Contencioso-administrativo

La prueba en el proceso contencioso-administrativo (II)

Tribuna

1. Carga de la prueba. Los informes de la Administración

Es interesante, primeramente, aludir a la carga procesal en general, concepto que se atribuye a GOLDSCHMIDT, quien la define como un imperativo del propio interés, que tiene como fin evitar una desventaja procesal (Principios generales del proceso I. Teoría general del proceso, ediciones jurídicas Europa-América, 2 ed. Buenos Aires 1961 p.58).

La cuestión de la consideración de las cargas procesales entre las situaciones jurídicas activas o pasivas viene resultando controvertida según se ponga el acento en la libertad, de la persona, de actuar con arreglo a su propio criterio o en el hecho de las consecuencias desfavorables que se pueden derivar para la parte de su no cumplimiento. De esta forma Carnelutti o Calamandrei sitúan las cargas en la categoría de los deberes aunque reconozcan que con su cumplimiento se trata de satisfacer un interés propio y que no existe una sanción prevista para el caso de su incumplimiento en la medida en que tampoco puede hablarse de libre voluntad cuando existe una sujeción de la voluntad del sujeto (1).

La doctrina (así, SENTÍS MELENDO) afirma que solo dejaría de haber una carga cuando se identificara un deber claro que evitara el ejercicio del derecho, pero se trata de algo excepcional. Para que tal deber hiciera desaparecer la carga debe tratarse de un deber jurídico absolutamente exigible y cuyo incumplimiento resulte sancionable y no solo de un deber moral. Este debate se plantea por ejemplo en la carga de la prueba en el sentido de si puede ser un límite, a la existencia de la carga formal de la prueba, el hecho de que pueda existir un deber del juez de aportar la prueba. Para SENTÍS MELENDO en esta materia no se infiere tal deber indubitado y de hecho no hay un sentido único sino que habrá jueces más o menos proclives a tomarse iniciativas en la materia probatoria. El tema que hay que observar es si, pese a la posible existencia de un deber, subsiste un interés propio de la parte a instar aquello que le interesa (2).

Por lo que se refiere a la carga de la prueba es este un concepto no excesivamente perfilado en los procesos administrativos, al ser tributario de la doctrina civilista, explicándose su menor relevancia por la importancia del expediente administrativo (STS de 5 de julio de 2012, rec. casación 6649/2009 -EDJ 2012/149758-).

Según el artículo 217.2 y 3 de la LEC -EDL 2000/77463- (“carga de la prueba”) “corresponde al actor (…) la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. Incumbe al demandado (…) la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.

Muy interesante es relacionar la “carga de la prueba” con el deber de motivar de la Administración. La STS 4153/2014, de 16 de octubre de 2014 afirma (en su FJ 4º) que “el reconocimiento que expresamente se hace en la sentencia de que el expediente estaba ayuno de los imprescindibles datos técnicos de los que inferir los criterios de zonificación utilizados suponía en buena medida la aceptación de las alegaciones de la asociación recurrente, que, recordémoslo, denunciaba en su demanda la falta de motivación y arbitrariedad de la zonificación y en el establecimiento de medidas de gestión” (en un recurso interpuesto por una asociación ecologista alegando que no se advertían motivos para la zonificación escogida por la Administración para delimitar una ZEC). La sentencia concluye una “desacertada inversión de la carga de la prueba pues habiendo sido denunciada por la parte actora la falta de motivación del plan, correspondía a la Administración actuante acreditar (…)”.

En todo caso, se anula el acto administrativo recurrido cuando se entiende que, por estar el expediente incompleto, la Administración no ha motivado y considerando la carga de la prueba que recae sobre aquella. Así, la sentencia del TSJ de la CV de 22 de mayo de 2012 (recurso 1030/2009) lo cierto es que no consta en las actuaciones testimonio del acuerdo sancionador. Esta circunstancia impropia no ha sido suplida por la parte procesal a quien incumbe la carga de hacerlo, la Administración demandada, aunque podía haberlo hecho, bien solicitando la completación del expediente administrativo, bien adjuntando el susodicho acuerdo en el escrito de contestación a la demanda. A la Administración demandada le incumbe acreditar pudiendo hacerlo a través del expediente administrativo los hechos que dotan de legitimidad a su actuación, y en este sentido y en lo que ahora interesa, es un hecho legitimador que haya una motivación sobre la culpabilidad de la persona sancionada. De ahí que tenga que asumir consecuencias procesales negativas porque no aporta al proceso el expediente administrativo, ello por efecto de la carga de la prueba. Desde luego la falta de remisión del expediente en ningún caso puede imponer al justiciable la carga de acreditar aquellos extremos que deberían constar en aquel, primando irrazonablemente la pasividad de la administración. La anterior conclusión no varía si la parte actora no ejerció la posibilidad procesal de solicitar que se complete el expediente administrativo. Tal posibilidad no altera ni matiza la carga que tiene la administración de acreditar los hechos que legitiman su actuación, dado que la facultad de pedir que se complete el expediente ha de concebirse como un medio para favorecer la defensa del administrado, por ejemplo, alegando, a la vista de actuaciones administrativas completas, motivos de impugnación que no artículo en la vía administrativa. Así pues la sola circunstancia de que la Administración demandada no ha acreditado una motivación sobre la culpabilidad de la parte recurrente es causa bastante para considerar contrario a derecho el acuerdo sancionador impugnado" (3).

En este contexto de la carga de la prueba puede considerarse la doctrina del TS sobre no poder dar por supuestos hechos, o presuponerlos sin probarlos. La STS de 11 de Julio de 2017 (rec.4549/2016) se afirma que la parte procesal “hace supuesto de la cuestión” denunciando la falta de prueba (4).

Cuando la norma prevé un régimen de excepción (por ejemplo, en materia de contratación, poder acudir a algún procedimiento que excepciona la concurrencia y la publicidad) la carga de la prueba recae sobre quien quiera beneficiarse de tal excepción (STJUE de 10 de abril de 2003 asuntos acumulados C-20/01 y C-28/01, Comisión de las Comunidades Europeas contra Alemania -EDJ 2003/5762-).

“Al respecto, debe señalarse, en primer lugar, que las disposiciones del artículo 11, apartado 3, de la Directiva 92/50, que autorizan excepciones a las normas que pretenden garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos públicos de servicios, deben ser objeto de una interpretación estricta, y que la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumben a quien quiera beneficiarse de ellas (véase, en lo que atañe a los contratos públicos de obras, la sentencia de 28 de marzo de 1996, TJCE 1996, 64, Comisión/Alemania, C-318/94, Rec. p. I-1949, apartado 13)”.

Podríamos aportar dos pautas, al menos desde el punto de vista de lo que se percibe en la práctica procesal:

La primera es que generalmente cada parte tiene que probar lo que le corresponde, en función de los contenidos de la norma en cuestión, y que, por tanto, los jueces se reservan la decisión de valorar todo esto de una forma un tanto libre.

La segunda es que, pese a lo anterior, o sin perjuicio de lo anterior, la regla general, es que la carga de la prueba parece recaer por regla general sobre el actor.

La tercera sería que cuando uno se enfrenta con la presunción de la veracidad de la Administración ha de realizar un esfuerzo extra.

Y, por supuesto, se perfilan situaciones y casuísticas.

En los procedimientos de restauración de legalidad urbanística, el quid puede el “cuándo” se acabaron unas obras, a efectos de la consabida prescripción; prueba que (conviene informar) no recae en la Administración, sino en el sujeto presuntamente infractor, de modo que, cuando por este último no se prueba tal extremo, puede darse por válida la interpretación de los hechos de la Administración demandada:

Puede citarse la STS de 5 de junio de 1991: “(...) resulta de todo punto necesario que el mismo (es decir, el interesado) y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de un año, o de cuatro, de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que pruebe que las obras se patentizasen antes de tales tiempos, ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos 31 y 32 del Reglamento de Disciplina Urbanística. Por ello, afirmado por el ahora apelante que la construcción de la nave acordada demoler por el Ayuntamiento de Valladolid en sus acuerdos de 27 de diciembre de 1983 y 6 de marzo de 1984 se terminó a primeros de 1981 o dentro de 1980, tiempos en que evidentemente, y no se cuestiona, habría sido tardía la reacción municipal, no acreditados estos extremos ni por las pruebas practicadas en la primera instancia correctamente apreciadas por la Sala de Valladolid, ni por la realizadas en esta alzada, reducidas a una documental que por inconcreción no lo demuestra, al referirse a un funcionamiento de la nave y a un dato aproximado, se impone la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto a su desestimación del recurso formulado contra los expresados acuerdos”.

Asimismo, la STSJ de la Comunidad de Madrid 2217/2006, de 21 de diciembre de 2006 -EDJ 2006/438400-: “Y como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1996, 26 de septiembre de 1988, 19 de febrero de 1990 y 14 de mayo de 1990, el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 octubre -EDL 1981/3420- empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 del Código Civil -EDL 1889/1- será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754- impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991, declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad”.

Por contrapartida, la STS de 22 de enero de 2004, referida a la carga de la prueba, hace recaer sobre la Administración (en un conflicto sobre un deslinde) que se trata de bienes del dominio público marítimo-terrestre: «tal como hemos dicho ante motivo idéntico en nuestras sentencias de 15 de marzo, 4 y 16 de abril, y 4 de junio y 4 de diciembre de 2003, aquél precepto no invierte la carga procesal de la prueba, sino que impone al demandante la carga de impugnar judicialmente el acto administrativo. Sin embargo, ya en el proceso judicial, cada parte tiene sus obligaciones probatorias, como en cualquier proceso, y sobre la Administración recae la de acreditar que se dan las circunstancias de hecho que constituyen requisitos para el ejercicio de sus competencias (…)”.

En efecto, téngase también en cuenta que, conforme al principio de igualdad de armas (Waffengleichheit), la regla general es la de que cada parte ha de probar que concurren los supuestos fácticos subsumibles en la norma cuyas consecuencias invoca a su favor (STS de 29 de junio de 1996). En este sentido (y ésta es una regla típica del Derecho procesal administrativo) el «principio de igualdad de las partes en el proceso impone al administrado la carga de impugnar los actos administrativos» pero no de un modo genérico «la carga de la prueba» (STS de 28 de junio de 1996 y STC 227/1991, así como STS de 11 de febrero de 1998).

Lo propio es que en la fase de prueba se aprecie cuál de las partes procesales tiene la razón en virtud de las pruebas practicadas. Si son periciales habrá que poner de manifiesto la mayor virtualidad del informe pericial propio.

No obstante, en la práctica del proceso contencioso-administrativo se parte de una presunción de «legalidad, veracidad y certeza» de las actas o informes administrativos que sitúa al particular recurrente en una posición nada fácil (sobre las presunciones procesales, artículos 1249 y siguientes del CC -EDL 1889/1-). Si se nos permite el símil, «en caso de empate» vence la Administración.

-La justificación de esta presunción de veracidad (y su compatibilidad con la presunción de inocencia) se deduce de «la imparcialidad y especialización que en principio debe reconocerse al inspector actuante» (STS de 29 de noviembre de 1996, citando otras; STC 76/1990).

-En el caso de los Tribunales médicos militares, «dada la garantía que ofrecen sus conocimientos científicos, unidos a la objetividad e imparcialidad, que se deriva de su nombramiento y de su específica función» (STS de 23 de mayo de 1996, citando otras muchas).

-Si se trata de informes emitidos por los técnicos municipales de urbanismo, porque «es presumible una lógica imparcialidad al deber tener como esencial finalidad de su pericia el mantenimiento de la legalidad urbanística» (STS de 10 de abril de 1996).

-Las comprobaciones de valores de la Administración gozan de presunción de certeza que puede desvirtuarse mediante prueba de contrario (STSJ 328/2016 de Baleares de 7 de junio de 2016 -EDJ 2016/124657-).

-En la práctica es frecuente la aplicación de estas presunciones en los procedimientos sancionadores por infracción de leyes sociales y para liquidación de cuotas de la Seguridad Social (STS de 29 de noviembre de 1996; STS de 11 de junio de 1996; STS de 17 de mayo de 1996) (5).

-También en cuanto a la valoración de las exenciones por los Tribunales médicos militares del Servicio Militar (STS de 23 de mayo de 1996). O en materia de tributos (STS de 14 de junio de 1996) o de expropiación forzosa, ya que las decisiones de los Jurados de expropiación también gozan de la presunción de legalidad, veracidad y acierto (STS de 13 de mayo de 1996; STS de 4 de noviembre de 1996). En efecto, el Tribunal Supremo viene atribuyendo a los Acuerdos dictados por los Jurados Provinciales de Expropiación, dada su especial composición técnica e imparcialidad, no sólo una presunción de legalidad, sino también de acierto, frente a la que puede hacerse prevalecer el resultado de otras pruebas siempre que se hayan practicado con las debidas garantías y se sustenten, en cuanto a los criterios valorativos, en lo establecido en la Ley (cfr., por todas, la STS de 7 de febrero de 2011 (recurso de casación nº 5922/2006 -EDJ 2011/8541-). No obstante, esta presunción de acierto no puede predicarse sin más de los Jurados autonómicos, ya que si no concurren las especiales características en la experiencia y especial composición en el Jurado autonómico que permitan destruir eficazmente aquella presunción, sencillamente decae el elemento de la certeza en la presunción (STS de 23 de septiembre de 2008, recurso contencioso-administrativo nº 12/2004); SSTS de 8 de septiembre de 2011 (recurso de casación nº 5943/2008) y 25 de octubre de 2011 (recurso de casación nº 1298/2008).

Asimismo, obsérvese cuál puede ser el criterio que va a seguirse cuando, a efectos de valorar la decisión administrativa sobre la catalogación de un edificio, es preciso decantarse por el informe en el que se ha basado la Administración o el informe que aporta el particular: «es decir, en cuanto a la catalogación de los edificios de los recurrentes como protegidos, se le ha pedido al perito una opinión que no es suficiente, ni mucho menos, para desvirtuar los criterios del Departamento del Archivo Histórico del Colegio de Arquitectos de Alicante» (STS de 5 de febrero de 1991; en este mismo sentido, STS de 18 de noviembre de 1996, STS de 6 de junio de 1996 en relación con un BIC; STS de 18 de julio de 1993 en relación con un Bien catalogado, al igual que la STS de 14 de noviembre de 1986; STS de 20 de enero de 1995, STS de 8 de noviembre de 1995; o STS de 29 de enero de 1985 sobre el valor de los informes técnicos en materia de estética).

La jurisdicción contencioso-administrativa ha establecido algunos límites al principio de presunción de veracidad en favor de, por ejemplo, las actas de la Inspección: «La presunción de veracidad se extiende a los hechos comprobados personalmente por el inspector; se extiende la presunción a los hechos y datos objetivos que por su notoriedad y evidencia fueron objeto de percepción directa por el inspector» (STS de 23 de julio de 1996; STS de 16 de febrero de 1996; STS de 26 de junio de 1987; STS de 25 de marzo de 1998, AA, 41, 1998, § 790).

La citada presunción no impide un elemental control de la real existencia de «algún medio idóneo para que el inspector haya podido concluir razonablemente que son ciertos los extremos que describe en el acta» (STS de 17 de mayo de 1996).

Por ejemplo, en un deslinde de costas no es infrecuente que los informes técnicos en que se basa la Administración estatal para la delimitación del deslinde provisional tengan errores, con lo cual es factible demostrar tales errores mediante informe técnico contrastado de la parte interesada en contradecir la línea del deslinde o de las servidumbres de tránsito y protección en virtud de los criterios de la legislación de costas.

El informe de parte puede, en este sentido, lograr probar la inexactitud de la base técnica del criterio de la Administración, y por ello se desvirtúa la presunción de acierto de la Administración, tal como a veces se expresa la jurisprudencia en relación al instituto de la expropiación (SSTS de 30 junio 1997, de 17 febrero 1997, de 19 diciembre de 1996 y de 19 diciembre 1996):

«En relación a dicha cuestión, es preciso recordar ahora la doctrina de este Tribunal Supremo, que por reiterada y constante hace innecesaria su cita, en virtud de la cual las resoluciones de los Jurados de Expropiación gozan de una presunción de acierto que está basada en la competencia, especialización y presumible objetividad de sus componentes, presunción que por su naturaleza puede y debe ser revisada en vía jurisdiccional, correspondiendo a la jurisdicción contencioso-administrativa decidir sobre el acierto de la resolución impugnada, sin que pueda legalmente mantenerse la tesis de que sólo pueden reformarse las valoraciones de los Jurados en los dos únicos supuestos de que incurran en un notorio error material o de preceptos legales, ya que las facultades revisoras se extienden, además a los casos en los que se acredite una desajustada apreciación de los datos materiales o cuando la valoración no esté en consonancia con la resultancia fáctica del expediente o represente un desequilibrado justiprecio en atención a datos, referencias o circunstancias que acrediten la falta o exceso de compensación material para el expropiado que el instituto jurídico de la expropiación debe necesariamente comportar para él, resultando un medio eficaz para desvirtuar tal presunción el dictamen pericial emitido en la vía jurisdiccional con las garantías procesales establecidas en los arts. 610 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-, por tener las mismas características de imparcialidad y objetividad que el acuerdo del Jurado de Expropiación, por el que, si existen discordancias entre las valoraciones a que llega el órgano tasador administrativo y el dictamen pericial, el Tribunal puede fijar justiprecio siguiendo el dictamen emitido en autos, valorando conforme a las reglas de la sana crítica, tal como queda explicitado en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia apelada».

Pero lo más común es que los Informes que constan en el expediente obliguen al recurrente a solicitar sus propios Informes de parte y celebrar la consiguiente prueba pericial.

El juego de las presunciones, en todo caso, coloca al recurrente en una situación difícil a la hora de probar sus razones contra lo que la Administración alega. Concretamente, la gráfica STS de 12 de julio de 1996 afirma que «las valoraciones de mercado y los precios normales de venta de los terrenos enclavados en la zona en la que está ubicada la finca objeto de gravamen gozan de una presunción “iuris tantum” que la recurrente no ha logrado desvirtuar mediante una prueba plena, idónea y contundente».

Otras veces se habla de la necesidad de aportar «elementos suficientes para desvirtuar la presunción de veracidad» (STS de 29 de noviembre de 1996; STS de 14 de junio de 1996).

Se produce indefensión al particular cuando no se le permite practicar, por el instructor del procedimiento, una prueba solicitada, con el fin de destruir la presunción de certeza de un funcionario, cuando dicha prueba es pertinente y no hay una motivación lógica o suficiente para no practicarla (STSJ del País Vasco de 17 de abril de 2009, rec. 309/2008; STSJ de Navarra de 21 de octubre de 2010, rec. 501/2009, sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº1 de Toledo de 13 de febrero de 2015, recurso 398/2013). Pero tal indefensión en amparo o casación prácticamente no tiene remedio ya.

Un problema que se plantea, sobre todo en procedimientos sancionadores o disciplinarios, el de por qué la Administración puede dar más valor a ciertas declaraciones testificales (así, las que apoyan las tesis de un posible denunciante) que las declaraciones de testigos de la persona afectada por tales expedientes. La presunción de inocencia, ¿juega realmente un papel, o lo que realmente cuenta es la libre apreciación de las pruebas?

Interesante por eso resulta la SAN de 27 de octubre de 2004 el Tribunal entiende que, siendo contradictorias las dos versiones de los hechos, la resolución sancionadora recurrida debía haber explicado por qué razón se decanta por una de ellas (que coincide en lo sustancial con la del funcionario y denunciante) ni cuáles son los elementos de prueba que han servido de respaldo a esta conclusión, sin que dé explicación alguna sobre las pruebas en las que sustenta la relación de hechos que declara acreditados, ni se detiene a explicar o exponer los datos y elementos de convicción que le sirven de sustento. Por ello anula la resolución sancionadora recurrida.

Se plantea en la práctica, así en materia sancionadora, el alcance que ha de darse (en el contexto de la prueba) a las declaraciones de denunciantes o competidores en el sentido de si son bastante para poder sancionar sobre esta base. La STS de 1 de junio de 2015 (rec. Casación 1994/2004) y la de 1 de junio de 2015 (rec. Casación 874/2014) citando jurisprudencia del TJUE (así, la STJUE de 30 de noviembre de 2011 asunto T-208/06) considera que, si bien tienen base probatoria, no pueden constituir las únicas pruebas de cargo salvo que la coherencia y verosimilitud de relato sea lo suficientemente convincente a juicio del Tribunal.

Cuando se trata de discutir la cuantificación hecha por la Administración de unos daños causados en el dominio público a efectos de su reclamación frente a un particular, se ha podido entender que la Administración sigue criterios objetivos de cuantificación, mientras que el particular se basa en apreciaciones subjetivas (STS de 2 de febrero de 1996; SAN de 13 de septiembre de 1994 AA, 3, 1995, § 54; STS de 7 de abril de 1995, § 95.1 AA, 1, 1996).

En este mismo supuesto, si la Administración no hubiera realizado correctamente la cuantificación de los daños, porque «se habían omitido algunas reglas previstas en la norma» para realizar válidamente dicha cuantificación, se permite que ésta se concrete en la fase de ejecución de la sentencia conforme a las reglas de la legislación (STS de 8 de mayo de 1995; SAN de 22 de octubre de 1991).

Discutible parece mantener este mismo criterio cuando la Administración delega en particulares o gestores privados este tipo de funciones de cuantificación del daño (Ley 10/1993, de 26 de octubre -EDL 1993/18279-, sobre vertidos líquidos industriales al sistema integral de saneamiento, de la Comunidad Autónoma de Madrid; artículos 2, 18 y 46).

Las certificaciones que alega la parte podrán ser consideradas en el proceso como «parcialistas» frente a la «objetividad» de los informes o certificaciones de la Administración, que representan el interés general.

También el informe de un médico de la Seguridad Social es un documento «privado» y «aportado unilateralmente por la parte interesada» que no logra «desvirtuar la fuerza de convicción del dictamen médico emitido por Tribunales médicos militares» (STS de 17 de abril de 1996; STS de 23 de mayo de 1996).

Estas pruebas no son «decisivas o válidas en un procedimiento contradictorio» (STS de 23 de mayo de 1996; STS de 17 de abril de 1996).

Podrá ocurrir que sea el Juzgado o Tribunal quien acuerde la práctica de la prueba para mejor proveer (diligencia final), como ocurre en la STS de 23 de mayo de 1996, en la que «un informe pericial médico forense» estuvo a punto de conseguir desvirtuar la veracidad de los dictámenes de los Tribunales médicos militares.

En este sentido, el Derecho administrativo sancionador plantearía una singular problemática, ya que la presunción de veracidad colisiona con el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En estos casos se ha partido del principio de distribución de la carga de la prueba, así por la STS de 29 de noviembre de 1996, concluyendo que «la presunción de veracidad es bastante para destruir la de inocencia del artículo 24 CE -EDL 1978/3879- y para trasladar a la parte que niega los hechos la carga de desvirtuarlos»; no obstante, en estos casos ha de exigirse que la Administración consiga probar, «suficientemente», a efectos de poder destruir la presunción de inocencia (STC 45/1997, dando la razón al particular recurrente).

Finalmente, téngase en cuenta que en el artículo 60 de la LJCA -EDL 1998/44323- se ha añadido un párrafo 7 relacionado con la carga de la prueba por la disp. adic. 6.2 de Ley Orgánica 3/2007, de 22 marzo -EDL 2007/12678-: «De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes».

En la práctica se otorga un excesivo papel al informe pericial, copiando a veces las sentencias el texto literal de tales informes. Según la STS de 29 de mayo de 2007 un tribunal no puede limitarse a una remisión a un informe pericial dejando sin juzgar el asunto:

“En estas circunstancias se plantea el presente recurso de casación, en cuyo primer motivo, formulado al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción -EDL 1998/44323-, se alega que la sentencia no analizó debidamente la prueba pericial (…) Se cuestiona en este motivo de casación la valoración de prueba pericial efectuada en la instancia, entendiendo que no se ajusta a las reglas de la sana crítica ni responde a una valoración racional, incurriendo en errores y confusiones, determinando su falta de claridad y motivación (…).

En lo que se refiere a la valoración de la prueba, la motivación supone dejar constancia de los elementos probatorios en los que se apoya la conclusión fáctica y las razones que llevan a la convicción del órgano jurisdiccional en atención a las pruebas contrastadas (S. 26-10-1999, S. 14-7-2003), y si bien es cierto que la motivación no impone un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, (…) no es menos cierto que tal valoración judicial no puede quedar reducida a meras afirmaciones genéricas (S. 11-10-2005), ni solventarse con la remisión a un informe pericial en el que no conste un adecuado razonamiento y justificación de la procedencia de los datos tenidos en cuenta y los criterios aplicados que permitan deducir la certeza y solvencia de las conclusiones valorativas. (…) A tal efecto tampoco puede prescindirse de la idoneidad del perito en atención al objeto del informe (…).

Pues bien, en el presente caso, a pesar de que la Sala de instancia se refiere a la amplia y rigurosa motivación de los informes periciales realizados por Arquitecto Superior y Agente de la Propiedad Inmobiliaria que, según indica, contrasta con la posición de la resolución recurrida que se acoge a criterios standard que no resisten el mínimo contraste con la observación de la realidad al querer valorar la finca por un precio inferior al que se fija como media del de cualquier vivienda en la zona, lo cierto es que no deja constancia de la valoración concreta de los datos tomados en consideración por el perito (…) que (procede) mezclando datos de distinta procedencia y aplicados sobre los correspondientes a una situación y momento posterior en varios años a la fecha que debe efectuarse la valoración (…), de manera que la falta de justificación de cualquiera de los dos datos, valor en venta o de construcción, afecta a la certeza y fundamentación del informe, circunstancia que no ha sido valorada ni contrastada por la Sala de instancia, por lo que debe acogerse la alegación de la parte en cuanto falta la necesaria motivación que justifique la aceptación del referido informe pericial. Por otra parte (…)”.

Otra sentencia de interés (en tanto en cuanto destruye la presunción de veracidad de denuncia de guardia civil si no se sigue el procedimiento adecuadamente) es la STSJ de Madrid de 14 de marzo de 2006 (6).

Asimismo, la sentencia de 21 de enero de 2016, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº16 de Madrid (La Ley 705/2016) afirma que no es suficiente, para enervar la presunción de inocencia, en el caso de las sanciones impuestas por consumo de alcohol en la vía pública, la mera afirmación sobre ese consumo contenida en el acta expedida por los agentes de la autoridad, sin más apoyo que la simple observación del policía actuante.

2. Las diligencias finales (Artículo 61 de la LJCA)

Como excepción al principio de aportación de parte, la LJCA -EDL 1998/44323- prevé ciertas facultades judiciales relacionadas con la fase de prueba. Primeramente la posibilidad de que el Juez o Tribunal acuerde de oficio el recibimiento a prueba (por tanto, cuando las partes hayan renunciado a ello). Segundo, que disponga la práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto. Tercero, y aun habiendo finalizado el período de prueba, acordar la práctica de cualquier diligencia de prueba que estimare necesaria (hasta que el pleito sea declarado concluso para sentencia). El cuarto supuesto, o facultad, es la extensión de los efectos de las pruebas periciales a los procedimientos conexos (STS de 6 de febrero de 1996).

Las ahora denominadas diligencias finales (antes diligencias para mejor proveer) son una facultad del juzgador y no un derecho procesal de las partes, sin poder condicionar la decisión del Tribunal en orden a estimar pertinente su proveído (STS de 30 de octubre de 1996; STS de 26 de junio de 1996; STS de 27 de junio de 1996).

La función de tales pruebas no es la de suplir la inactividad de las partes (ATS de 12 de marzo de 1999).

Por eso no tiene éxito el recurso de casación alegando que el Juez debió haber decretado ciertas pruebas como diligencia para mejor proveer; tampoco si «no se habían sustanciado las pruebas que solicitó» (STS de 30 de septiembre de 1996).

Y es que las diligencias para mejor proveer no pueden suplir, en principio, las omisiones de diligencia procesal en que haya incurrido la parte interesada -a cuyo cargo esté la proposición de la prueba de sus pretensiones- (STS de 12 de julio de 1996, FJ 2).

En general, no puede debatirse por las partes si el Tribunal disponía o no de todos los elementos indispensables para dictar sentencia (STS de 2 de julio de 1996).

Esta doctrina se refuerza con un sólido argumento jurisprudencial: el carácter neutral de dichas diligencias, ya que éstas no favorecen en principio a ninguna de las partes ni por lo tanto alteran la carga de la prueba ni pueden causar indefensión (STS de 22 de mayo de 1996).

Por contrapartida, las partes tendrán intervención en las pruebas que se practiquen como diligencias (artículo 61.3 de la LJCA -EDL 1998/44323-; STS de 6 de julio de 1996, FJ 3; STS de 29 de marzo de 1996 F.4).

Finalmente, el apartado cuarto del presente artículo 61 alude a un supuesto interesante para el caso de que las partes hayan solicitado que el recurso se falle sin necesidad de prueba, vista o conclusiones y el Juez o Tribunal haya hecho uso de su facultad de acordar de oficio el recibimiento a prueba. En estos casos, el letrado de la administración de justicia pondrá de manifiesto a las partes el resultado de la prueba, las cuales podrán, en el plazo de cinco días, alegar cuanto estimen conveniente acerca de su alcance e importancia (artículo 61.4 por referencia al artículo 57). Esta oportunidad de las partes de realizar alegaciones se extiende también al caso en que el órgano jurisdiccional acuerde la práctica de cualquier diligencia de prueba después del trámite de conclusiones (conclusión ésta que se deduce de relacionar los artículos 61.4 y 61.2, pero la LJCA -EDL 1998/44323- lo prevé expresamente en el artículo 64.4).

La posibilidad de solicitar que se falle el asunto sin necesidad de prueba, vista o conclusiones se afirma por la STSJ Comunidad Valenciana nº 1976/2006, de 7 de diciembre de 2006 -EDJ 2006/421582-: «no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni existiendo oposición a la admisión del presente recurso, ni solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia».

Es preciso señalar en este punto que son plenamente aplicables al orden contencioso-administrativo los artículos 434 y 435 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento civil -EDL 2000/77463-, que regulan la práctica y celebración de diligencias finales una vez iniciado el plazo para dictar sentencia, bien sea a petición de parte, bien sea de oficio por el órgano jurisdiccional (en ambos casos según las reglas y bajo las condiciones referidas en los citados artículos de la LEC, a los cuales nos remitimos), suspendiéndose en dicho caso el plazo para dictar sentencia y volviéndose a computar una vez finalizado el trámite de alegaciones de las partes respecto de las pruebas finales celebradas.

3. Artículo 61.5 de la LJCA. Extensión de efectos de las pruebas periciales a los procedimientos conexos

La doctrina jurisprudencial sobre la incorporación de una prueba pericial, obrante en un proceso contencioso administrativo y practicada con todas las garantías procesales, a otro, cuando exista entre ambos una conexión directa “se convirtió en norma” al recogerse en el artículo 61.5 LJCA de 13 de julio de 1998 -EDL 1998/44323- (STS de 17 de mayo de 2001, recurso nº 9058/1997, en un caso en que hubo un único procedimiento expropiatorio por estar incluidas ambas fincas en un Plan Especial de equipamiento de Sistemas Generales).

Debe tratarse de “procedimientos conexos” y, aunque la norma no especifica qué tipo de conexión, parece que lo que trata de configurar el legislador actual, no es que, entre los procesos concurran todos y cada uno de los requisitos que se demandan para aceptar acumulación de pretensiones, o de autos, sino que pueda ser suficiente que, en esencia, un dictamen pericial venga a explicar prácticamente lo mismo que requieran proceso o procesos diferentes (7).

No es inhabitual que se estimen los recursos fundados en que hubo extensión de la prueba de otro proceso, que sirve a la Sala para resolver, pero sin haber dado trámite de aclaraciones a la parte (que después por ello recurre, ante esta situación, que considera contraria al artículo 61.5 de la LJCA -EDL 1998/44323-: STS de 2 de diciembre de 2013 rec. 975/2013).

Podemos seleccionar la STS de 27 de octubre de 2014 rec. 174/2012: “este Tribunalha tenido ocasión de señalar ennumerosas sentencias -entre ellas STS de 3 de mayo de 2012 (rec. 2030/2009),6 de noviembre de 2012 (rec. 6456/2009) y de 12 de noviembre de 2012 (rec. 6103/2009)-, que la valoración como sustentode la decisión adoptadade la prueba practicadaen otro proceso sin dar traslado a las partes impide la posibilidad de defensa ynecesaria contradicción que ha de presidirel proceso. La parte no tiene la ocasión de conocer y alegar lo que a su derecho convenga sobre la prueba pericial y los valores adoptados enlas mismas en relación con su adecuación a las circunstancias del caso. Ello supone una infracción del mencionado artículo 61.5 LJCA -EDL 1998/44323-, así como una violación del derecho fundamental ano padecer indefensión, proclamado por el artículo 24 CE -EDL 1978/3879-. En consecuencia, el motivo ha de ser estimado”.

Otro ejemplo de ello es la STS de 3 de mayo de 2012 recurso 2030/2009 sosteniendo que basar el fallo de la sentencia en pruebas periciales provenientes de procesos distintos y haberlo hecho sin incorporarlos al procedimiento deja al recurrente en situación de indefensión, ya que este no tuvo ocasión de conocer y alegar lo que a su derecho conviniera sobre dichas pericias y con su adecuación a las circunstancias del caso. Ello supone una infracción del mencionado artículo 61.5 LJCA, así como una violación del derecho fundamental a no padecer indefensión proclamado por el artículo 24 CE -EDL 1978/3879-.

La STS 2110/2000 de 16 de marzo de 2000, recurso nº 9116/1995, referida a la valoración de un justiprecio profundiza en la posible vulneración de los principios de igualdad y de unidad de doctrina precisamente por no extender los efectos de las pruebas periciales de procedimientos anteriormente resueltos en relación con litigios entre las mismas partes u otras diferentes en situación equivalente y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones esencialmente iguales. En concreto, en el caso de esta sentencia, por aplicar la sentencia un justiprecio notablemente distinto al fijado en otras sentencias de la misma Sala para otra finca del mismo PERI, cuyas circunstancias determinantes del valor urbanístico eran idénticas y sin justificar esta diferencia de trato en la aplicación de la ley:

“Como consecuencia de esta doctrina, era obligado en el caso enjuiciado no, como parece pretender la parte recurrente, aplicar sin más el justiprecio reconocido en un proceso anterior que se toma como término de comparación relevante --puesto que ello hubiera sustraído a las partes la posibilidad de alegar en relación con el dictamen emitido en el mismo que fue en su día aceptado--, sino disponer que fueran traídos a los autos y se oyera a las partes sobre los otros dictámenes. Sólo hubiera podido admitirse como justificado el prescindir de traer el dictamen o dictámenes periciales en cuestión a los autos en el supuesto de que, dada la pasividad de la parte recurrente en materia de prueba, dicha iniciativa del tribunal apareciese como fuera de las facultades que el mismo ostenta para la práctica de pruebas de oficio al amparo del artículo 75 de la Constitución -EDL 1978/3879-. Mediante el ejercicio de dichas facultades, en efecto, no puede suplirse la total omisión de la parte, por exigirlo así el principio de aportación de parte por el que el proceso se rige, pero sí completarse el material alegatorio y probatorio ofrecido por ésta, para evitar su indefensión (v. gr., sentencias de esta Sala de 31 de octubre de 1995 y 28 de noviembre de 1996, las cuales aprecian indefensión por la omisión del ejercicio de las facultades que otorga el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción para la práctica de oficio de la prueba pericial). En el supuesto enjuiciado se observa cómo, aun cuando la parte solicitó incorrectamente que la prueba pericial se practicara para obtener el valor real de los bienes, en definitiva se practicó por impulso de la Sala con arreglo a un método residual adecuado a Derecho, por lo que la Sala de instancia, al reconocer el valor de dicha prueba pericial, como admitió en la sentencia, no podía desconocer que en otros dictámenes correspondientes a otros procesos ya sustanciados se había partido de un valor superior para la aplicación de idéntico método, por lo que resultaba obligada su incorporación con el fin de tenerlos en cuenta, bien para aceptarlos, bien para justificar como más adecuada la valoración realizada por el perito que opinó con posterioridad, motivando así el cambio de criterio y evitando con ello lesionar el principio de igualdad en la aplicación de la ley”.

La misma STS 2110/2000 de 16 de marzo de 2000 señala que para la aplicación del artículo 61.5 LJCA -EDL 1998/44323- esas sentencias de procedimientos conexos del mismo órgano jurisdiccional de los que se toman los efectos de las pruebas periciales no sólo pueden ser anteriores, sino también con las coetáneas, es decir, con escasa diferencia de fechas en procesos cuya tramitación ha sido simultánea (siguiendo la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 2/1983).

La STS 2110/2000 de 16 de marzo de 2000 señala asimismo que para la aplicación del artículo 61.5 LJCA -EDL 1998/44323- esas sentencias de procedimientos conexos del mismo órgano jurisdiccional de los que se toman los efectos de las pruebas periciales pueden haber sido recurridas en casación, pues la doctrina constitucional sobre el principio de igualdad en la aplicación de la ley no exige que las sentencias dictadas en los casos idénticos sean firmes, sin perjuicio de que por razones evidentes de lógica procesal y del valor de la jurisprudencia como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, la Sala de instancia deba tener en cuenta las sentencias en casación que puedan dictarse en cuanto puedan afectar a la resolución del caso enjuiciado.

Por último, el precepto recoge un criterio para la distribución del coste de las pruebas periciales, prorrateándolo entre todas las partes de ambos procesos respecto de las cuales exista la obligación al pago de las costas. Se trata de una norma de dudosa eficacia dentro del propio proceso, pues su aplicación dependerá de que el procedimiento en el que se ha practicado la prueba no haya finalizado, ni se haya satisfecho su importe y, además, de que exista pronunciamiento expreso de condena en costas.

NOTAS

(1) F. CARNELUTTI, Instituciones del proceso civil 5ª edición 1963. P. CALAMANDREI, Estudios sobre el proceso civil volumen 3 Buenos Aires 1973. Otras referencias doctrinales obligadas pueden consultarse en J. ABEL LLUCH/J. PICÓ JUNOY, Objeto y carga de la prueba civil, Barcelona 2007 p.133.

(2) S. SENTÍS MELENDO, La carga de la prueba. Teoría y práctica del proceso. Volumen III, Buenos Aires 1959.

(3) Puede citarse igualmente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 961/17 de 14 de julio de 2017. Por lo que se refiere al acuerdo sancionador la parte actora alega la falta de motivación, y en concreto la del elemento subjetivo de la culpabilidad. Para analizar tal cuestión, debemos partir del análisis de la motivación recogida, en el citado acuerdo, resultando que una vez examinado por la sala los expedientes enviados coma no consta en ninguno de ellos el citado acuerdo, pues únicamente consta en el folio 4 del expediente del TEAR una carátula de acuerdo de Imposición de Sanción, pero no el acuerdo completo por lo que no pudiendo examinar el mismo, debemos asumir las alegaciones de la actora, al ser una carga de la Administración probar la concurrencia de los requisitos para sancionar, por lo que el motivo debe ser estimado, anulando el acuerdo de imposición de sanción a la sociedad actora

(4) También puede citarse la STS (civil) de 9 de septiembre de 2012 (rec.536/2010) reacciona contra prácticas de “soslayar los hechos probados para, a partir de un supuesto en el que se contienen elementos de hecho aportados por la propia parte, construir el recurso, todo ello sin haber desvirtuado en unos casos y completado en otros, previamente, la base fáctica de la sentencia recurrida por el cauce legalmente establecido para ello, ya que la casación no es la vía para revisar el soporte fáctico, sino la correcta aplicación del ordenamiento jurídico a los hechos que la instancia ha tenido por probados (en este sentido, entre otras muchas, sentencias 433/2009, de 15 de junio, 501/2009, de 29 de junio, 656/2010, de 4 de noviembre, y 46/2011, de 21 de febrero)”.

(5) Puede verse T. CANO CAMPOS, Presunciones y valoración de la prueba en el Derecho administrativo sancionador, Madrid, 2008; I. LARRÁYOZ SOLA, “¿Tienen presunción de veracidad los partes de los funcionarios de prisiones?: STC 161/2016, de 3 octubre”, Revista Aranzadi doctrinal 1 (2017).

(6) “Descartada, pues, cualquier duda formal con relación a dicha hoja de alegaciones aneja al boletín de denuncia, en dichas alegaciones, como hemos visto, se negaban rotundamente los hechos por los que el actor ha sido sancionado, pues el conductor del vehículo afirmaba que éste se encontraba vacío y sin carga alguna, afirmándose, en cambio, en la denuncia la existencia de carga, áridos, que incluso se cuantificaba en su peso por el agente denunciante. Esta radical discrepancia fáctica entre denunciante y denunciado obligaba, por exigirlo así de forma expresa el art. 211 ROTT, en la redacción dada al mismo por el RD 1772/1994, de 5 de agosto, a que se hubiera solicitado la ratificación del agente denunciante. Y así, dispone el citado precepto reglamentario que «Si el denunciado formulara alegaciones en oposición se trasladarán al denunciante, salvo que la disconformidad del denunciado se fundamente únicamente en la ilegalidad de la disposición que ampara la calificación de los hechos, para que en el plazo de quince días se manifieste sobre dichas alegaciones, con apercibimiento de que, de no hacerlo así, podrán proseguirse las actuaciones como corresponda» En el presente caso, este trámite ha sido incumplido, a pesar de encontrarse expresamente previsto en la norma reguladora del procedimiento en estos casos de discrepancia fáctica entre denunciante y denunciado. Por ello, no podemos entender que despliegue su eficacia la presunción de veracidad establecida en el art. 137.3 LRJ-PAC, ya que dicha presunción sólo afecta, según el tenor literal del precepto a «los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes», únicos que, según el precepto, «tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados». Y en el caso de autos no podemos entender que los hechos constatados por el agente de la autoridad denunciante hayan sido formalizados en documento público «observando los requisitos legales pertinentes», pues se ha omitido un trámite expresamente previsto respecto del denunciante en la norma reguladora del procedimiento, cual es el de su ratificación cuando se ha opuesto por el denunciado alguna discrepancia fáctica. La presunción de veracidad no pude desplegar, por esta razón, la eficacia que la atribuye el precepto citado. En consecuencia, no pudiendo otorgar presunción de veracidad a la denuncia formulada por la Guardia Civil de Tráfico y siendo ésta la única prueba de cargo de la infracción por la que ha sido sancionado el demandante, no cabe sino la anulación de las resoluciones impugnadas”.

(7) F. PERA VERDAGUER, Comentarios a la Ley de lo Contencioso- 4 Administrativo, Ley 29/1998, de 13 de julio, 6ª ed. Bosch, Barcelona, 1999, pág. 497; C. LESMES SERRANO, “La Prueba”, en Jurisdicción Contencioso Administrativa (comentarios a la Ley 29 1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Dir. Arnaldo Alcubilla y Fernández Valverde), Madrid, 1998, p. 772.2.

Continuación del comentario «La prueba en el proceso contencioso-administrativo (I). Incidencias procesales en fase de prueba-EDC 2018/502096»

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de abril de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).