La jubilación forzosa del personal de las entidades locales

---

(Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Local", en abril de 2021).

I. Introducción

La jubilación es un derecho compartido, de cada empleado público y de cada administración pública, siempre que se cumplan los requisitos para ello en los respectivos ordenamientos jurídicos: la normativa reguladora de la Seguridad Social de cada régimen de encuadramiento (Régimen General o Clases Pasivas) y el régimen estatutario de los funcionarios públicos.

Mediante la primera el empleado público solicita la pensión de jubilación, y mediante la segunda la administración declara el final de la relación jurídica, perspectivas muy relacionadas pero no exactamente coincidentes en todos los casos.

Respecto del personal funcionario, la jubilación es una de las causas previstas de pérdida de la condición de funcionario (arts. 63 y 67 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público –TREBEP-, EDL 2015/187164) o de extinción del contrato de trabajo del personal laboral (art. 49.1.f) del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores –ET/15-, EDL 2015/18283).

Habitualmente, ambas perspectivas (pensión y cese) van coordinadas a instancias del propio empleado público, pero en ocasiones no resulta una cuestión pacífica (la administración puede declarar el cese por jubilación forzosa contra la voluntad del empleado) o al empleado se le olvida comunicar que ha solicitado la jubilación, o en un caso aún más excepcional, un empleado que pretenda ambas cosas.

En cualquier caso ambas situaciones son incompatibles por lo que solamente podría prevalecer la de activo, quedando la pensión “en suspenso por el tiempo que dure el desempeño de dicho puesto, sin que ello afecte a sus actualizaciones” (art. 3.2 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas –LIPAP-, EDL 1984/9673). Entiéndase esto como que el funcionario continúa prestando servicios más allá de la edad de jubilación de forma real, no como la situación derivada de una inactividad de la administración al declarar su cese por jubilación.

Las dudas surgen en dos casos: cuál es la edad de jubilación ordinaria de los empleados públicos, y la posibilidad de solicitar la prolongación en el servicio, así como el diferente régimen previsto para el personal funcionario y el laboral.

II. Posibilidad de establecer una edad de jubilación forzosa

La posibilidad de establecer una edad de jubilación forzosa ha sido objeto de numerosas polémicas, en la medida que supone imponer una obligación contra la voluntad de la persona (discriminación por razón de edad) con posibles consecuencias económicas.

El TC se pronunció sobre la posibilidad de establecer una edad de jubilación forzosa con carácter general, entre otras, en la STC (Pleno) nº 22/1981, de 2 julio de 1981 (EDJ 1981/22), que declaró la inconstitucionalidad de la Disp. Adic. 5ª del ET/1980 (Ley 8/1980, de 10 de marzo; EDL 1980/3059) que establecía como edad máxima de prestación de servicios los 69 años “de forma directa e incondicionada”. Sin embargo, la propia sentencia permitía establecer límites a la edad de jubilación en estos términos:

“Cabe, pues, una interpretación sistemática y teleológica de la Disposición Adicional 5ª, de acuerdo con la cual su contenido se concreta en los siguientes términos:

- El reconocimiento implícito por parte del legislador de la posibilidad de realizar una política de empleo utilizando como instrumento la jubilación forzosa.

- La habilitación al Gobierno para que realice esa política de empleo dentro de los límites y condiciones fijados.

- La posibilidad de que, dentro de ese marco, puedan pactarse libremente edades de jubilación en la negociación colectiva.”

Para salvar la litigiosidad que generó esta declaración de inconstitucionalidad, se dictó la Ley 14/2005, de 1 de julio, sobre las cláusulas de los Convenios Colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación (EDL 2005/76914), hoy derogada, e introdujo una Disp. Adic. 10ª en el ET/1995 (RDLeg 1/1995, de 24 de marzo, EDL 1995/13475) que permitía la inclusión en los convenios colectivos de estas cláusulas (y mantenía las existentes, reviviendo las cláusulas de los convenios colectivos anteriores), pero “deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo” y el trabajador tenga derecho a la jubilación o cubierto el período pactado en el convenio.

Esta Disp. Adic. 10ª ET/1995 fue derogada por el RD-ley 5/2001, de 2 marzo, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad (EDL 2001/17636).

Posteriormente, la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (EDL 2012/130651), da un giro completo al sentido de su redacción (en contra de estas cláusulas), al establecer que “Se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas”.

Así se ha mantenido la regulación en el ámbito laboral común hasta la nueva redacción introducida por el Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre (vigencia del 01/01/2019) que vuelve a la posición anterior y añade algún matiz que luego veremos.

Posición del TJUE

La jurisprudencia del TJUE ha analizado la cuestión desde la perspectiva de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (EDL 2000/90175), en relación con una posible discriminación por razón de edad o incluso de un despido improcedente.

La STJUE de 16 de octubre de 2007, asunto C-411/05 (EDJ 2007/159100), en relación con la extinción automática del contrato de trabajo de dicho trabajador por haber cumplido éste el límite de edad para la jubilación forzosa, que la normativa nacional fija en 65 años (en España), precisamente estudia la legalidad de la citada Ley 14/2005 y de las cláusulas de jubilación forzosa “revividas” en los convenios colectivos por la citada Ley.

Pues bien, la citada sentencia declara ajustada a la Directiva tanto la Ley como el convenio colectivo y concluye que “La prohibición de toda discriminación por razón de edad, tal como se aplica en la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que considera válidas las cláusulas de jubilación forzosa establecidas en los convenios colectivos que exijan, como únicos requisitos, que el trabajador haya alcanzado el límite de edad a efectos de jubilación, fijado en 65 años por la normativa nacional, y que cumpla con las demás condiciones en materia de seguridad social para acceder a la prestación de jubilación en su modalidad contributiva, siempre que

- dicha medida, pese a basarse en la edad, esté justificada objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima relativa a la política de empleo y al mercado de trabajo, y

- los medios empleados para lograr este objetivo de interés general no resulten inadecuados e innecesarios a este respecto.”

Respecto de los efectos de la jubilación forzosa en el importe final de la pensión, se posiciona la STJUE de 5 de julio de 2012, asunto C‑141/11 (EDJ 2012/128745), sobre un trabajador de Suecia, por la que se declara válida la normativa de jubilación forzosa “que permite al empresario rescindir el contrato de trabajo de un trabajador basándose únicamente en que éste ha cumplido los 67 años de edad, sin tener en cuenta la cuantía de la pensión de jubilación que percibirá el interesado, si tal medida está justificada objetiva y razonablemente por una finalidad legítima relativa a las políticas de empleo y del mercado de trabajo y constituye un medio adecuado y necesario para lograrla”. En este caso, sobre una pensión mensual de 5.874 SEK (unos 572 €) se estimaba una reducción de unos de 2.000 SEK mensuales (unos 200 €), un 34% de reducción, algo nada desdeñable.

Y sobre la reducción de la edad de jubilación forzosa en colectivos específicos por razones de seguridad, la STJUE de 7 de noviembre de 2019, asunto C-396/18 (EDJ 2019/718650), sobre los pilotos de aeronaves, dice que “la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que prevé la extinción automática de la relación laboral de los pilotos empleados por una sociedad que explota aeronaves en el marco de actividades relacionadas con la protección de la seguridad nacional de un Estado miembro al alcanzar la edad de 60 años”, “siempre que tal normativa sea necesaria para la seguridad pública en el sentido de dicha disposición” y/o “siempre que tal normativa sea proporcionada en el sentido de dicha disposición”.

III. Edad de jubilación ordinaria de los empleados públicos

No existe una única edad de jubilación para todos los colectivos que forman parte de las administraciones públicas.

A) Edad de jubilación ordinaria y forzosa de los funcionarios de clases pasivas

El art. 67 TREBEP establece con rotundidad en su apartado 3 que “La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad”, frase que ya estaba en el art. 67 EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril, EDL 2007/17612) y en la redacción original del art. 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (EDL 1984/9077).

Esta edad será la aplicable a los funcionarios encuadrados en el régimen de Clases Pasivas, de acuerdo con el art. 28 del RDLeg 670/1987, de 30 de abril, que aprueba el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado (EDL 1987/11131), que establece el carácter forzoso de la jubilación, que “se declarará automáticamente al cumplir dicho personal la edad legalmente señalada para cada caso como determinante de la jubilación o retiro”.

Carácter forzoso, salvo que se solicite la prolongación voluntaria en el servicio, bien por no reunir la carencia mínima de 15 años de servicios pero sí un mínimo de 12, bien hasta el máximo de los 70 años lo que debe ser autorizado o denegado motivadamente por la administración.

B) Edad de Jubilación de los funcionarios encuadrados en el Régimen General

En este caso, la edad de jubilación ordinaria o forzosa resulta un tanto más compleja. Fue la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social (EDL 2011/152630), la que introdujo un régimen dual en función de la edad y los años cotizados, declarando como requisito para acceder a la jubilación “Haber cumplido 67 años de edad, o 65 años cuando se acrediten 38 años y 6 meses de cotización” (art. 205 del actual Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -TRLGSS- (EDL 2015/188234).

Esta edad se está aplicando de forma paulatina, estando ahora regulada en la Disp. Trans. 7ª TRLGSS (por los años que faltan de transitoriedad):

El apartado 4 del art. 67 TREBEP dice que “Con independencia de la edad legal de jubilación forzosa establecida en el apartado 3” (lo que significa que a los funcionarios encuadrados en la Seguridad Social no se les aplica la edad de 65 años de forma imperativa como a los de Clases Pasivas), “la edad de la jubilación forzosa del personal funcionario incluido en el Régimen General de la Seguridad Social será, en todo caso, la que prevean las normas reguladoras de dicho régimen para el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva sin coeficiente reductor por razón de la edad”.

Este punto del art. 67 surge de forma novedosa en el TREBEP de 2015 con la finalidad de armonizar la normativa de la seguridad social con el régimen estatutario del propio TREBEP, en virtud de la autorización contenida en el art. Uno de la Ley 20/2014, de 29 de octubre, para refundir determinadas disposiciones legislativas (EDL 2014/182114), una vez “regularizadas, aclaradas y armonizadas” las leyes de procedencia.

Con seguridad, la condición exigida en el TREBEP de declarar la jubilación al acceder “a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva sin coeficiente reductor por razón de la edad” se da en ambos casos de la tabla, por lo que debe entenderse que el legislador de 2015 del TREBEP (y el de 2011 en la Seguridad Social) era consciente de que estaba autorizando un régimen dual en cuanto a la edad (dos edades posibles, en función de los años cotizados). Alcanzada dicha edad o dichos años cotizados, tanto el empleado como la administración pueden activar el mecanismo de la jubilación.

Tan sólo podemos apuntar la dificultad de gestión que provoca este régimen dual (edad o años cotizados), puesto que la Seguridad Social computa toda la vida laboral del empleado incluyendo los períodos trabajados en el sector privado por cuenta propia o ajena (incluso los trabajados en el extranjero o en otros regímenes como clases pasivas, aplicando la regla de la prorrata temporis), pero la administración no tiene capacidad para solicitar una vida laboral global a la Seguridad Social (protección de datos), por lo que únicamente puede conocer los datos obrantes en sus archivos como servicios reconocidos.

Complica aún más la cuestión el hecho de que el órgano competente para acreditar estos años cotizados sea el INSS exclusivamente, sin que la administración donde presta servicios el empleado pueda suplir dicha competencia. No hacerlo correctamente, puede suponer que la administración pública declare la jubilación de un funcionario y posteriormente el INSS la deniegue, cosa más habitual de lo deseable.

En este sentido, una posibilidad en el marco de la negociación colectiva sería que cada administración establezca como edad ordinaria la prevista en la normativa de la Seguridad Social sin necesidad de acreditar un determinado período de cotización (en 2021, 66 años aumentando hasta llegar a los 67 años en 2027), sin perjuicio del derecho del funcionario a solicitar voluntariamente la jubilación a los 65 si reúne la carencia o incluso a los 63 años con coeficientes reductores, para lo que previamente debería solicitar informe al INSS que acreditara el derecho a la misma.

C) Edad de jubilación del personal laboral encuadrado en el Régimen General

El personal laboral de las administraciones públicas está encuadrado en el Régimen general de la Seguridad Social por lo que todo lo indicado en el apartado anterior sirve para estos, ya que la Seguridad Social no distingue entre colectivos salvo que tengan normativa específica.

De acuerdo con el art. 7 TREBEP, el art. 67 no se les aplica puesto que no los incluye expresamente en su ámbito subjetivo “La jubilación de los funcionarios podrá ser...”. Esto incluye tanto la edad de jubilación forzosa, como la posibilidad de prolongación en el servicio.

En la actualidad del ámbito laboral común, la cuestión está regulada en la Disp. Adic. 10ª ET/15, introducida recientemente por el RD-ley 28/2018, de 28 de diciembre (EDL 2018/131309) (vigencia del 01/01/2019):

“Los convenios colectivos podrán establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad legal de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá cumplir los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.

b) La medida deberá vincularse a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo.”

La cuestión entre otras, es que ocurre con las cláusulas sobre jubilación de los convenios anteriores, algunos de los cuales siguen vigentes en las administraciones públicas. Mientras que la Ley 14/2005 estableció expresamente que “Las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación se considerarán válidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y que cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva”, reviviendo y adaptando a la nueva regulación las cláusulas de los convenios anteriores, nada se dice al respecto en el Real Decreto-ley 28/2018

Si la Ley 3/2012 declaró que “Se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación”, no puede revivirse lo que ha sido declarado nulo de acuerdo con el art. 2.2 del Código Civil (EDL 1889/1) “Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado”, lo que implica a que resulta voluntad del legislador que estas cláusulas se incluyan ex novo en los convenios colectivos aprobados a partir de su vigencia, y que prevean los “objetivos coherentes de política de empleo” que justifican su inclusión.

Las diferencias con los funcionarios encuadrados en el Régimen General son bastantes:

IV. Prolongación de la edad de jubilación por los empleados públicos

El art. 67.3 TREBEP prevé la posibilidad de la prolongación de edad de jubilación forzosa de los funcionarios que hemos visto anteriormente, a solicitud del funcionario “No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación”, en una redacción que ya estaba en el original EBEP de 2007.

De la nueva norma se deducen varios aspectos:

- que la cuestión puede ser objeto de desarrollo por las leyes estatutarias de desarrollo del TREBEP;

- que el funcionario puede solicitar la prolongación;

- que la prolongación no es un derecho del funcionario;

- que la prolongación es un acto administrativo discrecional, por lo que la administración debe resolver de forma motivada evitando arbitrariedades o desviación de poder, aceptando o denegando la misma.

Si bien “De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación”.

A) El régimen del TREBEP. Estudio jurisprudencial

Hemos visto que la materia puede ser, y así ha sido en algunos casos, desarrollada por las diferentes leyes autonómicas de función pública, alguna de las cuáles son de aplicación a las entidades locales.

Sobre la forma y el plazo para solicitar la prolongación, sigue vigente, al menos de forma supletoria en defecto de normativa autonómica, la Disp. Adic. 7ª de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre (EDL 1996/17822), que sobre la forma y plazo establece que se realizará “mediante escrito dirigido al órgano competente para acordar su jubilación con una anticipación de dos meses, como mínimo, a la fecha en que cumplan los sesenta y cinco años de edad” para los funcionarios de Clases Pasivas, y que debe adecuarse a lo que hemos visto a la edad de jubilación ordinaria para los funcionarios encuadrados en la Seguridad Social.

La STS (Contencioso) de 4 noviembre de 2015 (EDJ 2015/205826), tuvo gran repercusión en las redes sociales, y aclara y recopila varias cuestiones, aunque está claramente matizada por sentencias posteriores.

La primera, que el art. 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (EDL 1984/9077), está derogado “A propósito de cuál es la normativa aplicable (…) por referirse a una normativa superada por el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril”. Derogación que alcanza a la Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 31 de diciembre de 1996 (EDL 1996/17843), que supeditó la posible negativa a la petición de prolongación de la permanencia en el servicio activo a sólo dos circunstancias: la carencia del requisito de la edad o el incumplimiento por el interesado del plazo de petición.

La segunda, que “el artículo 67.3 del EBEP es directamente aplicable”, sin que sea necesario que se dicte la legislación de desarrollo, puesto que “el artículo 67.3 de la Ley 7/2007 , se encuentra incluido en el Capítulo II “Pérdida de la Relación de Servicio” del Título IV “Adquisición y Perdida de la relación de servicio”, por lo que dicha normativa entró en vigor en el plazo de 1 mes desde la publicación de la Ley 7/2007 en el BOE, sin que, consecuentemente, dicho precepto quedase supeditado para la producción de efectos a la entrada en vigor de las Leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo del citado Estatuto”.

También aclara los efectos del silencio “A propósito de (…) si existe o no la posibilidad de aceptar el silencio positivo en esta clase de procedimientos, nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones rechazando esta posibilidad…”. Por tanto, una resolución extemporánea no estaría vinculada por el sentido del silencio positivo en ningún caso.

Y sobre la motivación de la denegación, la STS de 4 de noviembre de 2015 (EDJ 2015/205826), dice “En el caso enjuiciado, la resolución impugnada denegó la prolongación de permanencia en el servicio activo del recurrente sobre la base del informe desfavorable de la Directora del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, de fecha 16 de diciembre de 2011, cuyo contenido hemos reproducido más arriba y lo hemos compendiado en un deficiente desempeño profesional”, y concluye que esto no es suficiente puesto que debería ser objeto de otro tipo de procedimiento “el motivo alegado para denegar la prolongación no puede ser aceptable, pues hace referencia a una conducta negligente del funcionario solicitante que debería ser objeto en su caso de otro tipo de procedimiento, con las consecuencias a las que pudiera llegarse, pero desde luego, la exigencia del articulo 67.3 antes citado de que el acuerdo ha de ser motivado ha de venir referida no a cualquier motivo, como ocurre en el presente caso, en que se acoge una supuesta negligencia laboral antecedente a la jubilación solicitada, sino al cumplimiento de los presupuestos legalmente establecidos, cuya configuración corresponde al legislador en desarrollo de la norma básica citada.”

Y declara una cuestión muy importante: “En consecuencia, los criterios para la concesión o no de la prórroga, dentro de esa amplia discrecionalidad del legislador para fijarlos, han de ser objetivos y aplicables a todos los funcionarios afectados, sin que pueda utilizarse para denegar la prorroga un criterio subjetivo, máxime si implica materialmente una sanción, lo que acercaría la actuación de la Administración a la desviación de poder.” Veremos a continuación como poco a poco, el TS matiza esta posición en sentencias posteriores.

La Sentencia del TS de 17 de marzo de 2016 (EDJ 2016/23332), resume la posición del TS hasta entonces:

“Esta Sala tiene declarado (…) que la prolongación del servicio activo prevista en el art. 67.3 del EBEP «es un derecho subjetivo condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; pero recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación. La obligación de la Administración de motivar en todo caso, tanto si es favorable como si no, la decisión sobre la prolongación de permanencia en servicio activo solicitada por el funcionario en función de unas necesidades de la organización, implica que las necesidades que se citen como fundamento de la decisión que se adopte sean ajustadas a la realidad y que se pruebe su existencia (...)»”.

Y sobre la motivación, afirma que “los simples datos macroeconómicos de la situación de crisis económica” de 2012 “no pueden servir de motivación o causa válida para la denegación de la prórroga al recurrente”. Y dice “El Derecho de la crisis no es un paspartú que permita enmarcar cualquier acto, máxime cuando se ejercita la autotutela administrativa para denegar a un funcionario público la prórroga que prevé el artículo 67.3 de su Estatuto básico y que se debe denegar, o aceptar, con una motivación fundada legalmente y que responda a los hechos determinantes que se invocan”.

“La Administración recurrida no ha cumplido la carga de motivar la denegación de la solicitud exteriorizando una causa de la misma que sea válida en Derecho. Las supuestas razones económicas argüidas son insuficientes en el marco legal aplicable, por genéricas e inconcretas. En cuanto a las razones operativas, además de completamente indefinidas y con cierta proyección de futuro, no son atendibles en cuanto se derivan de unas tareas de reorganización que se afirman expresamente iniciadas pero no concluidas y que pasan por redistribuir personal adscrito a otras unidades que no se determinan, desconociéndose en qué consisten o cómo se va a llevar a cabo tal redistribución, así como el personal y unidades afectadas.”

Esta STS de 17 de marzo de 2016 trae a colación una cuestión no prevista para los funcionarios, y sí para el personal laboral en el ET/15: “máxime cuando, además, no hubo respuesta personalizada a la pretensión de prórroga amparada en no haber completado 35 años de servicio activo para alcanzar el 100% de la base reguladora”.

Resumiendo esta STS de 17 de marzo de 2016, los motivos posibles por razones operativas u organizacionales, deben estar aprobados y vigentes en el momento de la alegación para aprobar o denegar la prolongación del servicio activo, así como tener en cuenta los efectos sobre la pensión.

El giro del TS:

La Sentencia del TS de 6 de febrero de 2017 (EDJ 2017/5920), comienza a hacer un giro sobre lo que afirmó en la STS de 4 de noviembre de 2015 (EDJ 2015/205826), y la posible consideración de la existencia de una sanción encubierta, en un caso de la AEAT donde existe un sistema de valoración de la productividad, y se realizó un análisis pormenorizado de los expedientes tramitados por el funcionario. La motivación de la denegación en este caso fue “el informe emitido el 17 de abril de 2013 por la Inspectora Regional sobre “que el nivel de calidad de desempeño de las funciones y tareas asignadas, el volumen de carga de trabajo y los resultados obtenidos estaban claramente por debajo de los correspondientes a un Jefe de Equipo de Inspección puesto que los expedientes encargados se correspondían más con un técnico de entrada sin experiencia que con un Jefe de Equipo, además, con productividad mínima desde agosto de 2011 y sin percepción de cantidad mensual fija en tal concepto desde agosto de 2012”.

Declara que “Tanto en la propuesta de resolución como en la consiguiente resolución se expresaron con claridad los motivos por los cuales se denegaba la prolongación en situación de servicio activo una vez cumplida la edad de jubilación, acreditándose en el proceso (informe aportado con la contestación a la demanda referente a la análisis individualizado de los expedientes finalizados por el recurrente) la certeza de los motivos que justificaron la cuestionada denegación, frente a los cuales no pueden prevalecer cuestiones relativas a la total actividad laboral del recurrente considerada en su globalidad ni, tampoco, las referentes a la infradotación del servicio público.

Recalca que los documentos aportados en el escrito de demanda carecen de la eficacia pretendida al referirse bien a la totalidad de su vida laboral como a cuestiones distintas a las propias del desempeño del concreto puesto de trabajo. La no percepción de productividad durante los períodos considerados por la Administración, no sólo no se ha desvirtuado mediante el documento 18 de la demanda relativo al acumulado anual, sino que, además, respecto a la productividad reclamada en 2002 fue desestimada por sentencia firme del Juzgado nº 8 de esta capital 101/2003. Asimismo, respecto a la calidad del trabajo realizado son expresivos los documentos 7 y 10 del escrito de contestación a la demanda que puestos en relación con el informe de 5 de agosto de 2002 (doc. 7 de la contestación) y con el referido análisis individual de los expedientes tramitados (doc.3 de la contestación) justifican la denegación de la solicitud de que se trata, sin que la falta de firma de algunos informes tenga la relevancia invalidante que alega el recurrente, puesto que, su contenido y sentido ha quedado acreditado.”

Ahora bien, pocas administraciones locales poseen un sistema objetivo de productividad como lo tiene la AEAT lo que dificulta aplicar el motivo, salvo en el aspecto de pormenorizar los expedientes tramitados por un funcionario en concreto.

La Sentencia del TS de 14 de marzo de 2018 (EDJ 2018/22279), continua con este giro, en este caso sobre la justificación por la situación económica siempre que se ampare en un norma con rango de Ley, y valida la jubilación forzosa al amparo del art. 12 de la Ley 5/2012, de 29 de junio, de la Comunidad Autónoma de Murcia (EDL 2012/123316), que dice “Como medida coyuntural y por razones de contención del gasto público, durante los dos años siguientes a la entrada en vigor de esta ley, no se concederán nuevas prolongaciones de permanencia en el servicio activo a los funcionarios de la Administración regional y al personal estatutario del Servicio Murciano de Salud y finalizarán las prolongaciones ya autorizadas en el plazo máximo de 9 meses, salvo que sea necesario causar derecho a la pensión de jubilación o en los casos en que, excepcionalmente, mediante acuerdo del Consejo de Gobierno, a propuesta del consejero de Economía y Hacienda, se determine por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos o en aquellos supuestos en que la adecuada prestación del servicio público haga imprescindible la permanencia en el servicio activo y así se acredite”.

Y dice al respecto “Por otra parte, acerca de la motivación en la resolución sobre la solicitud de prórroga (...) es evidente que el acto que declara la motivación ha de ser motivado, pero cosa distinta es el contenido de la motivación. Cuando el mandato del legislador acerca de la edad de jubilación al alcanzar determinada edad es terminante, sin establecer ningún tipo de posibilidad de prórroga, la motivación se produce con la cita de la disposición legal, pues la finalidad de la motivación no es sino permitir combatir jurídicamente el acto administrativo, y es evidente que si se cita la disposición legal que determina la edad de jubilación, el acto está motivado, permitiendo la defensa y tutela judicial del afectado. En otro caso, cuando se establezcan determinadas condiciones para el ejercicio de la prórroga la motivación ha de venir referida a éstas.”

La Sentencia del TS de 22 de diciembre de 2020 (EDJ 2020/755465), avanza con el giro y matiza “Por el contrario, el artículo 67.3 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público sólo dispone que “el funcionario pueda solicitar la prolongación”, correspondiendo a la Administración competente “resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación”. Por tanto, la Administración competente está facultada para apreciar las causas que concurren en cada caso concreto y, conforme a ellas, aceptar o denegar la prolongación, lo que exige necesariamente una motivación adecuada, pero excluye, también, que existan causas tasadas de denegación, como ocurría con la normativa anterior”.

Y sobre la calidad del trabajo desarrollado por el solicitante, reflexiona “En definitiva, es perfectamente válida la ponderación, en la resolución administrativa sobre prolongación en la permanencia de servicio activo, de elementos individualizados basados en el trabajo desempeñado anteriormente por el funcionario solicitante, y que se valore su nivel de adecuación a los estándares de calidad y volumen de trabajo en el respectivo puesto de trabajo, así como si la contribución que pueda realizar a la consecución de los objetivos y metas propios del departamento, tanto en términos de calidad como cuantitativos, resulta positiva para los intereses públicos. Obviamente, esta decisión deberá estar suficientemente motivada, pero ello no significa que valoraciones negativas de este tipo puedan resultar arbitrarias por el simple hecho de que hayan estado precedidas de eventuales medidas disciplinarias, puesto que nada tiene que ver, en principio, un rendimiento deficiente o no acorde con lo esperable de un funcionario de determinado nivel y experiencia, con la comisión de una falta disciplinaria”.

Y fija la siguiente doctrina “la motivación de la decisión de la Administración respecto a la solicitud de un funcionario público sobre prolongación de la permanencia en el servicio activo, ex art. 67.3 EBEP, que deberá ajustarse a las previsiones al respecto de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público, no está limitada necesariamente a razones de índole estrictamente organizativa, estructural o de planificación de recursos humanos, sino que también puede sustentarse en la valoración de la aportación concreta del funcionario al servicio público prestado y a la consecución de los fines encomendados, debiendo incorporar en todo caso la motivación necesaria”.

Este criterio es reiterado por la Sentencia del TS de 18 de enero de 2021 (EDJ 2021/501282), que añade “Las razones que se expresan en el acto administrativo impugnado en la instancia, que incorpora el informe jurídico relativo a la jubilación forzosa del funcionario recurrente, se concretan en la potestad de autoorganización de la Administración, en la ausencias reiteradas del trabajo, “repercutiendo negativamente en el funcionamiento del servicio”, debido al “precario estado de salud” del recurrente, con las repercusiones, que tiene sobre el servicio público y que se describen detalladamente en el citado informe”.

De las últimas Sentencias del TS expuestas, estamos asistiendo a un giro que posibilita la denegación de la prolongación, o su autorización, en base a motivos objetivos relacionados con la calidad del trabajo, la aportación a la organización, las ausencias y el estado de salud entre otros, así como cuestiones económicas de cada organización reflejadas por Ley, o a nuestro entender, en un Plan de ajuste (o económico-financiero) o Plan de Ordenación de Recursos Humanos de una entidad local, que recoja objetivamente y de forma general, limitaciones a dicha prolongación, o autorice de forma singular la misma.

B) Los colectivos con legislación específica

Los colectivos locales con disposiciones específicas de jubilación, y que no deberían solicitar la prolongación de la jubilación en ningún caso, o de hacerlo se les debería denegar, son los bomberos (RD 383/2008, de 14 de marzo, por el que se establece el coeficiente reductor de la edad de jubilación en favor de los bomberos al servicio de las administraciones y organismos públicos, EDL 2008/12868) y la policía local (RD 1449/2018, de 14 de diciembre, por el que se establece el coeficiente reductor de la edad de jubilación en favor de los policías locales al servicio de las entidades que integran la Administración local, EDL 2018/129321).

La justificación de estas normas de jubilación anticipada está en el art. 206 TRLGSS en “La edad mínima de acceso a la pensión de jubilación a que se refiere el artículo 205.1.a) podrá ser rebajada por real decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad, siempre que los trabajadores afectados acrediten en la respectiva profesión o trabajo el mínimo de actividad que se establezca”. Luego si se acreditan estas circunstancias que motivan la reducción de la edad y que “conllevará los ajustes necesarios en la cotización para garantizar el equilibrio financiero”, no tiene sentido autorizar en ningún caso la prolongación de la edad en estos colectivos.

No parece que sea voluntad del legislador la posibilidad de evitar esta denegación si el funcionario se encuentra en situación de segunda actividad derivada de edad o por enfermedad, en la que realiza unas funciones inferiores a las habituales, lo que debería ser motivación suficiente para la denegación además de alegar la propia disposición legal.

Los efectos de esta norma en los bomberos clasificados como personal laboral, hay que remitirlos a lo que disponga su convenio colectivo, cumpliendo con lo previsto en la Disp. Adic. 10ª ET/15.

C) Comunidades Autónomas: aplicación a las entidades locales

El art. 92 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local –LRBRL- (EDL 1985/8184), recuerda algo obvio en nuestro marco jurídico, el régimen dual legislativo (básico y desarrollo) “Los funcionarios al servicio de la Administración local se rigen, en lo no dispuesto en esta Ley, por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, por la restante legislación del Estado en materia de función pública, así como por la legislación de las Comunidades Autónomas, en los términos del art. 149.1.18ª de la Constitución”.

Respecto de la jubilación forzosa, el art. 139 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local –TRRL- (EDL 1986/10119), que debe adaptarse a la nueva normativa básica, no añade nada al respecto, por lo que resulta indiscutible la aplicación del art. 67 TREBEP sin necesidad de legislación de desarrollo específica para los funcionarios locales (la STS de 18 de enero de 2021, es sobre un habilitado nacional).

Pero no deja de estar exenta de problemas la aplicación de la normativa autonómica. En las Comunidades que han declarado que su legislación no se aplica a los entes locales, hay que utilizar el art. 67 directamente (véase cuadro en Anexo).

Pero incluso donde existe dicha extensión del ámbito subjetivo, resulta discutible su aplicación puesto que se basa en la situación de su Comunidad, situación no equiparable a la de cada entidad local, sobre todo si se produce en normas específicas y por motivos económicos coyunturales.

En este marco, se deberían tratar de objetivar aspectos como determinar la edad de jubilación forzosa, qué ocurre si no se alcanza el 100 % de la pensión, la motivación de la denegación por ausencias o bajo rendimiento o por enfermedad, la situación en los casos de segunda actividad o traslados por motivos de salud, o los relativos al procedimiento (plazos, informes).

Siempre será recomendable realizar un estudio profundo de la organización que prevea la nueva estructura adaptada al siglo XXI (sea un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, o un Informe detallado de Recursos Humanos), en el que de forma objetiva y motivada se puedan declarar a extinguir determinados puestos (con prohibición de la prolongación de la jubilación), y no reponer las piezas a medida que se vaya jubilando el personal.

V. Conclusiones

Sin pretender realizar apriorismos, estamos en un momento crucial en las administraciones públicas. Van a cesar (por jubilación por edad u otras causas naturales) cerca del 50 % de nuestras organizaciones en los próximos 7 años.

Las normas presupuestarias nos permiten modificar el dibujo de las mismas, sustituyendo unos puestos por otros siempre que de forma global no se aumenten efectivos (art. 19.Tres LPGE 2021, EDL 2020/41249).

Resulta necesario pensar qué administración queremos para el futuro, sus perfiles y sus aptitudes y capacidades. Qué tareas pueden y deben ser externalizadas, por ser más eficiente la prestación de esos servicios desde el ámbito privado sin merma de sus condiciones laborales (lo cortés no quita lo valiente), y qué tareas y capacidades merecen ser reforzadas en una administración más polivalente y con una forma más cercana a la pirámide invertida (más cerebro y menos manos).

Debemos pensar si existen puestos que merecen ser declarados a extinguir (amortizados) sin ninguna posibilidad de prolongación del servicio, y si motivadamente existe alguno que sea necesario su prolongación, que se autorice de forma objetiva.

También habrá que valorar la aportación de sus titulares a la organización a efectos de autorizar esta prolongación (número y calidad de sus expedientes; ausencias; implicación) en base a las Sentencias citadas. Pero hay que documentar y argumentar estas cuestiones, sin que sirvan motivos genéricos o planes no aprobados o no sustentados en informes reales y con datos contrastados.

Sin duda, un Plan de Ordenación facilitará las cosas por su carácter normativo. Pero en su ausencia, un Informe detallado por cada departamento y coordinado por Recursos Humanos, también puede servir. Debería negociarse y objetivarse aspectos como:

- determinar la edad de jubilación forzosa: una o las dos previstas (edad y años cotizados)

- qué ocurre si no se alcanza el 100 % de la pensión, obligatorio para el personal laboral

- la situación en los casos de segunda actividad o traslados por motivos de salud

- la motivación de la denegación por ausencias o enfermedad

- documentar y valorar el número y calidad de las tareas realizadas y la aportación al servicio y su implicación

- los relativos al procedimiento (plazos, informes)

También facilitará extender en nuestras administraciones las memorias de gestión y la evaluación del desempeño en su vertiente individual, una de las grandes olvidadas del EBEP: “procedimiento mediante el cual se mide y valora la conducta profesional y el rendimiento o el logro de resultados”.

Esperar y seguir como estamos, no es la mejor forma de encarar el mundo nuevo que viene.

VI. Anexo. Aplicación de la normativa autonómica a los entes locales

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Local", en abril de 2021.

ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación