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Derecho Concursal

La posible aplicación retroactiva del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal. La coexistencia temporal de las normas concursales

Foro Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

¿Cuál es la extensión de la expresión de que hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor insolvente no tendrá el deber de solicitar el concurso?, ¿con independencia del momento en el que haya surgido la insolvencia?

 

El Derecho concursal en España ha experimentado, en lo que va de siglo, una transformación que sólo encuentra comparación con los procesos de metamorfosis que se alumbran en la naturaleza. Las quiebras, que dormían el sueño de los justos en las polvorientas estanterías de nuestros juzgados, (“mejor no despertarlas”, era el consejo que de inmediato recibía el juez bisoño), se regulaban por una ley -EDL 1829/1- con origen en los tiempos de Fernando VII, y las suspensiones de pagos lo hacían por una ley -EDL 1922/1- nacida, con vocación de provisionalidad, por encargo del ministro Cambó, con el objeto de salvar de la quiebra a una institución financiera creada por la burguesía catalana de finales del XIX, y que en 1920 amenazaba al conjunto del sistema.

Así eran las cosas hasta que en 2003 fructificaron lustros de esfuerzos prelegislativos, y las suspensiones y quiebras desaparecieron incluso del vocabulario popular, sustituidas por la añeja y carpetovetónica expresión del “concurso”, que difundió por Europa el gallego Salgado de Somoza, allá por mediados del siglo XVII. El renacimiento del Derecho concursal a partir de aquel momento no tiene parangón en ningún otro ámbito de la ciencia jurídica, y los trabajos académicos sobre la cuestión se cuentan hoy por millares. La creación de la justicia mercantil, como jurisdicción especializada dentro del orden civil, sin duda ha contribuido de forma decisiva a este proceso de transformación.

Pero como de todos es conocido, la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, -que vio la luz en el BOE de 10 de julio de 2003, y que entró en vigor el 1 de septiembre de 2004-, fue víctima de un continuo proceso de reformas y contrarreformas. La sola relación de las veintiocho disposiciones que enmendaron su contenido original requeriría más páginas de las que debe ocupar este comentario. Esta anómala vorágine legislativa, el caos sistemático en que se había convertido la Ley Concursal, la cambiante situación económica, la relevancia nacional e internacional de los institutos preconcursales, y la intensísima interpretación judicial, son las razones que el legislador ha esgrimido para justificar la refundición, aclaración y armonización de las disposiciones previgentes, dándose así cumplimiento al autoencargo doblemente recordado, de elaborar un nuevo texto legal.

El Texto Refundido de la Ley Concursal, (TRLC, en adelante -EDL 2020/10774-), ha sido aprobado por el RD Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, en pleno estado de alarma declarado como consecuencia de la crisis sanitaria generada por la COVID-19. Entrará en vigor dieciséis años después de que lo hiciera la norma originaria -EDL 2003/29207-, el 1 de septiembre de 2020. La oportunidad de la promulgación del nuevo texto, en tan singular momento social y económico, queda a la valoración del lector, pero creemos que la decisión no era indiscutible. Tampoco aprovecharemos estas páginas para criticar un texto cuya elaboración, sin lugar para la duda, ha resultado extraordinariamente meritoria y compleja, y que el transcurso del tiempo permitirá juzgar con la perspectiva necesaria.

La primera aproximación de nuestro Foro al TRLC -EDL 2020/10774- va a ser más modesta, pero creemos que incidirá en un aspecto práctico de la mayor importancia, pues ninguna decisión lo es tanto como la de la elección de la norma jurídica aplicable, en un contexto de vigencia simultánea de leyes. La retroactividad de las leyes es sin duda un problema de enjundia y relevancia, y pese a que ha merecido en el pasado la atención de las escuelas jurídicas del momento, ocupa en la actualidad un modesto lugar en las preocupaciones de los estudiosos y de los prácticos del Derecho. Ello no debería resulta criticable, porque al fin y al cabo, los debates jurídicos también son víctimas de las cambiantes modas y de los caprichos de la actualidad. El problema viene del hecho de que la retroactividad es orillada sistemáticamente por el propio legislador que, entre sus poderes de configuración jurídica de la realidad, desatiende por costumbre su competencia de regular sobre las situaciones jurídicas procedentes del pasado. Al final del día, el único instrumento con el que el intérprete cuenta para aplicar las nuevas normas resulta ser el enigmático contenido de las Disposiciones Transitorias del Código Civil -EDL 1889/1-.

Se dirá que el problema intertemporal de vigencia del nuevo TRLC -EDL 2020/10774- no debería preocupar demasiado, pues a la postre se trata de una reformulación de principios y normas ya existentes. El nuevo legislador se habría limitado a poner orden en la imposible sistemática del viejo texto -EDL 2003/29207-, y a aclarar dudas, o a suplir incómodas omisiones. La afirmación de que no son así las cosas creo que no merece demasiado esfuerzo argumental, y basta aproximarse al TRLC para comprobar, desde sus primeros preceptos, que las innovaciones no son menores. Habrá tiempo de profundizar sobre ello desde estas mismas páginas.

La prolongada duración de los concursos aumenta exponencialmente la importancia de resolver el problema intertemporal derivado de la vigencia simultánea de normas. También resulta relevante la circunstancia de que el Derecho concursal, como ordenamiento transversal, contiene disposiciones procesales y sustantivas, sancionadoras y declarativas, todas ellas regidas por principios generales de retroactividad diferentes. La cuestión no es nueva dentro de la problemática concursal, pues las intensas reformas legales, en particular las producidas a partir de la macro-reforma operada por la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-, ya situaron al aplicador del Derecho ante una encrucijada similar. Algunas de estas disposiciones que enmendaron la Ley Concursal incorporaron preceptos que abordaban específicamente el problema de la aplicación de las nuevas normas a situaciones preexistentes, y también relevantes pronunciamientos del TS se ocuparon expresamente de la cuestión. El resultado fue que los concursos se regían simultáneamente por diferentes disposiciones, que afectaban a fases enteras del procedimiento, (por ejemplo las acciones rescisorias, los incidentes, las secciones de calificación, etc.)

Creemos que estas situaciones se agravarán con la entrada en vigor del nuevo TRLC -EDL 2020/10774-. Su Disposición Transitoria Única resulta notoriamente insuficiente para despejar el escenario. Su apartado primero se rinde a la paradoja de que, lograda la trabajosa elaboración de un texto refundido, no hay forma de aprobar un reglamento que regule la retribución de los administradores concursales; la imaginativa solución aportada ha consistido en postergar sine die la vigencia de los preceptos que ya estaban en el limbo bajo la legislación previgente, relativos al sistema de su nombramiento y a la determinación de su retribución de la administración concursal. La norma transitoria apunta también el problema al que antes nos referíamos: la necesidad de declarar vigentes versiones anteriores a las últimas reformas de la LC -EDL 2003/29207-. Y otro tanto sucede con el apartado segundo de la Disposición Transitoria, que posterga la vigencia de la cuenta de garantía arancelaria, que deberá garantizar los honorarios en los casos de concursos concluidos por insuficiencia de masa.

Tendremos, por tanto, concursos en tramitación en los que determinadas materias, o fases completas del procedimiento, todavía se regirán por normas derogadas. El ejemplo más característico es el que se refiere a las secciones de calificación, merced a las sucesivas reformas del régimen de la responsabilidad concursal y, en particular, al concepto del déficit concursal, acometidas por las Leyes 38/2011 -EDL 2011/222123- y 17/2014 -EDL 2014/157816-. La STS 772/2014 -EDJ 2015/8258-, de 12 de enero trató de aclarar las cosas, estableciendo pautas de interpretación que podrían dar solución a alguno de los nuevos problemas, a partir del criterio general de que el dies a quo para determinar la norma aplicable sería el de la apertura de la sección. De este modo, las novedades del TRLC -EDL 2020/10774-, -por ejemplo, respecto del concepto de déficit, o respecto de la inclusión de los directores generales como personas afectadas-, sólo serían aplicables a las secciones de calificación que se abran a partir del 1 de septiembre del año en curso. La solución, empero, no puede ser la misma respecto de las normas más favorables, -como sucede respecto de la exoneración de la condena de inhabilitación a las personas jurídicas-, que en aplicación de los criterios constitucionales sobre retroactividad, deberían verse beneficiadas por el nuevo texto con independencia del momento en que se hubiera abierto la sección.

Se dirá que en materia de calificación operan criterios de retroactividad diferentes, pues es evidente, como acaba de apuntarse, el contenido sancionador de sus normas. El resto de disposiciones de contenido procesal no deberían afectar a los antiguos procesos, que deberán culminarse bajo el régimen vigente en el momento de su incoación. Así debería suceder, en principio, con todo el contenido del Título XII del Libro Primero del TRLC -EDL 2020/10774-, pero también con respecto a las normas procesales diseminadas a lo largo de todo su articulado. Y respecto de las normas de contenido sustantivo, el principio general debería ser también el de la irretroactividad de las nuevas disposiciones, tal como se sigue de los principios generales que rigen la cuestión. Los comentarios de nuestros expertos descenderán al detalle sobre estas cuestiones.

Y resta una última reflexión sobre los problemas de derecho intertemporal producto de las nuevas normas. Se trata del escenario generado por la legislación de urgencia dictada a consecuencia de la pandemia, que obligará a la convivencia de las normas concursales generales, -las previgentes y las del nuevo TRLC, EDL 2020/10774-, con las singulares previsiones de preceptos de vigencia transitoria, (en particular, los contenidos en el capítulo II del RDL 16/2020 -EDL 2020/10060-), que han afectado a la suspensión del plazo del deber de solicitud de concurso, a la homologación de los acuerdos de refinanciación, a la calificación singular de determinados créditos, a la tramitación preferente de ciertos concursos, a la solicitud de la apertura de la fase de liquidación, o a la posibilidad de solicitar la modificación del convenio, (sobre esta cuestión remitimos al lector al artículo publicado en el número anterior de este Boletín Mercantil: “Refinanciaciones: legislación de emergencia y escenario postpandemia” -EDC 2020/572271-, de Carlos Nieto). De entre los diversos problemas que pueden plantearse, hemos seleccionado el relativo a la exención temporal del deber de solicitar el concurso, prevista en el art. 43 del RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-. Alguna de estas normas de excepción cuenta con sus propias previsiones de derecho transitorio, pero mucho nos tenemos que la regulación resulta igualmente incompleta.

Estas y otras cuestiones son tratadas en los comentarios de nuestros expertos, con el rigor y profundidad con que acostumbran en sus reflexiones. En ellas encontrará el lector pautas de interpretación, con referencias actualizadas a las contribuciones doctrinales más recientes, que esperemos que coadyuven a facilitar la aplicación del nuevo texto, en un panorama que no ofrece demasiadas razones para el optimismo. Sólo nos queda desear a todos nuestros lectores un reparador descanso de estío.

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en julio de 2020.

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