Penal

La nulidad por incongruencia omisiva

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La incongruencia omisiva o «fallo corto», constituye un «vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal, del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.


  1.  Supuestos en los que se declara la nulidad por «incongruencia omisiva »
  2.  SAP Vizcaya 9-3-09, Sec 6ª, Nún 234/2009, Rec 84/2009. Pte: San Miguel Bergaretxe, Miren Nekane EDJ 2009/149905

«Como recuerdan, entre otras, las sentencias de esta Sala de 8-4 EDJ 1996/2029 y 27-4-96, el Tribunal en reiterados precedentes jurisprudenciales (TS SS, entre otras, de 17 de junio de 1988, 1 de junio de 1990, 3 de octubre de 1992, 660/1994, de 28 de marzo y 649/1995, de 12 de mayo EDJ 1995/1997) ha venido estableciendo que, a la luz de la norma contenida en el art. 120.3 de la Constitución EDL 1978/3879, debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita, a no ser que exista un específico pronunciamiento resolutorio de cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la cuestión omitida o excluyente de ésta, lo que no ocurre en el presente caso.

De esta suerte queda excluida toda posibilidad de enmendar el vicio procesal que se denuncia por la vía de la decisión tácita como expediente constitucionalmente admitido (TC S 169/94 EDJ 1994/5131, 91/95 EDJ 1995/2616 y 143/95 EDJ 1995/5503, entre otras) para satisfacer las exigencias del Derecho a la Tutela Judicial efectiva, pues, transcendiendo de las meras alegaciones, -sobre las cuales no parece exigirse una contestación judicial explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente con una respuesta global genérica (según los términos que utilizada los sentencias del TC de 15-4-96 EDJ 1996/1725), el examen integral de la resolución combatida y, específicamente, el de su antecedente de hecho, fundamento jurídico y parte dispositiva, nos demuestra que estamos en presencia de auténticas pretensiones incontestadas al no existir en la sentencia razonamiento alguno que permita entender que el silencio judicial sobre tan importante extremo pueda interpretarse como desestimación implícita del mismo.

En relación con todo ello, constatamos que, en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal (folio 210) se hace un relato en que se indican episodios de violencia protagonizados por el Sr. León contra Dª Adelina y contra el hijo de la pareja, Álvaro, calificándose como delitos de maltrato en el ámbito familiar (dos delitos) un delito de amenazas y una falta de injurias. En el acta de juicio aparece el mantenimiento de esta posición por la Acusadora.

Leída la sentencia constatamos que, en el fallo, se hace mención únicamente a la condena por un delito de maltrato físico hacia la mujer... pero ninguna en relación con el resto de los TRES DELITOS objeto de acusación (...) el pronunciamiento relativo al episodio respecto del hijo es obligado, al tratarse de un tipo diverso, y con un sujeto pasivo diverso igualmente, sin que el razonamiento que se indica en la sentencia alcance a la esencia y requisitos del tipo penal invocado que, como se conoce, tiene respuesta penal diversa en función de la intensidad del resultado producido, de las circunstancias en que se produce, penándose incluso la no producción de lesiones.

Por ello consideramos que se dan todos los requisitos que la jurisprudencia exige para que un punto que ha sido objeto de debate encuentre en el Tribunal de instancia una respuesta razonada, cualquiera que sea su sentido y no el silencio que ha recibido el recurrente. Sin que sea posible, por otra parte, de acuerdo con la doctrina reseñada, y en obligado respeto al derecho a la tutela judicial efectiva que a todos reconoce el art. 24.2 CE EDL 1978/3879, entender que la falta de respuesta a la mencionada cuestión (TS S de 6 de julio de 2.001 EDJ 2001/45077) sea subsanable en esta alzada.

Por ello se devuelven los autos para que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez concrete la respuesta a dar a la acusación formulada en relación con la conducta del Sr. León respecto del hijo Álvaro, y una vez se complete con tal pronunciamiento, resolveremos.»

  1.  SAP Córdoba 12-11-13, Sec 2ª, Núm 303/2013, Rec 508/2013. Pte: Carnerero Parra, José Antonio EDJ 2013/277077

Deben aceptarse, por tanto, los motivos de impugnación de las cuatro partes recurrentes (...) estudiados en esta alzada, pero con diferentes consecuencias a las pretendidas por aquéllos, pues esa incongruencia omisivano nos permite entrar a valorar el resultado de la prueba practicada en el juicio penal, pues no se efectuó ante nosotros, careciendo la Sala de la necesaria inmediación, principio fundamental del proceso penal. Es más, la función de la segunda instancia es la de revisar las razones por las que la resolución apelada llega a los pronunciamientos que resultan recurridos, lo que conduce al deber de motivación de las resoluciones judiciales, siendo interés del justiciable que tiene el derecho de saber el porqué se le da o se le quita la razón, para poder acudir a la alzada, que es la vía donde se puede controlar la certeza de la resolución recurrida. En esta situación, si este Tribunal estudia y resuelve todas estas cuestiones, no lo haría por la confrontación de las razones recogidas en la primera instancia y las alegaciones de las partes recurrentes, sino por un examen directo del material probatorio empleado, tratando de encajarlo en las peticiones de las partes, labor ésta reservada a la primera instancia y que conlleva se prive al justiciable del derecho a la doble instancia que le asiste y del que se vería privado.

(...) ha resuelto el Tribunal Supremo en supuestos análogos en que apreció inconcreción y falta de claridad de los hechos probados, Sentencias de 22 de octubre de 2.003 EDJ 2003/127636 o de 15 de diciembre de 2.006 EDJ 2006/358862, en ambos casos traduciendo esa falta de concreción o claridad en los hechos probados en declaración de nulidad, "...para devolver las actuaciones a la sala de instancia (art. 901 bis a) LECrim EDL 1882/1) a fin de que haga una nueva sentencia en la que se redacte un relato de hechos probados claro y completo de lo ocurrido, insertando en el mismo todo aquello que haya de tener valor fáctico como antecedente de los posteriores razonamientos que luego han de contenerse en los fundamentos de derecho para aplicar la norma jurídica a esos hechos previamente determinados con la debida concreción y claridad."»

«Por lo tanto, la única solución posible es la de decretar la nulidad de la sentencia sometida a revisión, si bien la circunstancia de que durante el procedimiento y la celebración del juicio no se cercenase o restringiese en forma alguna la proposición o práctica de medios de prueba, lo que no denuncia ninguna de las partes, permite salvar el juicio celebrado, sin necesidad de su repetición y sin que dé lugar a un cambio de la Jueza competente para el dictado de la resolución, que tiene que ser quien dirigió aquel acto de plenario.»

  1.  SAP Asturias 25-2-14, Sec 3ª, Núm 79/2014, Rec 16/2014. Pte: Fernández Pérez, Virginia EDJ 2014/40341

«(...) en el presente caso se propuso en el escrito de defensa la pericial del Sr. Médico Forense para ratificación y ampliación de su informe, prueba ésta que no fue admitida por el Juzgado de lo Penal por innecesaria al no haber sido impugnado el mismo, solicitándose nuevamente por la defensa al inicio del plenario con idéntico resultado denegatorio y formulándose, en debida forma, protesta por la defensa quien reproduce en esta alzada la práctica de la misma mediante la celebración de la pertinente vista. No obstante lo anterior, y dado que no procede la práctica en trámite de apelación de dicha prueba porque ello supondría convertir esta segunda instancia en única instancia con todas las consecuencias negativas que ello supondría, lo pertinente sería la declaración de nulidad de la vista oral y de la sentencia aquí impugnada a fin de que se celebrase un nuevo juicio. La contrariedad radica en que la defensa no interesa expresamente en su recurso la nulidad del juicio, nulidad cuya apreciación de oficio está vetada por el art. 240.2 in fine de la LOPJ EDL 1985/8754, de ahí que proceda su desestimación sin más trámites.»

  1.  SAP Pontevedra 20-1-15, Sec 4ª, Núm 14/2015, Rec 743/2014. Pte: Cid Guede, María Nélida EDJ 2015/10955

«(...) debe señalarse que el art. 851.3 L.E.Cr. EDL 1882/1 establece, en relación con el 901 bis a) EDL 1882/1, que cuando no se resuelva en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de defensa (y de acusación) se anulará la sentencia y se devolverá al Tribunal de instancia para que subsane la irregularidad conforme a derecho.

Una reiteradísima jurisprudencia ha establecido los requisitos de la incongruencia omisiva (y de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva) que este quebrantamiento de forma conlleva: a) que el Tribunal no haya resuelto alguna cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo; b) que dicha cuestión o pretensión haya sido formulada en tiempo y forma procesalmente hábiles; c) que la resolución judicial de que se trate no dé respuesta de forma manifiesta y directa o bien de modo implícito o indirecto a las mismas; y d) que, en último término, el vicio denunciado no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (v. ss. de 25 de febrero de 1985, 7 de diciembre de 1989, 18 de marzo de 1992, 27 de enero de 1993 EDJ 1993/552 , 28 de marzo de 1994, 25 de marzo de 1996 EDJ 1996/2530 , 6 de octubre de 1997 EDJ 1997/8206 , y 24 marzo 1998 EDJ 1998/1299entre otras). Y, aunque la más reciente jurisprudencia estima improcedentes las respuestas meramente implícitas, por exigencias del art. 24 de la Constitución EDL 1978/3879 (v. ss. T.C. 175/1990 EDJ 1990/10287 , 88/1992 EDJ 1992/5977 , 263/1993 EDJ 1993/7403 , 169/1994 EDJ 1994/5131 y 58/1996 EDJ 1996/1427 , entre otras, y ss. de este Tribunal de 13 de octubre de 1990 y de 9 de febrero de 1993, ad exemplum), no es menos cierto que la misma jurisprudencia viene matizando su posición al respecto. Así, en la S del T. C. 26/1997 EDJ 1997/54 , se dice que "en lo que se refiere a la incongruencia omisiva , en múltiples ocasiones ha reiterado (este Tribunal) que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión".

En el presente caso, por el Ministerio Fiscal se solicita expresamente la apreciación de la agravante de reincidencia y, sin embargo, la Sentencia impugnada no entra a resolver acerca de la concurrencia de tal circunstancia sin que tal omisión pueda ser subsanada en esta alzada, al requerir una inclusión de condena anteriormente impuesta en los hechos y ofreciendo el Tribunal la motivación de modo autónomo, ya que ello vulneraría la exigencia legal de doble instancia.

Así las cosas, es evidente que la resolución ha incurrido en la incongruencia omisiva denunciada y falta de motivación, infringiéndose lo dispuesto en el art. 248.3 de la LOPJ EDL 1985/8754 en relación con los art. 24.1 y 120.3 de la CE EDL 1978/3879 , con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de obtener un pronunciamiento motivado del órgano judicial sobre todas las cuestiones sometidas a su consideración, por lo que la estimación de este motivo conlleva la declaración nulidad.»

  1.  Supuestos en los que no se aprecia « incongruencia omisiva »
  2.  SAP Barcelona 25-9-12, Sec 3ª, Núm 762/2012, Rec 81/2012. Pte: Rodés Mateu, Adrià EDJ 2012/221248

«Debe señalarse, asimismo, que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos y no a meras cuestiones fácticas (...)

Sentado lo anterior, el pedimento anulatorio no puede ser acogido favorablemente pues, ciertamente la Sentencia objeto de impugnación contiene un relato de hechos probados, que, como reza la S.T.S. de 17 de noviembre del año 2.000 EDJ 2000/41130 , y numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales, que exteriorizan el juicio de certeza alcanzado por la Juez sentenciadora y constituye un requisito del contenido de toda Sentencia, conforme vienen en exigir el art. 142, 2ª de la L.E.Crim. EDL 1882/1 y el art. 248.3 de la L.O.P.J. EDL 1985/8754, de suerte que su omisión implica trasgresión de normas esenciales de procedimiento irrogadora de indefensión y acarreadoras de nulidad plena de consuno con lo establecido en el art. 238, 3º de la mentada L.O.P.J.

En el presente caso, es indudable que, en el marco de todo lo dicho y sin perjuicio de que el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado y del acusador no tienen el mismo alcance, la sentencia ahora impugnada resolvió sobre la base de la pretensión de las acusaciones -a saber, la existencia de un delito contra la Hacienda Pública establecido en el art. 305 del Código Penal EDL 1995/16398 relativo a una defraudación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas presuntamente cometido por D. Felix, en el sentido de existir unas plusvalías supuestamente ocultadas a la Hacienda Públicas que se habrían obtenido...-, a través de la fundamentación jurídica de la calendada resolución, que concluye en la inexistencia de delito contra la Hacienda Pública(...),en el bien entendido que motivar equivale a exponer sistemáticamente las razones que apoyan una determinada decisión y en lo que aquí interesa despliega su eficacia en diversas perspectivas pues justifica intrínsecamente la resolución y permite el adecuado control de legalidad ordinaria y de constitucionalidad.

Al referirse a esta cuestión, el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales tiene una doble finalidad: a) hacer explícito que las mismas responden a una determinada interpretación y aplicación del derecho, y, b) permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico (v. STC 150/1988 EDJ 1988/466). Pero al propio tiempo, ha declarado también que, desde este punto de vista, es admisible una fundamentación escueta, siempre que de ella aparezca que la decisión judicial responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad (v. STC 264/1988 EDJ 1988/580). Incluso, se ha dicho también que es admisible la motivación de las resoluciones judiciales con empleo de un modelo o formulario, siempre que la respuesta genérica dé adecuada solución a la cuestión planteada (v. STC 74/1990 EDJ 1990/4319), y que una motivación escueta y concisa no deja de ser motivación, como tampoco una fundamentación por remisión a otras que ya han resuelto sobre el mismo asunto (v. STC 104/1990 EDJ 1990/5858).

De este modo, analizado el contenido de los hechos probados observamos que los mismos se enmarcan, como ya hemos manifestado, según el concreto petitum de la acusación, teniendo en cuenta que la presunta omisión a que se está haciendo referencia no se refiere a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas, en sentido propio, sino a alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquel se ha sustentado, por cuanto, como ya ha quedado dicho, sobre cada una de las alegaciones individuales o razonamientos concretos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según la ya citada Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 EDJ 1996/1725).

Así pues, la Juzgadora dicta una sentencia absolutoria (...) cumpliendo el deber impuesto en el artículo 120.3 CE EDL 1978/3879 (...) y en consecuencia, a la vista del nudo relato histórico del "factum" de la sentencia apelada, son advertibles los elementos esenciales a considerar para en, adecuado silogismo jurídico, dar respuesta jurisdiccional al thema decidendi.»

  1.  AP Zaragoza, Sec 3ª, 18-9-13, Núm 180/2013, Rec 171/2013. Pte: López López del Hierro, Miguel Ángel EDJ 2013/265618

«Alega también la representación procesal del apelante Sr. Eliseo en su recurso, al cual se adhiere la representación procesal del Sr. Alejo, el vicio procesal de incongruencia omisiva al no resolver la Juez "a quo" sobre la existencia en el proceso de dilaciones indebidas invocada por el apelante.

Carecen de razón los recurrentes y el motivo debe ser rechazado.

En efecto conviene recordar a los apelantes en este momento que el vicio llamado incongruencia omisivadenunciada, según reiterada y pacífica jurisprudencia, presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas.

(...) La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando ", las siguientes:

1) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho.

2) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno.

3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión.

4) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo EDJ 1996/2530 o 893/97, de 20 de junio EDJ 1997/5505).

(...)

Sentada la doctrina anterior, y descendiendo al caso que nos ocupa, vemos que los ahora recurrentes no invocaron la pretensión jurídica de que se apreciase la existencia de dilaciones indebidas en el proceso en ninguno de sus escritos de conclusiones, ni en el de provisionales ni en el acto del juicio oral donde se limitaron a elevar las conclusiones provisionales a definitivas.

Solo en el momento de informe al Tribunal "a quo" se hizo mención, a manera de alegaciones, de la posible apreciación de la existencia de dilaciones indebidas con lo que la Juez "a quo" no estaba obligada, conforme a la doctrina expuesta, a resolver explícitamente en la sentencia sobre esta cuestión.

No obstante hay que decir que la Juez "a quo" sí se pronunció, aunque de manera implícita, sobre dicha cuestión pues, al expresar en el fundamento jurídico octavo de la sentencia que no concurren en la conducta de los acusados circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, ni agravantes ni atenuantes, respondió implícitamente a las alegaciones de los recurrentes en cuanto a la existencia, o no, de dilaciones indebidas en el proceso. Ahí está la respuesta.».

  1.  SAP Madrid 30-12-14, Sec 15ª, Núm 1002/2014, Rec 507/2014. Pte: Prada Bengoa, María del Pilar de EDJ 2014/270326

«Sustenta el recurso en un único motivo que enuncia como vulneración de los artículos 9. 1 y 3 EDL 1889/1en relación con el artículo 24.1 a sensu contrario de la CE EDL 1978/3879, por incongruencia y defectos formales de los antecedentes de hecho, hechos declarados probados, fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida, error en la valoración de la prueba en virtud de los documentos obrantes en autos, que demuestran la equivocación evidente del juzgador de instancia.

Motivo en cuyo desarrollo examina el antecedente de hecho segundo de la sentencia, los hechos probados y los fundamentos de derechos, para concluir, que queda demostrada la equivocación evidente del juzgador de instancia en relación al supuesto ilícito penal. Examen de los motivos en el que se entremezclan desordenada y reiterativamente cuestiones relativas a lo que entiende son incongruencias y defectos en la motivación de la sentencia en relación a las pruebas en las que ha sustentado la atribución al recurrente de la autoría del delito imputado, omitiendo toda referencia nominal a Ceferino, sin que se haya justificado que el recurrente tuviera la disposición de los efectos supuestamente sustraídos, por lo que entiende que sólo podría habérsele condenado por tentativa (bien de hurto bien de robo con fuerza (...)

Los motivos del recurso deben ser desestimados (...)

Esta Sala, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero EDJ 1997/245, 11 de marzo y 29 de abril de 1997 EDJ 1997/3553, y STS num. 1288/99, de 20 de septiembre EDJ 1999/25789, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas (...).

Por lo que respecta al caso, ninguna cuestión previa planteó el recurrente al inicio del juicio oral para que fuera resuelta por el juez a quo con carácter previo conforme dispone el art. 786.2 LECrim EDL 1889/1 ("El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte,...). Tampoco suscitó ninguna cuestión en su escrito de conclusiones provisionales que elevó en el mismo a definitivas, acto en el que renunció a la pericial y dio por reproducida la documental. Incluso no planteó en su informe final formalmente ninguna cuestión jurídica, en cuya falta de resolución hubiera podido alegar incongruencia omisiva .

Y las alegaciones que efectúa en relación a que los antecedentes de hecho, los hechos declarados probados, los fundamentos de derecho, y el fallo de la sentencia, adolezcan de defectos formales, no los viene a sustentar en el fondo más que en entender que la sentencia no se ha motivado debidamente por cuanto que considera que no se le puede atribuir la coautoría del delito de robo, al no haberse acreditado que hubiera roto la ventanilla del coche ni que se hubiera adueñado de efectos, junto al otro acusado, Ceferino, para lo que efectúa un examen de las pruebas practicadas en el juicio oral puestas en relación con la causa. Cuestiones de valoración de la prueba que se examinarán en el fundamento jurídico siguiente.»

  1.  SAP Burgos 13-1-15, Sec 1ª, Núm 8/2015, Rec 159/2014. Pte: Muñoz Quintana, María Teresa EDJ 2015/2556

«(...) comenzando por la pretensión sobre la declaración de nulidad de la sentencia recurrida por una incongruencia omisiva , basada en que en la misma no se valora la prueba de descargo, consistente: en prueba documental aportada por la defensa, con carácter previo al acto de juicio y admitida (incorporada en los folios num. 151 y 152); y, en prueba testifical de descargo en las personas de la actual pareja del acusado y de la madre de éste, (la declaración de esta segunda a través de la lectura en el acto de la vista de la prestada en fase de instrucción, al haber fallecido con posterioridad, folio num. 148).

En relación con lo cual, cabe tener en cuenta que el Tribunal Supremo entiende que para que la omisión pueda ser constitutiva de un vicio procesal, requiere que el silencio del Tribunal se refiera a cuestiones estrictamente jurídicas planteadas por las partes en sus conclusiones definitivas (sents. T.S 23-11-98, 4-11-98 EDJ 1998/28048, 30-7-98 EDJ 1998/9919, 18-5-98 EDJ 1998/3180 y 23-1-99 EDJ 1999/7).

A su vez, es reiterada la doctrina que aclara que la Constitución no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquella, S.T.S. Sala Segunda 29-3-2001 EDJ 2001/7544, análogamente S.T.C. 16-4-1996 y Ss.T.S. Sala Segunda, 3-4-2001, 6-3-2001, que indica que la motivación escueta no deja de ser suficiente siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, incluso implícita, igualmente S.T.S. 6-2-1998 EDJ 1998/385; (...) siendo de señalar, además, que también son copiosas las resoluciones del T.C. que pregonan que no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, (...) y que la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española EDL 1978/3879, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera trasgresión de los requisitos configurados como garantía; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002.

Cuando, por lo que se refiere al presente caso que nos ocupa, la omisión alegada no se produce sobre cuestiones jurídicas, sino en relación con la no valoración de las referidas pruebas de descargo, dado que como efectivamente se constata, en la sentencia recurrida no se indica expresamente en su fundamentación jurídica el motivo de no haberse tenido en cuenta dicha prueba, (como hubiese sido más correcto), sin embargo, ello si está implícita su tácita desestimación, al tener en cuenta dicha argumentación jurídica en su conjunto, toda vez que la Juzgadora de Instancia al inclinarse por la veracidad de prueba de cargo para llegar a un pronunciamiento condenatorio, ello evidentemente supone que tácitamente esta descartando la prueba de descargo (y en concreto las manifestaciones de las testigos de descargo, por no considerarlas veraces), dada la incompatibilidad entre las posturas sostenidas por uno y por otro tipo de prueba, (como se expondrá seguidamente en la presente sentencia), y pudiendo por ello afirmar que es claro el criterio judicial mantenido en la sentencia recurrida. En consecuencia, no procede anular la sentencia apelada basada en incongruencia omisiva puesto que en ella si se valora la prueba de cargo practicada, exponiendo la Juzgadora de Instancia los argumentos por los que la considera como determinante para llevar a un pronunciamiento de condena con respecto al recurrente. Y, además, ha permitido a éste conocer cuáles han sido las consideraciones que dieron lugar al pronunciamiento de condena, como incluso se desprende del propio escrito a través del cual formula el recurso de Apelación, quedando de este modo descartar toda indefensión, presupuesto inexcusable de una eventual nulidad de actuaciones, que como sostienen tanto el T.S. como el T.C. la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que conforme a lo que establece el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754, se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley EDL 1985/8754, S.T.S. Sala Segunda de 18-3-1999.

A lo que se añade finalmente, que en todo caso, dicha omisión en relación con la prueba de descargo, será subsanada por esta Sala, según se expondrá en el siguiente fundamento de derecho.»