EDB 2016/4739El CP art.368 -EDL 1995/16398-, castiga a «los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines».Fue sin duda el «amplio espectro» de los términos del precepto, criticado por su extensión desmesurada y falta de matiz, de las acciones típicas que sancionaba, una de las causas que motivó la elaboración por parte de la Sala II del TS, de la llamada «doctrina de la atipicidad del consumo compartido» desarrollada hace ya más de dos décadas , en orden a moderar la incidencia del precepto sobre determinadas conductas tales como el cultivo farmacéutico, el ámbito investigador, o el autoconsumo que, desarrolladas en diferentes ámbitos relacionados con la misma salud pública - bien jurídico tutelado por aquél- resultaban sin embargo, inidóneas para perjudicarla, y debían, por tanto, quedar al margen de las tipificadas, de «cultivo, elaboración o tráfico», recogidas y sancionadas en dicho artículo para «promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas» .En este contexto el más Alto Tribunal, con claro espíritu innovador, estableció los requisitos para deducir la atipicidad del llamado «consumo compartido» que hoy, el propio Tribunal, apunta a denominar «autoconsumo» o consumo de «compra compartida» o «compra común» (TS 7-9-15 -EDJ 2015/168977-) exigiendo cuatro circunstancias:«1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.»La frecuente aplicación de dicha doctrina por parte de los Juzgados y Tribunales, y la propia evolución de la realidad social, vienen propiciando distintas interpretaciones de aquélla, que a veces se proyecta a conductas de las que, el propio TS por vía de la casación, aprecia cómo en la instancia (...) «bienintencionadamente, se ha estirado esa doctrina del consumo compartido hasta llegar a romper sus costuras», determinando incluso, su tratamiento en la celebración del Pleno jurisdiccional que tuvo lugar el ocho de julio de 2015, en el que se propusieron y debatieron una serie de criterios o requisitos para sobre la aplicación de la citada «doctrina del consumo compartido» a otros supuestos, que por su interés y trascendencia, dejamos apuntado.Y a continuación, para ilustrar lo expuesto, se extractan significadas sentencias de los diferentes órganos jurisdiccionales.I. Supuestos de absolución por el delito contra la salud pública, al considerar atípico el «consumo compartido» EDJ 2010/281232, AP Madrid Sec 4ª, 18-10-10, Núm 221/10, Rec 271/10. Pte: Pestana Pérez, Mario «La conclusión de lo razonado es la estimación del recurso interpuesto (...). La inferencia de que el destino real de todo o parte de la marihuana intervenida era para su distribución en el mercado ilegal, es tan lógica como la contraria, es decir, que tal como declaran el menor expedientado y los citados testigos se trataba de un cultivo exclusivamente destinado a su consumo. La inferencia que alberga la sentencia apelada vulnera la presunción de inocencia, ya que opta por la alternativa incriminatoria, entre las dos lógicamente posibles, y olvida que el menor recurrente es acreedor de la duda razonable.»«(...) tal como se alega en el recurso examinado, no puede identificarse mecánicamente la posesión de plantas de marihuana con la posesión de hachís. Aquellas son un producto vegetal con una menor riqueza de principio activo -tetrahidrocannabidol o THC-, y el hachís es una sustancia derivada de la anterior y con una concentración de THC hasta cinco veces superior. Además, y según se razona en la SAP de Valencia de fecha 7 de enero de 2010 -ROJ 64/2010, EDJ 2010/29903-, dista mucho de ser extraño que los consumidores de marihuana, con el fin de no tener que acceder a los mercados clandestinos con el riesgo que ello implica y por la simplicidad del cultivo y fácil obtención de semillas de la planta, decidan acudir al cultivo doméstico de la planta y abastecerse para su consumo. En tal contexto, tampoco debe ignorarse que el cultivo requiere un ciclo temporal de varios meses hasta el crecimiento, obtención y secado de las zonas de la planta que albergan el THC, siendo lógica por ello la finalidad de acopio para disponer de la sustancia durante periodos temporales claramente superiores a varios días.Tampoco puede resulta extraño, en el contexto anterior, que varios consumidores sumen voluntades y recursos y se impliquen en una única plantación de marihuana para el consumo de todos ellos. Cabe citar en este punto, como casos expresivos de esta afirmación, las SSAP de A Coruña, de 6 de noviembre de 2009 (ROJ 2810/2009) -EDJ 2009/285010-; de Donostia, de 6 de julio de 2009 (ROJ 749/2009) -EDJ 2009/285127-; la antes citada de la AP de Valencia, fecha 7 de enero de 2010 -EDJ 2010/29903-, o bien la SAP de Pamplona de 8 de junio de 2005 (ROJ 594/2005) -EDJ 2005/124419-.Y no cabe duda, por otro lado, que el cultivo de marihuana para el propio consumo no integra la conducta típica que describe el artículo 368 del Código Penal -EDL 1995/16398- (SSAP antes citadas, y de la AP de Pamplona, de fecha 26 de junio de 2009 -ROJ 450/2009- -EDJ 2009/183745-; AP de Santa Cruz de Tenerife de fecha 29 de julio de 2009 -ROJ 1833/2009-; AP de las Palmas de Gran Canaria de fecha 31 de julio de 2009 -ROJ 2490/2009-, EDJ 2009/236432; AP de Pontevedra de fecha 3 de junio de 2009 -ROJ 1497/2009-, EDJ 2009/131278; AP de Sevilla de fecha 12 de enero de 2010 -ROJ 67/2010-).»EDJ 2014/260905, AP Sevilla Sec 4ª, 8-10-14, Núm 545/14, Rec 5492/14. Pte: Barros Sansiforiana, Margarita «Sentado lo que antecede estimamos que en el caso de autos se ha probado adecuadamente la concurrencia de todos los requisitos que la jurisprudencia exige para considerar los hechos constitutivos de un supuesto de consumo compartido entre adictos, no punible. Así, el inculpado afirma en juicio que a la fecha de los hechos era consumidor habitual de MDMA, los fines de semana y que la droga incautada - 4 envoltorios conteniendo MDMA y cocaína, otro conteniendo MDMA y un trozo de hachís- la había adquirido en esa ocasión él Sevilla, por un total de 120 euros, para el consumo de los cuatro amigos, durante la feria de Guadalcanal.Las manifestaciones del acusado en tal sentido, tanto en lo relativo a que era consumidor habitual de MDMA, como de que acababa de comprar la droga para su consumo inmediato por el grupo de 4 amigos, vienen corroboradas por las testificales en el acto plenario, por los integrantes del grupo de amigos en cuestión, los cuales comparecieron al acto del juicio y declararon que cada uno de los cuatro amigos aportó a un fondo común entre 20 y 30 Eur. y que Rodrigo se encargó de comprar la droga para el consumo de todos durante los días de la feria de Guadalcanal, adquiriendo un total de 4 envoltorios conteniendo MDMA y cocaína, otro conteniendo MDMA y un trozo de hachís, de una pureza relativamente baja por 120 euros y cocaína por un total de 60 euros, versión que ya ofreció desde el inicio de las actuaciones.Por su parte, preguntados los agentes de policía actuantes, ni conocían de nada al acusado, ni tenían información alguna que apuntase a que el mismo se pudiera dedicar a la venta de algún tipo de drogas, ni de que se moviese en ambientes de tal tipo, resultando que la incautación de las pastillas de MDMA y cocaína en poder del acusado fue un hecho de carácter puramente aleatorio, al asustarse el acusado como el mismo ha explicado, al ver a los agentes y arrojar espontáneamente la droga al suelo, que fue incautada por los agentes. Los agentes no vieron al acusado realizando acto alguno de transmisión de drogas a cambio de dinero, ni tenían informaciones ni sospechas del acusado en tal sentido, resultando que la aprehensión de la droga se produjo por mero azar y que la detención precisamente del acusado, se debió al hecho de que era él quien tenía las pastillas de éxtasis en su poder. Y al inculpado, que en ningún momento intentó huir, ni oponer resistencia, no se le intervinieron útiles, ni instrumentos relacionados con la manipulación o venta y distribución de drogas.Por último, igualmente plausibles resultan al Tribunal, las explicaciones dadas por los mismos de que pensaban consumir las 26 pastillas entre los 4 durante el concierto, teniendo en cuenta que éste tenía prevista una duración de 18 horas, y que la pureza de las mismas, -23,1%, lo que representaba, f.92, 70,01 mgrs por comprimido- era relativamente baja, en comparación con el resto de pastillas de la misma sustancia aprehendidas el día de autos que obran en el atestado (F.90 a 92), y que tenían una concentración de metilendioximetanfetamina superior, con lo que los efectos de las intervenidas al aquí acusado duraban escaso tiempo -no más de una hora, según manifiestan acusado y testigos- lo que explica que pudieran llegar a tomar 6 ó más pastillas de baja pureza, con lo que no rebasarían los 480 mgrs diarios por consumidor antes apuntados, a lo largo de la dilatada celebración del concierto.En tales circunstancias, no existiendo de la supuesta preordenación de la sustancia intervenida al tráfico, prueba directa alguna, el único indicio de la hipotética comisión por parte del acusado del delito contra la salud pública que se le imputa, consistente en la posesión de 26 pastillas de MDMA, es manifiestamente endeble e insuficiente para justificar el dictado de la sentencia condenatoria que se solicita, careciendo de entidad para desvirtuar la presunción de inocencia que por imperativo constitucional asiste al inculpado, en la duda acerca del verdadero destino de la droga.Resultando, por todo lo expuesto, verosímiles las declaraciones del imputado en el acto del juicio, que además fueron plenamente corroboradas por sus amigos y no aparecen contradichas por las manifestaciones de los agentes intervinientes, ni por ningún otro dato, procede resolver a favor del reo, y en definitiva, acordar la libre absolución del inculpado, al estimar que concurren en la conducta del mismo todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para estimar que los hechos constituyeron un supuesto de consumo compartido impune.»EDJ 2014/164941, AP Barcelona Sec 5ª, 30-5-14, Núm 395/14, Rec 97/13. Pte: Assalit Vives, José María «Aplicados estos parámetros o requisitos al supuesto enjuiciado consideramos que nos hallamos ante una tenencia de hojas de coca destinadas al propio consumo del acusado o de forma puntual compartido, en ambos casos impune, ya que: a) el patrón de consumo compartido se hallaría en el ámbito de costumbres del país de origen del acusado y sus familiares; b) el consumo se produciría en actos familiares, es decir en un ámbito privado; c) la sustancia estupefaciente que se consumiría en estos actos por cada consumidor sería insignificante siendo mínimo el principio psicoactivo metabolizado por ellos - prueba pericial-; d) los consumidores, aunque no determinados por sus nombres y apellidos, sí son determinables: familiares del acusado -que en caso necesario resultarían de registros públicos (para aplicar otras instituciones de derecho material también basta que sean determinables), pero es que la propia doctrina jurisprudencial exige que sean identificables, es decir no hace falta que se hallen identificados; y e) el consumo compartido necesariamente sería próximo teniendo en cuenta que el destino de las hojas de coca era de forma principal para el autoconsumo del acusado.En definitiva, procede absolver al acusado de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra él.»EDJ 2015/47401, AP Vizcaya Sec 1ª, 27-3-15, Núm 18/15, Rec 41/14. Pte: Rodríguez Puente, María del Carmen El tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en ese ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo y, por tanto, es impune el cultivo y la posesión de las sustancias estupefacientes que no están destinadas al tráfico sino al consumo propio y ciertas hipótesis de consumo compartido en las que no existe propósito ni riesgo de difusión y siendo así que en el artículo 368 CP -EDL 1995/16398- se tipifica como delito los actos de cultivo como actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas y esa finalidad de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas ha de ser abarcada por el dolo de los sujetos, es claro que si el cultivo no está destinado a promover, favorecer o facilitar consumo ilegal de drogas si los sujetos no actuaron con la intención de promover, favorecer o facilitar consumo ilegal de drogas, se trata de un acto impune.Pues bien, en el presente caso en el que ha quedado acreditado que los socios de la Asociación XXX son consumidores de cannabis y están debidamente determinados e identificados y consienten en realizar un cultivo compartido de marihuana para su propio consumo y el cultivo se realiza según la previsión de consumo de los socios participantes por un periodo semestral, no pudiendo exceder la previsión de cada socio a la correspondiente a 2 gramos/día, los socios participantes sostienen con sus cuotas los gastos de tal actividad de forma proporcional a su participación en ella, cada socio participa en función de la previsión de consumo que él mismo determina para periodo semestral de cultivo y el cultivo solo alcanza a cubrir el conjunto de las previsiones de consumo de los socios participantes para el periodo, el total de cada periodo de cultivo se divide entre el total de socios participantes en ese periodo atendiendo a la categoría concreta que cada socio le corresponda según su previsión de consumo, el cuidado del cultivo se lleva a efecto por socios colaboradores y se adoptan medidas de control desde el cultivo hasta la entrega de la sustancia estupefaciente a los socios para su propio consumo a fin de asegurar que la sustancia estupefaciente no tenga otro fin que el propio consumo de los socios participantes en el cultivo, según su previsión de consumo que, como se ha dicho no podía exceder a la correspondiente a 2 gr/día, que se considera como la cantidad máxima que una persona puede consumir en un día, todo ello tendente a asegurar que el cultivo compartido de marihuana por personas perfectamente identificadas y consumidoras de cannabis lo era para el autoconsumo de dichas personas participantes en el cultivo y queda acreditado que la cantidad de sustancia estupefaciente ocupada era compatible para el consumo propio de los socios participes durante un semestre y que solo los socios participantes en el cultivo recibían la marihuana que les correspondía para su consumo propio sin que exista ostentación o promoción del consumo a terceros, ha de concluirse que no cabe apreciar vocación de tráfico ni intención de favorecimiento, facilitación o promoción externa de la sustancia estupefaciente.III. Supuestos de condena por delito contra la salud pública, en los que no se aprecia el «consumo compartido» EDJ 2012/359487, AP Cádiz Sec 7ª, 20-9-12, Núm 301/12, Rec 45/12. Pte: Hernández Oliveros, Juan Carlos «Por lo que se refiere al consumo compartido de drogas, en cuanto que éste supone una facilitación del mismo lo excepcional ha de ser, según se han anticipado ya, la atipicidad, requiriéndose para la misma la exclusión de todo peligro para el bien jurídico protegido. Esa exclusión sólo podría afirmarse cuando se aprecien determinados requisitos que se recuerdan sumariamente: 1) Que todos los consumidores concertados sean ya adictos, ciertos y determinados, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación -en este concreto caso el acusado no ha intentado siquiera acreditar que los receptores de la droga fueran adictos o consumidores habituales, puesto que en ningún momento los nombró o identificó-; 2) Que el consumo se vaya a realizar de inmediato y en un lugar en que se tenga la seguridad de que el peligro no se extienda a terceras personas que no participan de lo compartido -elemento que también se halla ausente, pues no se identifica dónde se iba a consumir-, 3) Que la cantidad de sustancia sea insignificante y que el número de consumidores sea escaso y determinado, único medio de poder calibrar las circunstancias personales -aquí ignoramos tanto a quiénes en concreto llevaba el acusado la droga como con cuántas personas hacía esas tareas-; 4) Que la acción sea esporádica e íntima, sin riesgo de trascendencia social.Desechando, que pudiera aplicarse la doctrina del consumo compartido , para declarar atípico lo que admitió hacía el Sr. José Ignacio, cabe añadir que lo que podría, a nuestro entender, resultar atípico, sería, según se ha recogido en doctrina jurisprudencial, es el mero hecho de acompañar a alguien a comprar droga (...) pero nunca puede darse dicha consideración a procurar a tercero la droga, adquiriéndola directamente el acusado y consiguiendo con ello ser invitado a parte de la sustancia adquirida.».EDJ 2012/360417, AP Santa Cruz de Tenerife Sec 6ª, 3-12-12, Núm 544/12, Rec 52/12. Pte: Toro Alcaide, Juan Carlos «La defensa del Acusado Iván argumenta su defensa en el existencia de un supuesto de consumo compartido de la droga que le fue incautada y que la del apartamento lo era para su consumo, afirmando que había acordado con otras cinco personas, la adquisición de cuanta droga pudieran adquirir poniendo en común 400 euros cada uno, encargándose de la compra Iván.La existencia de tal consumo compartido llevaría a la inexistencia de delito. Analizando de modo resumido los requisitos para estimar el supuesto de consumo compartido, (...) en el presente supuesto, a juicio de esta Sala, no se cumplen en el caso enjuiciado, los requisitos señalados que la jurisprudencia para incluir la conducta enjuiciada en el ámbito del consumo compartido y por tanto atípica la acción del acusado. (...)Lo cierto es que la droga adquirida, posiblemente entre los cinco testigos y el acusado, lo fue como un simple modo de comprar droga más barata pero no para una fiesta concreta, ni para un lugar concreto en que solo estuvieran los seis concertados y nadie más sea o no consumidor.Ante la discordancia de tales declaraciones anteriores concluimos la inexistencia de los requisitos generales pues:a.- Que la existencia de tal consumo compartido exige que todos los integrantes fueran adictos a la droga que se pensaba consumir en la reunión, sin embargo no ya de las declaraciones anteriores sino que el propio acusado al declarar afirmó que "aparte de los (5) amigos con los que compartía la droga, "estaba invitada más gente". "Que cree que estas personas no consumían droga." Además también afirmo "Que podían consumir estando presente su hermano" el cual no era consumidor, como el propio Paulino afirmo, reiteró el padre de ambos y el propio acusado Iván. En definitiva dijo "Que no sabía exactamente cuanta gente iba a ir a la fiesta. Que no lo controlaba." Por tanto el grupo que iba estar durante el acto del consumo no estaba totalmente definido ni totalmente integrado por adictos a dicha droga.b.- Tampoco se puede afirmar que la cantidad de droga fuera insignificante casi 70 gramos, al punto de que pudiera ser consumida en el propio acto o de inmediato, como de las declaraciones de los testigos y la del propio acusado se deduce "ir a la fiesta en fin de semana, Navidades y fin de año" como él dice, es decir en tres ocasiones. Aunque se contradiga al decir primero "que la droga era para el día siguiente". y después dice que "Que compró tanta droga porque se acercaban las Navidades." Lo que implica que se consumiría a lo largo de las mismas, o lo que es lo mismo que la iba a destinar al consumo, propio y de los demás testigos (que supuestamente formaban la vaquita) o de estos u otros, a lo largo de las vacaciones navideñas.c.- Si a ello se añade la indefinición del lugar en el que se pretendía el consumo de la droga tóxica, que le priva de la calificación exigida de "lugar cerrado", pues unas veces se dice que se haría en el apartamento de Paulino al día siguiente, otras que a lo largo de las vacaciones. y concretando la declaración del testigo Joaquín que la idea era ir al apartamento sin planearon lo que iba a pasar. Siendo normal que salgan y, "cuando salen, si alguien quiere llevarse algo de droga para su consumo, lo hace 'pudiendo' consumir allí o fuera". Es por lo que se llega a la conclusión de que no puede apreciarse la existencia de un supuesto de consumo compartido que convirtiese en atípica la conducta del acusado, en la presente causa, y ello por ausencia en la acción enjuiciada de los requisitos fundamentales para su concurrencia, pues pese a que hubiera un pacto para consumir lo comprado conjuntamente no lo iba a ser en fecha concreta y lugar cerrado ajeno a los 6 consumidores concertados.»EDJ 2014/234292, AP Madrid Sec 7ª, 24-11-14, Núm 730/14, Rec 88/13. Pte: Molino Romera, Ana Mercedes del «Este tribunal considera, también en este caso, que esta droga estaba preordinada al tráfico y no para ser compartida por consumidores de cocaína en una fiesta privada, puesto que si bien es cierto que pudiéramos considerar acreditado que ese consumo iba a celebrarse en un lugar cerrado, lo que no ha quedado acreditado en modo alguno es la identidad de las personas con las que se iba a compartir la cocaína para de este modo contrastar si se trataba de personas ya introducidas en la cocaína o por el contrario se las iba a introducir en el consumo de drogas tóxicas, y, por lo tanto, esta tesis tiene que ser también ser rechazada.La única prueba que se ha practicado en este punto, es decir para acreditar la tesis del consumo compartido, es además de la propia declaración del acusado, las testificales de Inocencio, hermano del acusado y de Jacinto, testigos propuestos por la defensa, a los que ni siquiera se les ha preguntado si iban a participar en la fiesta ni tampoco si consumían ese tipo de sustancias.»EDJ 2014/258957, AP Las Palmas Sec 1ª, 31-10-14, Núm 54/14, Rec 59/12. Pte. Marrero Francés, Ignacio «En el caso presente no puede admitirse la aplicación de la doctrina del consumo compartido ante la ausencia de prueba alguna, más allá de la propia y lógicamente interesada palabra del acusado, máxime teniendo en cuenta la excepcionalidad de la atipicidad del consumo compartido y que su impunidad no puede ser reconocida sino con suma cautela (SSTS. 2023/2002 de 9.12 -EDJ 2002/61207-, 502/2004 de 15.4 -EDJ 2004/40386-, 234/2006 de 2.3 -EDJ 2006/24803-, 29/2009 de 19.1 -EDJ 2009/13368-). Por ello, toda circunstancia o situación impeditiva que excluyan la aplicación del tipo penal debe quedar rigurosamente acreditado, de manera que cuando estén conformados por la concurrencia de varios elementos, todos ellos habrán de serlo, no pudiendo perderse de vista que no estamos ante una cantidad insignificante de sustancia, sino ante una significativa cantidad de heroína, amén de que la versión del acusado ha sido fluctuante, lo cierto es que no se ha concretado ni identificado a las personas que habrían de consumir con él, ni al grupo inicial de amigos ni a su compañera, quien, por lo demás, se encontraba en un estado de gestación que no se compadece con el consumo habitual de relevantes cantidades de heroína, y, en cualquier caso, no consta la condición de adictos de ninguno de ello, ni siquiera como consumidores de fin de semana, por otro lado, según las propias manifestaciones del acusado, la droga era para consumirla durante los carnavales, lo que sugiere que no siempre habría de ser consumida en un lugar cerrado, como tampoco consta acreditado que su consumo fuera a ser inmediato, desprendiéndose todo lo contrario de las manifestaciones del propio acusado. Por todo ello, no puede admitirse la aplicación de la doctrina del consumo compartido.En consecuencia, a tenor de las circunstancias expuestas se ha concluir que se dispone en el caso de autos de una base indiciaria plural, concorde y concluyente para concluir la posesión de la droga por el acusado preordenada al tráfico, y que no permite albergar dudas razonables que propicien la plausibilidad de otras hipótesis fácticas alternativas favorables a la exculpación del acusado, gozando, en consecuencia, de prueba de cargo apta y suficiente para enervar su presunción de inocencia, pues tal condición tiene la prueba indiciaria o indirecta (STS, entre otras, de 12-12-00 -EDJ 2000/43536-, 14-2-00 -EDJ 2000/522- y 23-5-01 -EDJ 2001/11772-). En suma, ha de concluirse que queda probado que la droga portada por el acusado estaba destinada al consumo ajeno, previa su entrega por el acusado, por lo que debe condenarse al acusado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal -EDL 1995/16398-.»
