Derecho Concursal

La posible aplicación retroactiva del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal. La coexistencia temporal de las normas concursales

Foro 21-08-2020 Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

¿Cuál es la extensión de la expresión de que hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor insolvente no tendrá el deber de solicitar el concurso?, ¿con independencia del momento en el que haya surgido la insolvencia?

El Derecho concursal en España ha experimentado, en lo que va de siglo, una transformación que sólo encuentra comparación con los procesos de metamorfosis que se alumbran en la naturaleza. Las quiebras, que dormían el sueño de los justos en las polvorientas estanterías de nuestros juzgados, (“mejor no despertarlas”, era el consejo que de inmediato recibía el juez bisoño), se regulaban por una ley -EDL 1829/1- con origen en los tiempos de Fernando VII, y las suspensiones de pagos lo hacían por una ley -EDL 1922/1- nacida, con vocación de provisionalidad, por encargo del ministro Cambó, con el objeto de salvar de la quiebra a una institución financiera creada por la burguesía catalana de finales del XIX, y que en 1920 amenazaba al conjunto del sistema.

Así eran las cosas hasta que en 2003 fructificaron lustros de esfuerzos prelegislativos, y las suspensiones y quiebras desaparecieron incluso del vocabulario popular, sustituidas por la añeja y carpetovetónica expresión del “concurso”, que difundió por Europa el gallego Salgado de Somoza, allá por mediados del siglo XVII. El renacimiento del Derecho concursal a partir de aquel momento no tiene parangón en ningún otro ámbito de la ciencia jurídica, y los trabajos académicos sobre la cuestión se cuentan hoy por millares. La creación de la justicia mercantil, como jurisdicción especializada dentro del orden civil, sin duda ha contribuido de forma decisiva a este proceso de transformación.

Pero como de todos es conocido, la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, -que vio la luz en el BOE de 10 de julio de 2003, y que entró en vigor el 1 de septiembre de 2004-, fue víctima de un continuo proceso de reformas y contrarreformas. La sola relación de las veintiocho disposiciones que enmendaron su contenido original requeriría más páginas de las que debe ocupar este comentario. Esta anómala vorágine legislativa, el caos sistemático en que se había convertido la Ley Concursal, la cambiante situación económica, la relevancia nacional e internacional de los institutos preconcursales, y la intensísima interpretación judicial, son las razones que el legislador ha esgrimido para justificar la refundición, aclaración y armonización de las disposiciones previgentes, dándose así cumplimiento al autoencargo doblemente recordado, de elaborar un nuevo texto legal.

El Texto Refundido de la Ley Concursal, (TRLC, en adelante -EDL 2020/10774-), ha sido aprobado por el RD Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, en pleno estado de alarma declarado como consecuencia de la crisis sanitaria generada por la COVID-19. Entrará en vigor dieciséis años después de que lo hiciera la norma originaria -EDL 2003/29207-, el 1 de septiembre de 2020. La oportunidad de la promulgación del nuevo texto, en tan singular momento social y económico, queda a la valoración del lector, pero creemos que la decisión no era indiscutible. Tampoco aprovecharemos estas páginas para criticar un texto cuya elaboración, sin lugar para la duda, ha resultado extraordinariamente meritoria y compleja, y que el transcurso del tiempo permitirá juzgar con la perspectiva necesaria.

La primera aproximación de nuestro Foro al TRLC -EDL 2020/10774- va a ser más modesta, pero creemos que incidirá en un aspecto práctico de la mayor importancia, pues ninguna decisión lo es tanto como la de la elección de la norma jurídica aplicable, en un contexto de vigencia simultánea de leyes. La retroactividad de las leyes es sin duda un problema de enjundia y relevancia, y pese a que ha merecido en el pasado la atención de las escuelas jurídicas del momento, ocupa en la actualidad un modesto lugar en las preocupaciones de los estudiosos y de los prácticos del Derecho. Ello no debería resulta criticable, porque al fin y al cabo, los debates jurídicos también son víctimas de las cambiantes modas y de los caprichos de la actualidad. El problema viene del hecho de que la retroactividad es orillada sistemáticamente por el propio legislador que, entre sus poderes de configuración jurídica de la realidad, desatiende por costumbre su competencia de regular sobre las situaciones jurídicas procedentes del pasado. Al final del día, el único instrumento con el que el intérprete cuenta para aplicar las nuevas normas resulta ser el enigmático contenido de las Disposiciones Transitorias del Código Civil -EDL 1889/1-.

Se dirá que el problema intertemporal de vigencia del nuevo TRLC -EDL 2020/10774- no debería preocupar demasiado, pues a la postre se trata de una reformulación de principios y normas ya existentes. El nuevo legislador se habría limitado a poner orden en la imposible sistemática del viejo texto -EDL 2003/29207-, y a aclarar dudas, o a suplir incómodas omisiones. La afirmación de que no son así las cosas creo que no merece demasiado esfuerzo argumental, y basta aproximarse al TRLC para comprobar, desde sus primeros preceptos, que las innovaciones no son menores. Habrá tiempo de profundizar sobre ello desde estas mismas páginas.

La prolongada duración de los concursos aumenta exponencialmente la importancia de resolver el problema intertemporal derivado de la vigencia simultánea de normas. También resulta relevante la circunstancia de que el Derecho concursal, como ordenamiento transversal, contiene disposiciones procesales y sustantivas, sancionadoras y declarativas, todas ellas regidas por principios generales de retroactividad diferentes. La cuestión no es nueva dentro de la problemática concursal, pues las intensas reformas legales, en particular las producidas a partir de la macro-reforma operada por la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-, ya situaron al aplicador del Derecho ante una encrucijada similar. Algunas de estas disposiciones que enmendaron la Ley Concursal incorporaron preceptos que abordaban específicamente el problema de la aplicación de las nuevas normas a situaciones preexistentes, y también relevantes pronunciamientos del TS se ocuparon expresamente de la cuestión. El resultado fue que los concursos se regían simultáneamente por diferentes disposiciones, que afectaban a fases enteras del procedimiento, (por ejemplo las acciones rescisorias, los incidentes, las secciones de calificación, etc.)

Creemos que estas situaciones se agravarán con la entrada en vigor del nuevo TRLC -EDL 2020/10774-. Su Disposición Transitoria Única resulta notoriamente insuficiente para despejar el escenario. Su apartado primero se rinde a la paradoja de que, lograda la trabajosa elaboración de un texto refundido, no hay forma de aprobar un reglamento que regule la retribución de los administradores concursales; la imaginativa solución aportada ha consistido en postergar sine die la vigencia de los preceptos que ya estaban en el limbo bajo la legislación previgente, relativos al sistema de su nombramiento y a la determinación de su retribución de la administración concursal. La norma transitoria apunta también el problema al que antes nos referíamos: la necesidad de declarar vigentes versiones anteriores a las últimas reformas de la LC -EDL 2003/29207-. Y otro tanto sucede con el apartado segundo de la Disposición Transitoria, que posterga la vigencia de la cuenta de garantía arancelaria, que deberá garantizar los honorarios en los casos de concursos concluidos por insuficiencia de masa.

Tendremos, por tanto, concursos en tramitación en los que determinadas materias, o fases completas del procedimiento, todavía se regirán por normas derogadas. El ejemplo más característico es el que se refiere a las secciones de calificación, merced a las sucesivas reformas del régimen de la responsabilidad concursal y, en particular, al concepto del déficit concursal, acometidas por las Leyes 38/2011 -EDL 2011/222123- y 17/2014 -EDL 2014/157816-. La STS 772/2014 -EDJ 2015/8258-, de 12 de enero trató de aclarar las cosas, estableciendo pautas de interpretación que podrían dar solución a alguno de los nuevos problemas, a partir del criterio general de que el dies a quo para determinar la norma aplicable sería el de la apertura de la sección. De este modo, las novedades del TRLC -EDL 2020/10774-, -por ejemplo, respecto del concepto de déficit, o respecto de la inclusión de los directores generales como personas afectadas-, sólo serían aplicables a las secciones de calificación que se abran a partir del 1 de septiembre del año en curso. La solución, empero, no puede ser la misma respecto de las normas más favorables, -como sucede respecto de la exoneración de la condena de inhabilitación a las personas jurídicas-, que en aplicación de los criterios constitucionales sobre retroactividad, deberían verse beneficiadas por el nuevo texto con independencia del momento en que se hubiera abierto la sección.

Se dirá que en materia de calificación operan criterios de retroactividad diferentes, pues es evidente, como acaba de apuntarse, el contenido sancionador de sus normas. El resto de disposiciones de contenido procesal no deberían afectar a los antiguos procesos, que deberán culminarse bajo el régimen vigente en el momento de su incoación. Así debería suceder, en principio, con todo el contenido del Título XII del Libro Primero del TRLC -EDL 2020/10774-, pero también con respecto a las normas procesales diseminadas a lo largo de todo su articulado. Y respecto de las normas de contenido sustantivo, el principio general debería ser también el de la irretroactividad de las nuevas disposiciones, tal como se sigue de los principios generales que rigen la cuestión. Los comentarios de nuestros expertos descenderán al detalle sobre estas cuestiones.

Y resta una última reflexión sobre los problemas de derecho intertemporal producto de las nuevas normas. Se trata del escenario generado por la legislación de urgencia dictada a consecuencia de la pandemia, que obligará a la convivencia de las normas concursales generales, -las previgentes y las del nuevo TRLC, EDL 2020/10774-, con las singulares previsiones de preceptos de vigencia transitoria, (en particular, los contenidos en el capítulo II del RDL 16/2020 -EDL 2020/10060-), que han afectado a la suspensión del plazo del deber de solicitud de concurso, a la homologación de los acuerdos de refinanciación, a la calificación singular de determinados créditos, a la tramitación preferente de ciertos concursos, a la solicitud de la apertura de la fase de liquidación, o a la posibilidad de solicitar la modificación del convenio, (sobre esta cuestión remitimos al lector al artículo publicado en el número anterior de este Boletín Mercantil: “Refinanciaciones: legislación de emergencia y escenario postpandemia” -EDC 2020/572271-, de Carlos Nieto). De entre los diversos problemas que pueden plantearse, hemos seleccionado el relativo a la exención temporal del deber de solicitar el concurso, prevista en el art. 43 del RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-. Alguna de estas normas de excepción cuenta con sus propias previsiones de derecho transitorio, pero mucho nos tenemos que la regulación resulta igualmente incompleta.

Estas y otras cuestiones son tratadas en los comentarios de nuestros expertos, con el rigor y profundidad con que acostumbran en sus reflexiones. En ellas encontrará el lector pautas de interpretación, con referencias actualizadas a las contribuciones doctrinales más recientes, que esperemos que coadyuven a facilitar la aplicación del nuevo texto, en un panorama que no ofrece demasiadas razones para el optimismo. Sólo nos queda desear a todos nuestros lectores un reparador descanso de estío.

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en julio de 2020.

Puntos de vista

Manuel Estrella Ruíz

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1. Introducción
Durante el estado de alarma decretado como consecuencia de la crisis derivada de la pandemia provocada por el virus COVID-19 no han faltado decisiones legislativas relativas a la normativa concursal. Era “de cajón”, si se permite la expresión, habida cuenta de las consecuencias de esa crisis sobre la actividad económica, de dimensiones que nadie es capaz de calibrar y que sólo el tiempo permitirá comprobar.
Entre las normas de urgencia aprobadas se encuentran las previsiones establecidas sobre esta materia en el artículo 43 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 -el “RDL 8/2020” -EDL 2020/6795--, posteriormente derogadas y sustituidas por las contenidas en el Capítulo II del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia -“el RDL 16/2020” -EDL 2020/10060--.
Pero no ha quedado ahí la cosa. Como es de todos conocido, durante el estado de alarma, se ha aprobado una norma que no tiene que ver con el estado de alarma, ni con la crisis sanitaria ni con sus consecuencias sobre la actividad económica. Se está haciendo referencia al Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal -“TRLC” o el “texto refundido de la Ley Concursal” -EDL 2020/10774--. Sobre la decisión de sacar adelante esta norma en pleno estado de alarma, la Exposición de Motivos, después de hacer una referencia a las muchas reformas producidas a lo largo de los años en la Ley Concursal -“LC” -EDL 2003/29207- y a la preceptiva habilitación al Gobierno para la aprobación de un texto refundido, termina concluyendo que “en pocos casos la necesidad de un texto refundido es más necesaria. Las dificultades que, tras tantas reformas, suscita la lectura y la interpretación de las normas legales e incluso la comprensión de la lógica interna del sistema concursal vigente exigían no posponer por más tiempo esa tarea que, aunque delicada, resulta insoslayable afrontar”.
Nos encontramos, así, con normas especiales aprobadas para hacer frente a las consecuencias de la crisis sanitaria y con una norma general de gran trascendencia, que no tiene que ver con esa situación como es la aprobación de todo un texto refundido de la Ley Concursal. Cada uno de esos grupos de normas presenta sus propios problemas de interpretación y aplicación y, a la vez, suscitan cuestiones comunes relacionadas con la coordinación entre ellas.

2. Vigencia temporal: ¿a qué procedimientos se aplica el texto refundido de la Ley Concursal?
Uno de los primeros y principales problemas que resulta del texto refundido de la Ley Concursal -EDL 2020/10774 hace referencia a su ámbito temporal de aplicación. Se puede formular en forma de sucesivas preguntas, la primera de las cuales da título al presente apartado de este comentario: ¿A qué procedimientos se aplica? ¿A los iniciados después de su entrada en vigor? ¿O también a los que estén en tramitación?
Para abordar la cuestión, se hace preciso comenzar con una referencia a las propias previsiones del texto refundido de la Ley Concursal -EDL 2020/10774-.
Según la disposición final segunda -EDL 2020/10774 -“entrada en vigor”-, “el presente real decreto legislativo y el texto refundido de la Ley Concursal que aprueba entrarán en vigor el 1 de septiembre del año 2020”. La disposición derogatoria única -“derogación normativa”-, por su parte, establece la derogación, con carácter general, de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-: “se derogan los artículos 1 a 242 bis, así como las disposiciones adicionales segunda, segunda bis, segunda ter, cuarta, quinta, sexta, séptima y octava y las disposiciones finales quinta y sexta de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal” -apartado 1, párrafo primero-. Se añade en el párrafo siguiente que “no obstante, la derogación de sus disposiciones adicionales y finales señaladas en el párrafo anterior no afectará a los contenidos de las leyes modificadas por las mismas, que se mantienen en sus términos actualmente vigentes”. Y las previsiones sobre régimen temporal se completan con la disposición transitoria única -“régimen transitorio”-, que solo deja provisionalmente en vigor determinados preceptos de la LC -relativos fundamentalmente a la regulación de la administración concursal-, subsistentes en tanto no se produzca su desarrollo reglamentario.
Se trata de disposiciones que podrían calificarse de comunes o normales en todo texto refundido, cuya principal función es la armonización de normas. Es normal, en efecto, que el texto refundido suponga la derogación de las normas anteriores y que, a partir de su entrada en vigor, sus previsiones sean las que resulten de aplicación, con determinadas excepciones expresamente establecidas.
Evidentemente, a partir del 1 de septiembre de 2020, el texto refundido de la Ley Concursal -EDL 2020/10774 será la norma aplicable a los procedimientos concursales que se inicien con posterioridad a esa fecha. Puede suceder, no obstante, y de hecho así sucederá, que haya casos en que la solicitud de declaración de concurso se haya presentado antes y que el auto de declaración de concurso se dicte después. En tales situaciones, habrá que estar a la fecha de declaración de concurso y, por tanto, entender que se trata de un procedimiento iniciado bajo la vigencia del texto refundido, que, por tanto, resultará de plena aplicación.
La principal duda está, sin embargo, en los procedimientos en curso. ¿Se regirán por el TRLC -EDL 2020/10774-? ¿O les seguirá resultando de aplicación la LC -EDL 2003/29207-? Aparentemente, la cuestión no debería tener gran trascendencia práctica, habida cuenta de que estamos ante un texto refundido, cuyo principal objetivo es la armonización de normas, de manera que no debería introducir modificaciones de calado respecto de la normativa objeto de armonización. Veremos, sin embargo, que en algunos aspectos hay verdaderas y relevantes modificaciones, lo que, en lo que respecta a esas modificaciones, hace que la cuestión adquiera más relevancia práctica de la que inicialmente pudiera parecer.
Para otro momento queda la discusión relativa al encaje de esas modificaciones dentro de un texto refundido, desde la perspectiva de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance y los límites de la técnica de la refundición normativa. Bastará con recordar aquí que, según esa doctrina, “la labor refundidora que el Legislador encomienda al Gobierno aporta también un contenido innovador, sin el cual carecería de sentido la delegación legislativa. De este modo, el texto refundido, que sustituye a partir de su entrada en vigor a las disposiciones legales refundidas, las cuales quedan derogadas y dejan de ser aplicables desde ese momento, supone siempre un juicio de fondo sobre la interpretación sistemática de los preceptos refundidos, sobre todo en el segundo tipo de refundición prevista en el art. 82.5 CE -EDL 1978/3879-, es decir, el que incluye la facultad ‘de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos’, pues ello permite al Gobierno, como hemos dicho en la STC 13/1992, de 6 de febrero -EDJ 1992/1050-, FJ 16, la explicitación de normas complementarias a las que son objeto de la refundición, con el fin de colmar lagunas, y en todo caso le habilita para llevar a cabo una depuración técnica de los textos legales a refundir, aclarando y armonizando preceptos y eliminando discordancias y antinomias detectadas en la regulación precedente, para lograr así que el texto refundido resulte coherente y sistemático” -STC 166/2007, de 4 de julio -EDJ 2007/100174--. Si las modificaciones introducidas se ajustan o no a esos límites es, como se dice, un tema que se deja simplemente enunciado.
Volvamos al problema ahora analizado.
En principio, el juego conjunto de las disposiciones derogatoria única, transitoria única y final segunda del TRLC -EDL 2020/10774 permite formular una consideración o principio de carácter general, resultante de la técnica de la refundición normativa. En palabras del Tribunal Constitucional reproducidas en el párrafo anterior, “el texto refundido sustituye a partir de su entrada en vigor a las disposiciones legales refundidas, las cuales quedan derogadas y dejan de ser aplicables desde ese momento”. Por tanto, desde el 1 de septiembre de 2020, la Ley Concursal -EDL 2003/29207 quedará derogada y sustituida por el texto refundido de la Ley Concursal. En consecuencia, este resultará de aplicación a todos los procedimientos concursales, tanto los iniciados antes como los abiertos después de esa fecha. También, pues, se aplicará a los procedimientos en curso. Las únicas excepciones serán las que se deriven de las concretas previsiones de las disposiciones derogatoria y transitoria.
Sucede, sin embargo, que en no pocos de esos procedimientos concursales se están aplicando textos de la Ley Concursal, en determinados aspectos o fases del procedimiento, diferentes de los que se estaban en vigor cuando el procedimiento comenzó. Esta situación no es sino consecuencia de las continuas modificaciones producidas en la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, muchas de ellas con sus propias previsiones de aplicación temporal a los procedimientos en curso. Y, de nuevo, aquí surge la cuestión de determinar qué norma resultará de aplicación a partir del 1 de septiembre de 2020: ¿el texto refundido de la Ley Concursal -EDL 2020/10774-, o la redacción de la Ley Concursal que era hasta ese momento de aplicación como consecuencia de esas previsiones temporales específicas introducidas en alguna de las reformas de la Ley Concursal?
Hacer una relación exhaustiva de los casos en que se puede producir una de esas situaciones excedería con creces el objeto de este comentario. Para comprobar lo que se está diciendo bastará con poner algunos ejemplos representativos, relativos a la regulación de la sección de calificación.
En materia de responsabilidad concursal, el artículo 172 bis.1 LC -EDL 2003/29207-, en su redacción actual, dispone que “cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”.
El texto vigente de la norma es fruto de la reforma introducida en el artículo 172 bis.1 LC -EDL 2003/29207 por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo -el “RDL 4/2014” -EDL 2014/20750--, convalidado en este punto por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre -EDL 2014/157816 y retocado por la Ley 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516-. Como es conocido, a ese precepto se añadió la exigencia de que la responsabilidad concursal se fije “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”. Para el Tribunal Supremo, esta modificación no es interpretativa de la redacción anterior. Es una auténtica modificación. Lo dijo en su Sentencia de 12 de enero de 2015 -Roj: STS 256/2015 -EDJ 2015/8258--: “la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria”. Esta cuestión era de indudable trascendencia práctica. Si se hubiera considerado que la modificación consistente en la introducción del inciso comentado en el artículo 172 bis.1 LC tenía carácter puramente interpretativo del régimen antes existente, habría sido de aplicación a supuestos anteriores a la reforma. Al entenderse que era una verdadera y auténtica modificación del régimen, su aplicación quedó reservada a supuestos posteriores a la entrada en vigor de la norma.
Son especialmente interesantes, en este punto, los recientes pronunciamientos de las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2020 sobre el concepto de déficit patrimonial a efectos de determinación de la responsabilidad concursal -Roj: STS 1514/2020 -EDJ 2020/570690 y 1517/2020 -EDJ 2020/570709--. En esas resoluciones se hace un recorrido “de la evolución sufrida por la regulación de esta responsabilidad concursal”. En cuanto ahora importa, se dice, en relación con los concretos procedimientos concursales sobre los que versan, que “no hay duda de que, de acuerdo con la jurisprudencia, como la apertura de la sección de calificación fue posterior a la entrada en vigor del RDL 4/2014, de 7 de marzo -EDL 2014/20750-, resulta de aplicación la versión del art. 172 bis LC -EDL 2003/29207 introducida por este RDL”. Y, en semejantes términos, al referirse a la antes citada Sentencia de 12 de enero de 2015 -EDJ 2015/8258-, se dice de esta que fue en la “que por primera vez interpretamos el art. 172 bis.1 LC, tras la reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, aunque fuera para aclarar que no resultaba de aplicación a aquel caso porque la sección de calificación se había abierto antes de la entrada en vigor de esa reforma”.
La redacción del artículo 172 bis.1 LC -EDL 2003/29207 -con la relevante exigencia de que la responsabilidad concursal se fije “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia” se repite, con algún matiz -se incluye la expresión “con o sin solidaridad”-, en el texto refundido de la Ley Concursal -EDL 2020/10774-, ahora en el artículo 456.1.
¿Qué redacción de la norma resultará de aplicación a los procedimientos concursales que el día 1 de septiembre estén en curso? La pregunta no tiene trascendencia práctica en los casos de concursos en los que la apertura de la sección de calificación se hubiera producido después de la entrada en vigor del RDL 4/2014 -EDL 2014/20750-, porque, en el punto analizado -naturaleza resarcitoria de la responsabilidad concursal no hay cambios. Pero cabe preguntarse cuál será la solución respecto de procedimientos concursales en los que la sección de calificación se hubiera abierto antes de la entrada en vigor del RDL 4/2014 y esta no esté resuelta el 1 de septiembre de 2020, cuando entre en vigor del texto refundido de la Ley Concursal -EDL 2020/10774-. Dado el tiempo transcurrido, cabría pensar que normalmente los casos serán residuales. Pero tampoco será tan extraño que los haya, porque la experiencia enseña que en determinadas situaciones la tramitación de la sección de calificación puede extenderse varios años.
Para resolver esa cuestión, puede volverse al punto de partida, esto es, a las previsiones del texto refundido sobre su aplicación temporal. Dado que a partir del 1 de septiembre la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, con carácter general, queda derogada y sustituida por el texto refundido -EDL 2020/10774-, cabe entender fundadamente que este último resultará de aplicación a todos los procedimientos concursales en curso, cualquiera que sea la fase en que se encuentren, sin más excepciones que las expresamente contempladas en la propia norma.
Siendo ello así, en los procedimientos concursales en tramitación en los que la sección de calificación no se hubiera resuelto, sería de aplicación el artículo 456.2 del texto refundido de la Ley Concursal -EDL 2020/10774 y eso, en los procedimientos en los que la sección de calificación se abrió antes de la entrada en vigor del RDL 4/2014 -EDL 2014/20750-, comportaría un cambio relevante en el marco normativo, porque la posible condena a la cobertura del déficit habría de establecerse “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”. Ello significaría, en palabras del Tribunal Supremo, que “quienes han contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución” -Sentencias de 29 de mayo de 2020 -EDJ 2020/570690 y EDJ 2020/570709--. En cambio, con arreglo al régimen vigente antes de la entrada en vigor del texto refundido de la Ley Concursal, resultaría de aplicación el texto del artículo 172 bis.1 LC -EDL 2003/29207 anterior al RDL 4/2014, según el cual “esta responsabilidad se articulaba como una posible consecuencia de la calificación culpable del concurso y requería de una justificación añadida” -Sentencias de 29 de mayo de 2020-. La diferencia sería de indudable relevancia práctica, porque con el texto refundido se hace preciso establecer la relación de causalidad entre la conducta y la generación o agravación de la insolvencia y fijar el importe de la responsabilidad en atención a la contribución de la persona afectada mientras que con la redacción anterior al RDL 4/2014 simplemente se requería de una “justificación añadida” de los motivos para la imposición de una condena a la cobertura total o parcial del déficit. No me resisto, aquí, a incluir una referencia a uno de los últimos comentarios sobre esta materia, que hace un recorrido por la evolución que, tanto en la legislación como en la práctica judicial y la jurisprudencia, ha ido experimentando a lo largo del tiempo la discusión sobre la naturaleza de la responsabilidad concursal y las consecuencias de esa discusión sobre la condena a la cobertura del déficit. Para Muñoz Paredes, A., “Déficit concursal: el despertar del ánima o la manipulación de la materia”, en Diario La Ley, 8638/2020, 24 de junio de 2020, “desde 2014 las condenas patrimoniales han bajado en número e intensidad. Calcular el impacto económico de la contribución causal de cada conducta a la generación o agravación de la insolvencia es labor de alquimista”.
Hay otros aspectos de la regulación de la sección de calificación que también se ven afectados por el problema que se viene analizando. Como se ha adelantado, el texto refundido no se limita a una pura labor de armonización y sistematización de la normativa anterior. Hay elementos en los que se introducen verdaderas modificaciones. Se ve precisamente en materia de calificación. Fijemos la atención en dos de esos elementos, relacionados con el ámbito subjetivo de la calificación. Por un lado, el artículo 455.2.1º TRLC -EDL 2020/10774-, al referirse a las personas afectadas por la calificación, habla de los “directores generales”, en lugar de los “apoderados generales”, como hace el todavía vigente artículo 172.2.1º LC -EDL 2003/29207-. Por otro, el artículo 455.2.2º TRLC limita la sanción de inhabilitación a las “personas naturales”, lo que significa que no podrá imponerse esa consecuencia a las personas jurídicas, cuando el artículo 172.2.2º LC no contiene limitación alguna al utilizar la expresión “personas afectadas”, sin distinción entre personas naturales y jurídicas.
De nuevo acudimos al formato de preguntas. Estas modificaciones -porque son verdaderas modificaciones-, ¿serán también de aplicación a los procedimientos que se encuentren en tramitación el 1 de septiembre de 2020? Dicho de otra forma: ¿podrán beneficiarse de esas modificaciones los apoderados generales que no sean directores generales y las personas jurídicas? Si se sigue una posición coherente con lo hasta ahora expuesto, la respuesta a estas preguntas será afirmativa. Desde el 1 de septiembre de 2020, las secciones de calificación que permanezcan abiertas habrán de resolverse mediante la aplicación del régimen establecido en el texto refundido, con independencia del momento de inicio del procedimiento concursal o de apertura de la sección de calificación.
En estos elementos, además, hay un argumento adicional para propugnar su aplicación a todos los procedimientos vivos. Se trata sin duda de previsiones “despenalizadoras”, en la medida en que suponen un alivio del régimen de calificación, de cuyo ámbito subjetivo quedan excluidos como posibles personas afectadas los simples apoderados generales que no sean directores generales y respecto de la inhabilitación las personas jurídicas. Entra aquí en juego, por tanto, también y con independencia de lo antes explicado, la posibilidad de invocación del principio de aplicación retroactiva de la ley más favorable.
No parece tan evidente, en cambio, que este último argumento pudiera utilizarse -al menos no con carácter general respecto de otra de las novedades del texto refundido de la Ley Concursal -EDL 2020/10774 en materia de calificación. Según el artículo 456.2 TRLC, “se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores”. Que esta previsión es una novedad resulta con toda evidencia de los razonamientos sobre el concepto de déficit concursal que, respecto del texto actual de la Ley Concursal, se contienen en las ya citadas Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2020 -EDJ 2020/570690 y EDJ 2020/570709-. Para el Alto Tribunal, “esta insolvencia es la que ha determinado la apertura del concurso de acreedores y por ello no es tanto la insuficiencia patrimonial -activo inferior al pasivo-, como el estado en que se encuentra ‘el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles’, al que se refiere el art. 2.2. LC -EDL 2003/29207-”. Sigue así diciendo que “si la insolvencia fuera el déficit patrimonial al tiempo de la declaración de concurso, entonces tendría sentido la interpretación sostenida por el recurrente, pues se respondería de la contribución a la generación o agravación de ese déficit. Pero como el concepto de insolvencia, por cuya contribución a la generación o agravación se responde, no es el déficit patrimonial sino la imposibilidad de cumplir de forma regular las obligaciones exigibles, es necesario seguir indagando a qué se refiere el art. 172 bis LC cuando prevé la condena a la cobertura del déficit -total o parcial-”. Y termina refiriéndose al “déficit entendido como pasivo -contra la masa y concursal que no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado”. Como puede verse, esta caracterización del concepto de déficit no se corresponde con la incluida en el artículo 456.2 TRLC. Y, sin embargo, si se es coherente con la argumentación antes expuesta, esa previsión habría de ser aplicada también a los procedimientos vivos a 1 de septiembre de 2020.
Con todo, no puede dejar de advertirse que bien podría ocurrir que se entendiese igualmente fundamentada la posición contraria a la expuesta es decir, la consistente en considerar que el hito temporal relevante para determinar la ley aplicable es el de apertura de la sección de calificación. No puede desconocerse, en este sentido, que con ocasión de la reforma de 2014 la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 -EDJ 2015/8258-, antes citada, afirmaba que se trataba de un “nuevo régimen […] aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva”. Si así fuese, la consecuencia podría llegar a ser que las modificaciones introducidas en la materia por el texto refundido de la Ley Concursal sólo se considerasen de aplicación a los procedimientos en curso en los que la sección de calificación se abra a partir del 1 de septiembre de 2020 -dejando a salvo, claro, el argumento de aplicación retroactiva de la ley más favorable-. Se insiste, no obstante, en que resulta más que discutible que el hito temporal relevante en este caso sea el de formación o apertura de la sección de calificación.

3. Coordinación entre la normativa concursal “ordinaria” y la normativa concursal “especial” establecida como consecuencia de la crisis sanitaria
Como se ha explicado al principio de este comentario, a partir del 1 de septiembre de 2020, coexistirán en el tiempo el texto refundido de la Ley Concursal -EDL 2020/10774 y las normas especiales adoptadas en materia concursal durante el estado de alarma cabe añadir, de la misma forma en que hasta el 1 de septiembre conviven la todavía vigente Ley Concursal -EDL 2003/29207 y esas normas especiales.
La coordinación entre la normativa general y la especial puede presentar algunos problemas de fricción. Pero, con carácter general, puede sostenerse que la convivencia ha de ser naturalmente pacífica, por pura aplicación del principio de especialidad. Quiere ello decir que el régimen general -el de la Ley Concursal -EDL 2003/29207 o el del texto refundido de la Ley Concursal -EDL 2020/10774- cederá ante las normas especiales en todo en lo que estas resulten de aplicación. Fuera del ámbito específico de esas normas, se estará a lo que disponga la regulación general.
Veámoslo con un ejemplo. El artículo 43 del RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 eximía al deudor del deber de solicitar al concurso durante el estado de alarma y los dos meses siguientes a su finalización y ordenaba la inadmisión de cualquier solicitud de concurso necesario que se formulase durante ese periodo. El artículo 11 del RDL 16/2020 -EDL 2020/10060 deroga esta previsión y, en su lugar, exime al deudor del deber de solicitar el concurso hasta el 31 de diciembre de 2020.
Se trata, como puede verse, de una norma especial, que excepciona el régimen general, según el cual el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual -artículos 5.1 LC -EDL 2003/29207 y TRLC -EDL 2020/10774-, idénticos en su redacción-.
Adicionalmente, el RDL 16/2020 -EDL 2020/10060 dispone que no se admitirán a trámite hasta el 31 de diciembre de 2020 las solicitudes de concurso necesario presentadas por acreedores. Se establece también que se admitirán con preferencia las solicitudes de concurso voluntario antes de esa fecha, incluso aunque sean de fecha posterior a las solicitudes de concursos necesarios que se hubieran presentado.
Cabe plantearse si cualquier deudor puede acogerse a la medida contenida en el artículo 11 del RDL 16/2020 -EDL 2020/10060 y esperar hasta el 31 de diciembre de 2020, aunque se encuentre en estado de insolvencia actual desde mucho antes.
La respuesta es positiva. La obligación de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia está temporalmente suspendida y sustituida por la previsión del artículo 11 del RDL 16/2020 -EDL 2020/10060-.
Se trata de que con esta medida las empresas ganen tiempo para poder reestructurar su deuda y conseguir liquidez, y evitar con ello declaraciones de concurso de empresas que pudieran ser viables. De hecho, aunque en los borradores previos se barajó una vinculación de la insolvencia a la crisis del COVID-19, el precepto nada dispone al efecto.
En este sentido, debe destacarse que, aunque el deudor no estaría obligado temporalmente durante este plazo a solicitar el concurso -o presentar la comunicación de inicio de negociaciones con acreedores bajo los artículos 5 bis LC -EDL 2003/29207 y 583 TRLC -EDL 2020/10774--, técnicamente podría hacerlo y deberá valorar la conveniencia de llevarlo a cabo según las circunstancias del caso.
Si el deudor, en cambio, decide agotar el plazo y en su día se abre la sección de calificación, no se podrá aplicar la presunción de culpabilidad del artículo 444.1º TRLC -EDL 2020/10774 -artículo 165.1.1º LC -EDL 2003/29207--, consistente en el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso. No habrá incurrido en incumplimiento de ese deber, porque la norma aplicable le permitía presentar la solicitud de declaración de concurso hasta el 31 de diciembre de 2020. Pero ello no impedirá la aplicación de la cláusula general de culpabilidad del artículo 442 TRLC -actual artículo 164.1 LC o de alguna otra de las presunciones de culpabilidad, si se dan los presupuestos de ello. Los actos de disposición, gestión y administración que se realicen durante ese período habrán, por tanto, de tener en cuenta esta circunstancia. O, dicho de otra forma, los administradores habrán de ser especialmente cuidadosos en la realización de esos actos, ya que estos podrán ser sometidos a escrutinio en una eventual sección de calificación futura con arreglo a la normativa general, con la sola excepción de la inaplicabilidad de la presunción de culpabilidad consistente en el incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso.

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Belén Veleiro Reboredo

El 14 de m...

El 14 de marzo, el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 -EDL 2020/6230-, que estableció, además de la limitación a la libertad de circulación, la suspensión de los términos y plazos procesales, con las excepciones necesarias para garantizar los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española -EDL 1978/3879-.
Desde entonces se han ido aprobando sucesivos reales decretos para regular la situación. Entre ellos, el Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia -EDL 2020/10060 que trata de paliar, entre otras circunstancias en el ámbito del concurso de acreedores, las consecuencias derivadas de la declaración del estado de alarma.
En particular, se centra en la presentación del concurso de acreedores, el convenio, el acuerdo extrajudicial de pagos, el acuerdo de refinanciación, la liquidación y la venta de unidades productivas. Con las medidas establecidas se trata, según su exposición de motivos, de mantener la continuidad económica de las empresas. Para ello, se amplía la suspensión del deber de presentar el concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020 y se prevé que a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas del artículo 363.1.e LSC -EDL 2010/112805 no se computen las del presente ejercicio 2020.
Otro de sus objetivos es incentivar la financiación de las empresas para atender sus necesidades transitorias de liquidez. Se regulan dos medidas esencialmente: 1. calificando como créditos contra la masa, en el caso de liquidación, los créditos derivados de prestaciones o compromisos de pago o prestación de garantía a cargo de terceros, incluidas las personas especialmente relacionadas con el concursado, que figuren en la propuesta de convenio o su modificación y, 2. calificando como ordinario el crédito de las personas especialmente vinculadas al deudor en los concursos que pudieran declararse dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma.
Por su parte, el BOE de 7 de mayo de 2020 publicaba el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal -en adelante TRLC -EDL 2020/10774--, con entrada en vigor, según su disposición final segunda, el próximo 1 de septiembre de 2020 estableciendo un régimen transitorio y derogatorio de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal -en adelante, LC -EDL 2003/29207--.
Aunque la exposición de motivos TRLC -EDL 2020/10774 se refiere a la coexistencia normativa de éste y del RDL 16/2020 -EDL 2020/10060 en los siguientes términos “… de modo que durante un cierto período de tiempo ambas normas, texto refundido y normas excepcionales -RDL 16/2020-, coincidirán en su aplicación, si bien cada una en su respectivo ámbito”, realmente la coexistencia afecta también a la actual LC -EDL 2003/29207-, al menos en su gran mayoría, salvo excepciones, hasta la entrada en vigor del TRLC.
La disposición adicional segunda TRLC -EDL 2020/10774 manifiesta que las referencias normativas contenidas en otras normas a la LC -EDL 2003/29207 se entenderán realizadas al TRLC y, la disposición transitoria única establece algunas excepciones.
Así, mientras no se apruebe el reglamento al que se refiere la disposición transitoria segunda de la Ley 17/2014 -EDL 2014/157816-, permanecerán vigentes los artículos 27, 34 y 198 LC -EDL 2003/29207 en su redacción anterior a la citada Ley. También seguirán vigentes los artículos 34 bis a 34 quáter LC hasta que se apruebe el desarrollo reglamentario de la cuenta de garantía arancelaria.
Por lo que respecta a la disposición derogatoria única -EDL 2020/10774-, mantiene vigentes una serie de disposiciones adicionales, transitorias y finales, pero más específicamente dirigidas a los concursos anteriores a la LC -EDL 2003/29207 y a garantizar las disposiciones normativas aprobadas en las sucesivas reformas a la LC.
A salvo estas puntualizaciones en el TRLC -EDL 2020/10774 sobre la aplicación de la LC -EDL 2003/29207-, es cierto que el mayor impacto normativo se producirá entre la aplicación del RDL 16/2020 -EDL 2020/10060 y el TRLC, en especial por la aplicación de diferentes plazos en la vigencia de las medidas, por lo que habrá que estar a la concreta situación de la empresa en concurso. Incluso es posible que este impacto normativo coincida también con la transposición de la Directiva -UE 2019/1023, del Parlamento y del Consejo, de 20 de junio de 2019 -EDL 2019/22984-.
Así, por ejemplo, con carácter general, el deudor deberá presentar el concurso de acreedores dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Este presupuesto objetivo para instar el concurso se ha visto alterado por el RDL 16/2020 -EDL 2020/10060-, al permitir al deudor, en su artículo 11, que pueda solicitar la declaración del concurso hasta el 31 de diciembre de 2020. Tampoco hasta esta fecha se admitirán las solicitudes de concurso necesario, teniendo preferencia la solicitud del deudor, aunque fuera de fecha posterior. Las solicitudes de apertura de la fase de liquidación no se admitirán hasta transcurrido un año desde la declaración del estado de alarma.
Para la solicitud de la declaración de concurso, por ejemplo, el RDL -EDL 2020/10060 no exige la prueba de que la insolvencia se hubiera producido por la declaración del estado de alarma, sino simplemente a cualquier deudor que se encuentre en estado de insolvencia, se le permite solicitar, no tendrá el deber de solicitar, la declaración de concurso hasta el 31 de diciembre de 2020. Esto no implica que el deudor en estado de insolvencia no pueda solicitar la declaración de concurso con anterioridad, si las circunstancias de su insolvencia o de su situación empresarial así lo aconsejan. Así se manifiesta el último inciso del artículo 11.2 RDL al manifestar, refiriéndose a la solicitud de concurso necesario, que “si antes del 31 de diciembre de 2020 el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, se admitirá ésta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario”.
Cada deudor deberá examinar la situación concreta de su concurso de acreedores, especialmente en orden a determinar los criterios que puedan concluir en una posible pervivencia de la empresa, pues solicitar el concurso de acreedores de manera tardía puede implicar que se incremente el pasivo exigible y la insolvencia sea de tal envergadura que complique en exceso el concurso. Así lo manifiesta la exposición de motivos RDL 16/2020 -EDL 2020/10060 al decir que “se establecen dos normas que tratan de atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación en la actual situación de las normas generales sobre disolución de sociedades de capital y sobre declaración de concurso, de modo tal que se permita a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas”.
También en materia de acuerdos de refinanciación la normativa difiere. El RDL -EDL 2020/10060 permite que, durante el plazo de un año a contar desde la declaración del estado de alarma, el deudor que tuviera un acuerdo de refinanciación homologado pueda poner en conocimiento del juzgado que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones para modificar dicho acuerdo o alcanzar uno nuevo y, si dentro de los tres meses siguientes no se hubiera alcanzado el acuerdo, el juez admitirá a trámite las solicitudes de incumplimiento presentadas por los acreedores. El artículo 617 TRLC -EDL 2020/10774 no permite, sin embargo, que se solicite una nueva homologación del acuerdo de refinanciación hasta que transcurra al menos un año.
Otra de las modificaciones que incluye el RDL 16/2020 -EDL 2020/10060 a la LC -EDL 2003/29207-, pero que no es posible en TRLC -EDL 2020/10774-, es la relativa al convenio concursal y a los acuerdos extrajudiciales de pagos, dando la posibilidad de presentar una propuesta de modificación sobre el mismo durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma, es decir hasta el 14 de marzo de 2021, siendo que el deudor no tendrá obligación de presentar la liquidación. Para efectuar la propuesta de modificación, el deudor deberá presentar una relación con los créditos pendientes de pago y los no satisfechos, un plan de viabilidad y un plan de pagos.
Las solicitudes de incumplimiento del convenio no empezarán a tramitarse hasta transcurridos tres meses a contar desde los seis meses siguientes a la declaración del estado de alarma.
Estas disposiciones coincidirán en el tiempo con la LC -EDL 2003/29207 y con el TRLC -EDL 2020/10774-, por lo que la tramitación de la propuesta de convenio, su modificación y las mayorías exigibles para su aprobación, deberán sujetarse a una u otra norma -por ejemplo, respecto de lo dispuesto en el artículo 336 TRLC-.
En orden a agilizar el procedimiento concursal se dictan por el RDL 16/2020 -EDL 2020/10060 diferentes medidas: 1. Sobre los incidentes que se incoen sobre la impugnación del inventario y la lista de acreedores hasta dos años después de la declaración del estado de alarma, los únicos medios de prueba serán las documentales y las periciales, sin que sea necesaria la vista, salvo que el juez resuelva otra cosa. La falta de contestación a la demanda se considerará allanamiento. 2. Hasta un año después de la declaración del estado de alarma se tramitarán con carácter preferente a los incidentes laborales y de reintegración de la masa activa b las actuaciones sobre enajenación de unidades productivas o la venta en globo de los elementos del activo c las actuaciones relativas al convenio o su modificación y d las solicitudes de homologación o modificación de un acuerdo de refinanciación. 3. Durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma se entenderá que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado sin éxito con dos faltas de aceptación de mediador, iniciándose el concurso consecutivo.
También se efectúan modificaciones en orden a la liquidación. Así, durante el plazo de un año desde la declaración del estado de alarma, el deudor no está obligado a presentar la liquidación siempre que proponga una modificación del convenio, ni se admitirá por el juez a pesar de haberse acreditado por el acreedor la existencia de causa. Se da preferencia igualmente a la aprobación de los planes de liquidación.
Por lo que respecta a la enajenación de la masa activa, el RDL 16/2020 -EDL 2020/10060 cambia el criterio establecido por la LC -EDL 2003/29207 y el TRLC -EDL 2020/10774-, en orden a la subasta de bienes y derechos, incluido para los concursos en tramitación. Salvo para la enajenación del conjunto de la empresa y de una o varias unidades productivas, la enajenación de bienes y derechos a través de subasta deberá realizarse de manera extrajudicial, aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa. No determina el RDL la fecha a partir de la cual deberán aplicarse las reglas generales del TRLC en lo relativo a la subasta de bienes y derechos, por lo que debe entenderse que se aplicarán a partir de su entrada en vigor, el 1 de septiembre de 2020, por lo que a partir de esta fecha deberán tenerse en cuenta los artículos 209 y 421 TRLC.
El punto tercero del artículo 15 RDL 16/2020 -EDL 2020/10060 adelanta igualmente la realización directa de bienes y derechos afectos a privilegio especial o la dación en pago o para pago de dichos bienes, manifestando que se estará a los términos de dicha autorización, como no podía ser de otra manera, si bien para la autorización de los mismos a partir del 1 de septiembre de 2020, habrá de sujetarse a los términos del TRLC, artículos 210 y 211 -EDL 2020/10774-.

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Fedra Valencia García

Se nos pla...

Se nos plantean en este foro tres cuestiones relacionadas con el derecho de excepción aprobado durante el estado de alarma y el régimen de aplicación temporal de las normas concursales.
Para situarnos debemos recordar que, en este momento, en nuestro país conviven tres normas concursales: -i la ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, -en adelante, “LC” -EDL 2003/29207--, -ii el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia -“RDL 16/20” -EDL 2020/10060--, y -iii el Real Decreto legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal -“TRLC” -EDL 2020/10774--. Esta última entra en vigor el 1 de septiembre de 2020, conforme a su Disposición Final Segunda. Con su entrada en vigor se producirá la derogación de la LC -según la disposición derogatoria única del TRLC-. Y, finalmente, desde el 30 de abril de este año está también en vigor el RDL 16/20 -y contempla situaciones que pueden producirse hasta el 14 de marzo de 2022-. Por lo tanto, las normas concursales excepcionales aprobadas por el COVID-19 convivirán tanto con la LC como con el TRLC.
Empezando con la primera de las cuestiones que se plantean sobre la convivencia de estas normas concursales, debemos indicar que el legislador era perfectamente consciente de que se iba a producir esa convivencia y, por ese motivo, en el RDL 16/20 -EDL 2020/10060 no hay referencia a preceptos de la LC -EDL 2003/29207 -sólo hay una mención en el artículo 15-, si no que se utiliza una terminología que puede aplicarse tanto con la LC como con el TRLC -EDL 2020/10774 -véase, por ejemplo, el artículo 11.3 cuando se refiere a la comunicación de la apertura de negociaciones-. La legislación que se recoge en el RDL 16/20 es una legislación excepcional, que supone que, en las circunstancias que se recogen en la misma, no se aplicaran las normas concursales ordinarias -de la LC o del TRLC-, sino que se aplicará lo dispuesto en el RDL 16/20. Es cierto, sin embargo, que el carácter de legislación de urgencia hace que no respondan a una técnica legislativa muy depurada lo que puede dar lugar a dudas en cuanto a su interpretación o a los supuestos en los que debe aplicarse la excepción que se recoge en el RDL 16/20. Pero, teóricamente, en los casos recogidos en el RDL 16/20 tendrá que aplicarse esta norma y no la regla general que contiene la LC o el TRLC.
La segunda de las cuestiones que se nos plantean es cuál es el régimen de la aplicación transitoria de la nueva ley -el TRLC -EDL 2020/10774- a los concursos en trámite y la respuesta es que no debería haber aplicación transitoria. De hecho, en el TRLC hay una disposición transitoria única que procede de la Ley 17/2014 -EDL 2014/157816 y de la Ley 25/2015 -EDL 2015/130141-: las normas relativas a la composición y retribución de la administración concursal y al Registro Público concursal sólo entrarán en vigor cuando se apruebe el reglamento al que se refería la DT2ª de la Ley 17/2014 y las normas relativas a la cuenta arancelaria sólo entrarán en vigor cuando se apruebe el desarrollo reglamentario de la misma. Es decir, la única disposición transitoria mantiene lo mismo que era transitorio en la LC -EDL 2003/29207-.
Esta falta de disposición transitoria -más allá de la reproducción de lo que ya estaba-, es lógica si atendemos a que nos encontramos ante un texto refundido. Es decir, una norma con rango de ley dictada por el Gobierno con base en una delegación legislativa efectuada por las Cortes Generales mediante ley ordinaria -conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Constitución Española -EDL 1978/3879--. Sin embargo, tal y como se recoge en la Exposición de Motivos del Real Decreto legislativo 1/20 -EDL 2020/10774-, el Gobierno no puede exceder los límites establecidos por la autorización de las Cortes -aunque la misma incluya la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales refundidos-, ya que en ese caso se produciría el efecto ultra vires -la norma sería nula al rebasar el límite de la autorización contenida-. Por lo tanto, es lógico que NO haya una disposición transitoria porque, al menos en el plano teórico, no debe haber ninguna innovación legislativa, sino que sólo se habrá regularizado, aclarado y armonizado la norma previa a la que sustituye. Teóricamente lo único que ocurrirá en los procedimientos concursales en curso será que las referencias que antes se venían haciendo a los preceptos de la LC -EDL 2003/29207 ahora se deberán hacer a los preceptos del TRLC -y para facilitarlo la Disposición adicional tercera dispone que se divulgará una tabla de correspondencias a efectos meramente informativos-.
Ahora bien, lo que puede ocurrir es que haya algún precepto que no se limite a regularizar, aclarar y armonizar, sino que interprete -o reinterprete lo establecido en la LC -EDL 2003/29207-, de manera que se plantee la duda de si se ha producido una modificación de lo dispuesto en la norma. En ese caso, además del control judicial -recogido en el artículo 82.6 de la Constitución -EDL 1978/3879- sobre si la norma ha sobrepasado los límites concedidos y es nula en ese punto -efecto ultra vires o se trata de una mera interpretación no modificativa, si se puede plantear alguna duda sobre el régimen transitorio.
Seguramente recuerdan que esta cuestión ya se planteó con ocasión de la reforma operada en el artículo 172 bis de la LC -EDL 2003/29207 en el RDL 4/2014 -EDL 2014/20750-, en la cual se introdujo la especificación de que la condena a la cobertura del déficit lo sería “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación de culpable haya generado o agravado la insolvencia”. A propósito de esta norma, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 -EDJ 2015/8258--, la Sala entendió que se trataba de un nuevo régimen de responsabilidad y que el mismo sólo sería aplicable a los casos en que la sección de calificación hubiera sido abierta después de la entrada en vigor del RDL 4/2014. Sin embargo, dos de los magistrados de la Sala suscribieron un voto particular en el que exponían que, a su juicio, el citado RDL sólo estaba ratificando la correcta interpretación del artículo 172 bis -que se había defendido en el voto particular de la STS de 21 de mayo de 2012 -EDJ 2012/128139- y, por lo tanto, consideraban que no debía aplicarse sólo a los concursos cuya sección de calificación se hubiese abierto después del RDL 4/2014, sino también a los anteriores.
Pues bien, esta misma situación puede producirse con el TRLC -EDL 2020/10774 en relación con varios temas en los cuales puede discutirse si solamente se está interpretando -en cuyo caso se aplicará esta interpretación también a los concursos en curso o se ha ido más allá de la interpretación y se está modificando la norma previa -en cuyo caso se plantearía la nulidad de la reforma-. Ya podemos anticipar que en dos cuestiones relevantes – el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho y en la definición del déficit concursal – el TRLC no sigue la interpretación fijada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 2 de julio de 2019 -sobre el BEPI -EDJ 2019/639018- y de 29 de mayo de 2020 -sobre el déficit concursal -EDJ 2020/570690 y EDJ 2020/570709--, por lo que el tema se planteará con seguridad. Pero ello, no altera el criterio general expuesto: no hay ninguna necesidad de reglas transitorias, porque lo único que hay es una refundición.
Para terminar se nos plantea una cuestión relativa a la interpretación del artículo 11 del RDL 16/20 -EDL 2020/10060 sobre cuál es la extensión de la expresión “hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración del concurso” y, en concreto, si esto significa que esta exoneración del deber de solicitar el concurso se producirá con independencia del momento en el que se hubiese generado la insolvencia.
Si para resolver esta cuestión acudimos a los criterios de interpretación de las normas que señala el Código Civil -artículo 3 -EDL 1889/1- en atención al contexto y a la realidad social, deberíamos entender que la exoneración del deber de solicitar el concurso sólo debe aplicarse a aquellos deudores que deban su situación de insolvencia a la crisis económica provocada como consecuencia de las medidas sanitarias que se han tenido que adoptar para frenar la pandemia causada por el COVID-19. Precisamente porque se trata de una crisis económica mundial, producida por un factor exógeno al negocio, tiene sentido que el legislador español -como todos los legisladores del mundo haya adoptado normas que suavicen la obligación de solicitar el concurso y que permitan a los administradores, explorar con más calma otras vías que les permitan superar la situación de insolvencia. Es decir, también conforme a otro de los criterios hermenéuticos -la finalidad de la norma podríamos pensar que la medida sólo beneficia a los deudores insolventes tras la declaración del estado de alarma.
Sin embargo, si indagamos un poco más en la finalidad de la norma, y nos vamos a la exposición de motivos nos encontramos que el RDL 16/20 -EDL 2020/10060 empieza recordando que el RD 463/2020 -EDL 2020/6230 que declaró el estado de alarma también incluyó, entre otras previsiones , en el ámbito de la Administración de Justicia la suspensión de los términos y plazos procesales, lo que, junto con otras medidas para la protección de las personas, ha supuesto una ralentización significativa de la Administración de Justicia, de forma que la finalidad del RDL es “procurar una salida ágil a la acumulación de los procedimientos suspendidos por la declaración del estado de alarma cuando se produzca el levantamiento de la suspensión”.
Para ello en el RDL 16/20 -EDL 2020/10060 se adoptan una serie de medidas con las que se trata poder hacer frente al previsible aumento de la litigiosidad que se producirá al reactivarse la actividad. La medida a la que nos estamos refiriendo -la suspensión de la obligación de solicitar el concurso se encuadra precisamente dentro de las medidas cuya finalidad es “la agilización del proceso concursal, como la confesión de la insolvencia” -apartado II de la exposición de motivos-. Si esa es la finalidad de la norma, la conclusión a la que llegábamos antes es incorrecta y debemos concluir que la exoneración del deber se aplica a cualquier deudor, con independencia del momento o las causas por las cuales está en insolvencia.
A la misma conclusión nos lleva el criterio hermenéutico principal – el tenor literal de la norma – puesto que no hay ninguna matización en el artículo 11 -EDL 2020/10060 que restrinja a los deudores que se aplica. Es más, el artículo se refiere a los deudores que hubieran comunicado o no el inicio de negociaciones con sus acreedores. Pues bien, -i dado que el RDL 16/20 se aprobó el 28 de abril, -ii pero ya antes de esa fecha, mientras el estado de alarma estuviera vigente, la obligación de solicitar concurso ya estaba suspendida -artículo 43 del RDL 8/20, de 17 de marzo -EDL 2020/6795--, cualquier comunicación de inicio de negociaciones habría sido previa a la declaración del estado de alarma y, por lo tanto, siempre se trataría de una situación de insolvencia previa a la declaración del estado de alarma. Por lo tanto, la conclusión es que, efectivamente, la norma del artículo 11 se aplica a cualquier deudor insolvente, con independencia del momento en el que se hubiera producido la insolvencia.
Ahora bien, esto sólo significa que no se podrá aplicar la presunción de culpabilidad por presentación tardía de la solicitud de concurso -artículo 165.1 LC -EDL 2003/29207--. Sin embargo, sí se podrá aplicar la causa de culpabilidad recogida en el artículo 164 -cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor-.

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Luis Antonio Soler Pascual

Como bien ...

Como bien sabemos, el TRLC -EDL 2020/10774 entrará en vigor el próximo día 1 de septiembre de 2020 -DF 2ª-, norma que queremos recordar, no modifica el deber del deudor de solicitud del concurso –art.5 y 583 y ss. ni los momentos en que debe cumplimentarse tales deberes.
El problema que se nos plantea en la cuestión formulada es el relativo a la compatibilidad de dicha norma con lo dispuesto en el art. 11 del RDL 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia -EDL 2020/10060 conforme al cual, hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso haya o no comunicado al juzgado competente para la declaración de este la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y ello, dice el preámbulo del RDL, para “evitar que el escenario posterior a la superación de la crisis del COVID-19 nos lleve a declaraciones de concurso o apertura de la fase de liquidación respecto de empresas que podrían ser viables en condiciones generales de mercado -valor en funcionamiento superior al valor de liquidación-, con la consiguiente destrucción de tejido productivo y de puestos de trabajo”.
Pues bien, lo primero que hemos de tener en cuenta a la hora de examinar la cuestión es que el legislador ha sido consciente de la situación pero ello no obstante, no ha establecido una norma de compatibilidad, de modo que aunque a la entrada en vigor del TRLC -EDL 2020/10774 el próximo día 1 de septiembre, y conforme al art. 5.1 TRLC el deudor debe solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual, es lo cierto que conforme al citado art. 11.1 RD-ley 16/2020 -EDL 2020/10060 “hasta el 31 de Diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso”.
Pudiera parecer que la respuesta está en sesgar ámbitos de aplicación de las normas. Ámbito ordinario para el TRLC -EDL 2020/10774-, ámbito extraordinario para el RDL 16/20 -EDL 2020/10060-. De hecho, así parece desprenderse del preámbulo del TRLC donde se establece que “en el contexto de la crisis sanitaria originada por el COVID-19 también se han adoptado medidas urgentes, de naturaleza temporal y extraordinaria, con incidencia en el ámbito concursal. El ámbito temporal de aplicación de estas medidas es limitado, pues tratan de atender de manera extraordinaria y urgente la situación de los procesos concursales tras la finalización del estado de alarma y la situación de las empresas afectadas por la disminución o el cese de actividad motivada precisamente por las consecuencias económicas generadas por la mencionada crisis sanitaria, de modo que durante un cierto período de tiempo ambas normas, texto refundido y normas excepcionales, coincidirán en su aplicación, si bien cada una en su respectivo ámbito”.
Sin embargo, tal expresión no se ha plasmado en ninguna norma legal que justifique la búsqueda y delimitación de ámbitos diferenciados en la aplicación de dichas normas, de manera tal que aunque pudiera pensarse a partir de lo establecido por el legislador en el preámbulo transcrito que el art. 11 RDL 16/20 -EDL 2020/10060 quedará limitado a las situaciones de insolvencia anudadas al estado de alarma -a la crisis sanitaria-, es lo cierto que, primero, no se desprende ni del art. 11 RDL 16/20 ni del art. 5 TRLC -EDL 2020/10774 ni de ninguna norma de régimen transitorio y, segundo, que lo cierto es que no hay posibilidad real de excluir vinculación causal respecto de la crisis sanitaria y sus consecuencias económicas a los que se encuentren en situación de insolvencia tras el estado de alarma que, por lo demás, estamos viviendo ya hoy, sin estado formal de alarma, como un continuo estado de crisis sanitaria no solventada que cada vez más se proyecta en el ámbito económico que no es sino un reflejo posterior de aquella.
La consecuencia de lo expuesto es, desde nuestro punto de vista, y aunque pudiera ser formalmente razonable considerar la posibilidad de sesgar por origen de la insolvencia entre la aplicación de una norma -extraordinaria y otra -ordinaria-, la realidad de la situación hace más factible considerar no cabe más que entender que el RDL 16/20 -EDL 2020/10060 contiene un régimen legal de regulación del deber de solicitud de concurso que se antepone y deroga temporalmente el régimen general contenido en el TRLC -EDL 2020/10774 al igual que ha derogado temporalmente el régimen de la LC -EDL 2003/29207 en vigor hasta la vigencia del nuevo texto legal.
Por tanto el deudor que se encuentre en estado de insolvencia a fecha 1 de septiembre del presente año, no tendrá la obligación de solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses -art. 5.1 TRLC, EDL 2020/10774-, obligación que podrá desplazar hasta el 31 de diciembre -art 11.1 RDL 16/20, EDL 2020/10060-, no tramitándose tampoco hasta el 31 de diciembre ninguna solicitud de concurso necesario, y sólo a partir de esa fecha si antes no se ha presentado previamente una solicitud de concurso voluntario.
Por idénticas razones podríamos añadir que aunque el art. 617 TRLC -EDL 2020/10774 no permite que se solicite una nueva homologación de un acuerdo de refinanciación hasta que transcurra un año, ello será sin embargo posible para quienes lo tengan homologado cuando se declaró el estado de alarma -14 de marzo de 2020-, y quieran iniciar negociaciones para modificar el que esté en vigor o alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación -art. 10.1 RD-ley 16/2020 -EDL 2020/10060--. Y otro tanto podríamos señalar respecto de las posibilidades de modificación de convenio y, en general, respecto de las situaciones a que hace explícita referencia el RDL 16/20.
Finalmente, en cuanto al régimen de la aplicación transitoria de la nueva ley a los concursos en trámite señalar que, de un lado, la DA 2ª TRLC -EDL 2020/10774 establece que “Las referencias normativas contenidas en otras disposiciones a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal -EDL 2003/29207-, se entenderán realizadas a los preceptos correspondientes del texto refundido que se aprueba” y, de otro, que la DT única no hace referencia a tal cuestión, de manera tal que los procedimientos concursales declarados con anterioridad a la entrada en vigor del TRLC continuarán tramitándose con el Texto Refundido sin modificación.

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Antonio Roncero Sánchez

La publica...

La publicación del Texto refundido de la Ley concursal -RD-Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley Concursal -en adelante, TRLC, EDL 2020/10774--, en plena declaración del estado de alarma y tan solo unos días después de la publicación del Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia -EDL 2020/10060-, que contiene importantes medidas excepcionales en materia concursal, ha causado cierta sorpresa. Sabido era que el texto se encontraba ya en una fase muy avanzada de preparación, así como también que se valoraba la oportunidad de retrasar su aprobación a la incorporación de las reformas que será necesario introducir como consecuencia de la transposición al Derecho español de la Directiva -UE 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 -EDL 2019/22984-, tarea que se reconoce pendiente en la propia Exposición de Motivos del RD-Legislativo 1/2020. Pero el ejecutivo ha optado por aprobar y publicar el nuevo texto concursal sin esperar a la finalización del período de vigencia de las normas excepcionales dictadas en el contexto del estado de alarma declarado como consecuencia de la pandemia provocada por la COVID-19. Probablemente en esta decisión haya pesado la idea de que, tras la finalización de la vigencia de las normas excepcionales, podría plantearse una ingente cantidad de solicitudes de concurso que ya se prefiere que se tramiten conforme al nuevo texto legal.
A este respecto, en la exposición de motivos se ha limitado a señalar que estas medidas excepcionales tendrán un ámbito temporal de aplicación limitado, en tanto tratan de atender de manera extraordinaria y urgente a la situación de los procesos concursales tras la finalización del estado de alarma, así como a la situación de las empresas afectadas por la disminución o el cese de actividad motivada por las consecuencias económicas de la crisis sanitaria, frente al TRLC -EDL 2020/10774 que tiene vocación de permanencia. Ello motiva que «durante un cierto período de tiempo ambas normas, texto refundido y normas excepcionales, coincidirán en su aplicación, si bien cada una en su respectivo ámbito» -apartado II de la Exposición de Motivos del RD-Legislativo 1/2020-. Nada más se establece en relación con las cuestiones que puede plantear esta vigencia simultánea de ambas normas.
En relación con su aplicación, el RD-Legislativo 1/2020, de 5 de mayo -EDL 2020/10774-, contiene una única disposición transitoria que establece un régimen específico para ciertas normas que recogen algunas de las medidas introducidas en su momento en la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal -en adelante, LC -EDL 2003/29207--, por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre -EDL 2014/157816 y por la ley 25/2015, de 28 de julio -EDL 2015/130141 -en concreto, la disposición se refiere a los arts. 57 a 63, 84 a 89, 560 a 566 y 574.1 TRLC y a los arts. 91 a 93 TRLC -EDL 2020/10774-, respectivamente-, cuya entrada en vigor queda supeditada a la aprobación de su preceptivo desarrollo reglamentario. Respecto a la entrada en vigor del propio TRLC se contiene también una única medida, en virtud de la cual se determina que dicha entrada en vigor se producirá el próximo día 1 de septiembre de 2020.
Por su parte, el RD 16/2020, de 28 de abril -EDL 2020/10060-, contiene un régimen transitorio específico para las medidas en materia concursal que incorpora -disposición transitoria segunda-. Dicho régimen no se refiere, sin embargo, a la aplicación de las normas especiales que el propio RD incorpora con posterioridad a su entrada en vigor sino a su aplicación retroactiva en relación con solicitudes de concurso presentadas durante la vigencia del estado de alarma, pero con anterioridad a la entrada en vigor del referido RD 16/2020 -en concreto, se establece que las medidas contenidas en el art. 11 y en los arts. 8 y 9 del RD serán aplicadas también a las solicitudes de concurso necesario y a las solicitudes de apertura de fase de liquidación o de declaración de incumplimiento de convenio, respectivamente, que hubiesen sido presentadas durante la vigencia del estado de alarma y hasta la fecha de entrada en vigor del RD –apartados 1 y 3-, así como que el juez no proveerá sobre la solicitud de apertura de la fase de liquidación formulada por un deudor en ese mismo período, si el deudor presentar una propuesta de modificación del convenio conforme a las disposiciones del referido RD –apartado 2 sobre este régimen transitorio vid. MACÍAS CASTILLO, A., «Reflexiones de urgencia sobre las modificaciones en el procedimiento concursal tras el Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril», ElDerecho.com, 5 de mayo de 2020-.
No obstante, las propias normas especiales contienen la delimitación de su ámbito temporal de aplicación, como corresponde a su naturaleza excepcional. Así, los arts. 8, 9, 10, 14, 15 y 17 del RD 16/2020 -EDL 2020/10060-, relativos respectivamente a la modificación del convenio concursal, al aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación, a la modificación de acuerdos de refinanciación homologados, a la enajenación de la masa activa y a la agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, contemplan el plazo de un año a contar desde la declaración del estado de alarma. Por su parte, el art. 16 relativo a la aprobación del plan de liquidación, fija unos plazos concretos tras la finalización del estado de alarma. Y el art. 11 contiene también una delimitación temporal específica en relación con el cumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso.
En concreto, relación con el cumplimiento de este deber el art. 11 del RD 16/2020 -EDL 2020/10060 determina que «hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso», haya o no realizado la comunicación a que se refiere el art. 5 bis de la todavía vigente LC -EDL 2003/29207 -arts. 583 y ss. del TRLC -EDL 2020/10774--. Paralelamente, se ordena al juez del concurso que no admita a trámite las solicitudes de declaración de concurso necesario recibidas desde la declaración del estado de alarma, hasta esa misma fecha y siempre que con anterioridad el deudor no hubiese presentado una solicitud de declaración de concurso voluntario que se tramitaría con carácter preferente, aunque fuese de fecha posterior. Y se añade que «si antes del 30 de septiembre de 2020», el deudor hubiera realizado la comunicación del art. 5 bis LC, «se estará al régimen general establecido en la ley».
Las medidas contenidas en el art. 11 RD 16/2020 -EDL 2020/10060-, como en general el RD en su conjunto, suscita algunas dudas interpretativas -para las que origina, por ejemplo, el art. 15 RD en relación con los acuerdos de refinanciación homologados, puede verse NIETO DELGADO, C., «Refinanciaciones: legislación de emergencia y escenario post-pandemia», Boletín de Mercantil, 86, junio 2020 -EDC 2020/572271--. La primera y más relevante se refiere al propio alcance de la medida y, en concreto, a determinar si en la misma se prevé un aplazamiento del cumplimiento del deber de solicitar el concurso, una extensión del plazo legal previsto para su cumplimiento o un período de suspensión durante el cual dicho deber no es exigible. La principal consecuencia de optar por una u otra interpretación radica en determinar si, llegado el día 31 de diciembre de 2020, el deudor que en ese momento se encuentre en situación de insolvencia deberá proceder de inmediato a solicitar la declaración de concurso o si, por el contrario, a partir de esa fecha habrá de computarse el plazo de dos meses para el cumplimiento del deber que se otorga en el art. 5.1 de la todavía vigente LC -EDL 2003/29207-. En nuestra opinión, debe entenderse que, a partir del 31 de diciembre de 2020, el deudor contará con un plazo de dos meses adicionales para solicitar la declaración de concurso -en el mismo sentido, GARCIMARTÍN, F., «Nuevas medidas extraordinarias en materia -pre-concursal: el Real Decreto-Ley 16/2020», en Almacén de Derecho, 18 de mayo de 2020-.
El tenor literal de la norma establece que, durante ese período de aplazamiento, el deudor «no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso». Por tanto, en principio, es irrelevante que en ese plazo el deudor conozca su situación de insolvencia y el momento exacto en el cual la haya conocido o debido haber conocido. Llegado el 31 de diciembre de 2020, si el deudor está en situación de insolvencia, volverá a resultar exigible el deber de solicitar la declaración de concurso y en ese momento se planteará si el plazo de dos meses ha de computarse desde el momento en el que el deudor efectivamente conoció -o debió haber conocido su situación de insolvencia o desde el mismo día 31 de diciembre de 2020. En nuestra opinión únicamente puede entenderse que es en ese momento cuando, una vez que el deudor vuelve a tener el deber de solicitar el concurso, comenzará el cómputo del plazo de dos meses que la Ley concursal le concede para cumplirlo de otro modo, si hubiese que tomar en consideración el momento exacto en el que el deudor conoció su situación de insolvencia -incluso en el período en el que no tenía deber de solicitar la declaración de concurso-, se daría la paradoja de que, en muchos casos, al solicitar la declaración de concurso el día 1 de enero de 2021 el deudor ya habría incumplido el plazo de dos meses, determinando la aplicación de las consecuencias ligadas a ese incumplimiento -en particular, presunción iuris tantum de culpabilidad el concurso-. Ello al margen de que la interpretación contraria llevaría a provocar una avalancha de solicitudes de concurso el mismo día lo que no parece que sea el efecto que quiere incentivar el legislador -así GARCIMARTÍN, F., op. cit.-, sin perjuicio de que muy probablemente el número de solicitudes de concurso se disparará durante los dos primeros meses de 2021.
Todavía más difícil de interpretar es el tercer apartado del artículo 11 RD 16/2020 -EDL 2020/10060-, a tenor del cual «si antes del 30 de septiembre de 2020 el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará al régimen general establecido por la ley». Ante todo, debe señalarse que la suspensión o aplazamiento del deber de solicitad la declaración de concurso no impide la realización de la comunicación prevista en el art. 5 bis LS -arts. 583 y ss. TRLC -EDL 2020/10774 a partir del 1 de septiembre-, que es la única que determinaría la paralización de las ejecuciones durante el plazo de tres meses. Por tanto, el deudor en situación de insolvencia no está obligado a solicitar la declaración de concurso -aunque podría hacerlo-, pero sí puede realizar la referida comunicación.
A partir de aquí, la interpretación del art. 11.3 RD 16/2020 -EDL 2020/10060 se presenta realmente compleja. De las distintas alternativas que se presentan, nos inclinamos por considerar que en esta norma se está limitando el efecto temporal de la paralización de las ejecuciones contra el deudor que va asociado a la realización de la comunicación. En este sentido, si la comunicación se realizase antes del día 30 de septiembre, se aplicaría el «régimen general», es decir, se paralizarían las ejecuciones únicamente por el plazo de tres meses previsto en el art. 5 bis LC -EDL 2003/29207-, si bien, la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso se mantendría hasta el día 31 de diciembre de 2020 -no en vano, en el apartado 1 del art. 11 RD 16/2020 se determina que este aplazamiento juega tanto si se ha presentado la comunicación del 5 bis LC como si no se ha hecho así se establecía expresamente en el art. 43 del RD 8/2020, de 17 de marzo -EDL 2020/6795-, precedente del art. 11 del RD 16/2020-. Respecto a las comunicaciones realizadas con posterioridad al día 30 de septiembre -vigente ya el TRLC -EDL 2020/10774--, se aplicará el mismo plazo de paralización de las ejecuciones contra el deudor -tres meses-, transcurrido el cual el deudor contará con el plazo adicional de un mes para solicitar la declaración de concurso si persiste su situación de insolvencia -así, por ejemplo, si el deudor presentase la comunicación el día 1 de octubre de 2020 y, transcurridos tres meses continuase su situación de insolvencia, debería solicitar la declaración de concurso antes del día 1 de febrero de 2021 y no, en cambio, antes del día 1 marzo de 2021 como sería el caso si no hubiese presentado la referida comunicación o lo hubiese hecho antes del día 30 de septiembre de 2020-.

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Antoni Frigola i Riera

El Texto R...

El Texto Refundido de la Ley Concursal -EDL 2020/10774 entrará en vigor el próximo 1 de septiembre de 2020 e implica la derogación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal -EDL 2003/29207-. Como se expresa en la nueva norma, no nos hallamos ante un “cambio de régimen”. El apartado II de la Exposición de Motivos lo indica con claridad. En efecto, según el legislador “los amplios términos con que ha sido configurada la delegación al Gobierno para la elaboración del texto refundido permiten así solucionar un buen número de problemas sin alterar el sistema legal vigente”.
No obstante, tampoco se oculta que la elaboración del Texto Refundido -EDL 2020/10774 ha sido fruto de la máxima ambición del legislador puesto que, como continua expresando el Preámbulo indicado, el nuevo texto “debe ser el resultado de la regularización, la aclaración y la armonización de unas normas legales que, como las que son objeto de refundición, han nacido en momentos distintos y han sido generadas desde concepciones no siempre coincidentes”. Y ello implica “desarrollar una compleja actuación en pos de ese triple objetivo en el que, por razón del interés general, descansa la decisión legal”.
La práctica de los próximos tiempos será la encargada de poner de manifiesto si este difícil y delicado equilibrio ha sido conseguido.
La pretendida y necesaria -por disposición normativa continuación “del sistema legal vigente”, es la que seguramente justifica la parquedad del régimen transitorio del Texto Refundido de la Ley Concursal -EDL 2020/10774-.
En efecto, el derecho transitorio incluido en el Texto Refundido -EDL 2020/10774 se limita a señalar:
La posposición de la entrada en vigor de los artículos 57 a 63, 84 a 89, 560 a 566 y 574.1 del Texto Refundido -EDL 2020/10774-, que corresponda a las modificaciones introducidas en los artículos 27, 34 y 198 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal -EDL 2003/29207-, por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre -EDL 2014/157816-, hasta que se produzca el desarrollo reglamentario del régimen de la administración concursal
La posposición de la entrada en vigor de los artículos 91 a 93 del Texto Refundido -EDL 2020/10774-, correspondientes a los artículos 34 bis a 34 quáter de la Ley 22/2003, de 9 de julio -EDL 2003/29207-, introducidos por Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social -EDL 2015/130141-, hasta que se produzca el desarrollo reglamentario de la cuenta de garantía arancelaria.
Siendo así, la entrada en vigor del Texto Refundido -EDL 2020/10774 debería producir efectos mínimos o inexistentes sobre los procedimientos concursales en curso. A partir del 1 de septiembre de 2020 se aplicará la nueva normativa de manera natural y sin solución de continuidad sin que ello debiera implicar alteraciones de importancia.
Con independencia de lo anterior, hay normativa concursal especial vigente dictada en atención a las extraordinarias circunstancias de la pandemia del coronavirus.
La interferencia de dicha normativa especial dictada en atención a la pandemia, deberá tener sobre el Texto Refundido -EDL 2020/10774 la misma incidencia que la que estaba produciendo sobre la Ley Concursal -EDL 2003/29207 durante su vigencia ya que, en nuestra opinión, la coordinación de tales normas debe realizarse en base al principio de especialidad normativa.
En tales normas especiales se encuentra incluida una previsión de duración limitada sobre el deber del deudor de solicitar el concurso. Los artículos 5.1, tanto de la vigente Ley Concursal -EDL 2003/29207 como del Texto Refundido -EDL 2020/10774-, imponen al deudor la obligación de solicitar su propia declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia actual.
Sin embargo, con motivo de la pandemia del coronavirus y en atención a los potenciales efectos económicos que las medidas de control podían producir, el artículo 43 del Real Decreto-Ley 8/2020 -EDL 2020/6795-, suspendió -durante el periodo del estado de alarma el referido plazo de dos meses impuesto al deudor para presentar la solicitud de concurso voluntario.
Posteriormente, el artículo 11.1 del Real Decreto-Ley 16/2020 -EDL 2020/10060 –que entró en vigor el 30 de abril prorrogó y delimitó temporalmente esta suspensión, estableciendo que “hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso”.
Por efecto del artículo 11.1 del Real Decreto-Ley 16/2020 -EDL 2020/10060-, la obligación de los deudores incluidos en su ámbito de aplicación, de solicitar su concurso voluntario, se halla suspendida hasta el día 31 de diciembre de 2020.
Fruto de los Reales Decretos-Ley 8/2020 -EDL 2020/6795 y 16/2020 -EDL 2020/10060-, la suspensión del deber establecido en el artículo 5.1 LC -EDL 2003/29207 se produjo el 18 de marzo de 2020 -fecha de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/2020 y se extendió hasta el 31 de diciembre de 2020. A nuestro juicio, ello implica que los deudores que a la fecha indicada no estuvieran incumpliendo la obligación establecida en el artículo 5.1 LC, no tendrán la obligación de presentar su concurso voluntario hasta el 31 de diciembre de 2020, si a tal fecha se mantiene la situación de insolvencia.
Las consecuencias derivadas de la suspensión de este deber no deben afectar a aquellos deudores que habían incumplido sus obligaciones por haber vencido con anterioridad a la suspensión, su obligación de presentar la solicitud de concurso voluntario.

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La posible aplicación retroactiva del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal. La coexistencia temporal de las normas concursales

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