Procesal

La sentencia TJUE sobre la cláusula suelo y sus consecuencias: Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero

Tribuna

I.- Introducción.

En julio de 2015, en el número 32 de esta revista, este profesor publicaba un artículo titulado “La nueva sentencia del Tribunal Supremo sobre la cláusula suelo: Una interpretación paradójica de la buena fe y una necesaria cuestión prejudicial”(1), en el cual se procedía al análisis exhaustivo de la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 -EDJ 2015/44468-, cuestionando, en línea con el voto particular que incluía dicha Sentencia, la adecuación con el Derecho Comunitario de los fundamentos jurídicos esgrimidos para justificar la limitación de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, proponiendo, finalmente, el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial ante el TJUE, propuesta que quedó reflejada en el número 33 de esta revista(2).

Pues bien, los análisis y afirmaciones vertidos en ambos artículos han sido rotundamente ratificados cuando, el pasado 21 de diciembre de 2016, todas las cadenas de televisión nacional abrían sus informativos haciéndose eco de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de esa misma fecha, recaída en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 (en adelante la STJUE de 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005-), que en España sin duda será recordada como “La Sentencia de la cláusula suelo”.

En el presente artículo se llevará a cabo un análisis en profundidad de los antecedentes, tramitación procesal de la cuestión prejudicial, contenido de la sentencia y repercusiones de la misma en el enjuiciamiento de otras cláusulas potencialmente abusivas que, en la actualidad, son objeto de controversia en los tribunales españoles.

 

II.- Antecedentes y tramitación de la cuestión prejudicial.

A los efectos que aquí nos interesan, los antecedentes judiciales más importantes y que explican la STJUE 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005-, son los siguientes:

El primer hito judicial importante lo constituyó la Sentencia del Tribunal Supremo del Pleno de la Sala Primera, núm. 241/2013, de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- (en adelante STS de 9 de mayo de 2013),  recaída en sede de un procedimiento en ejercicio de la acción colectiva de cesación en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, en la cual y a instancias de la petición instada, curiosamente, por el Ministerio Fiscal, el Tribunal Supremo declaró la limitación de los efectos retroactivos (art. 1303 CC -EDL 1889/1-) derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, a fecha de publicación de dicha misma Sentencia, en base a tres argumentos: (i) el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE -EDL 1978/3879-), que el Tribunal pone en relación con determinados preceptos de muy diversa índole en contextos normativos también muy distintos; (ii) la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el enriquecimiento injusto como fundamento del art. 1303 CC -EDL 1889/1-, sobre el aserto que dicho enriquecimiento injusto es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad (STS 118/2012, de 13 de marzo); (iii) La posibilidad abierta por la  STJUE de 21 de marzo de 2013 -EDJ 2013/26923-, que permite la limitación de la invocación de disposiciones interpretadas por el TJUE cuando se cuestionan relaciones jurídicas establecidas de buena fe, estableciendo como requisitos para su aplicación: la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves.

El segundo hito judicial de relevancia lo constituyó el pronunciamiento de diversas Audiencias Provinciales de España(3) contrario a aplicar la limitación de los efectos retroactivos derivados de la nulidad de la cláusula suelo, pronunciamientos que se fundamentaban, principalmente, en la distinta naturaleza de la acción ejercitada (acción individual de nulidad) en los procedimientos objeto de apelación, frente a la acción colectiva de cesación, objeto de la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-(4).

Con un mapa de España fragmentado provincialmente atendiendo a las Audiencias Provinciales que sí reconocían plenos efectos retroactivos a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula suelo por un lado, y las Audiencias Provinciales que aplicaban la limitación de dichos efectos en aplicación de la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- por el otro, se produjo el tercer hito judicial de transcendencia: la Sentencia del Tribunal Supremo del Pleno de la Sala Primera, núm. 149/2015, de 25 de marzo de 2015 -EDJ 2015/44468- (en adelante STS de 25 de marzo de 2015) que en términos generales vino a reiterar los argumentos para la limitación de los efectos de la retroactividad vertidos en la STS de 9 de mayo de 2013, pero con la importante diferencia de venir recaída en el seno de un procedimiento en ejercicio de la acción individual de nulidad por abusividad de una cláusula suelo, lo que, al menos “en teoría”, venía a poner fin al escenario de fragmentación provincial existente hasta la fecha acerca del alcance de la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo(5).

Ahora bien, nada más lejos de la realidad, pues en base a los argumentos contenidos en el voto particular que acompañaba a la STS de 25 de marzo de 2015 -EDJ 2015/44468-, y en general en aplicación del principio comunitario de no vinculación de los consumidores con las cláusulas abusivas, se produjo el cuarto hito judicial de importancia: diversos jueces de Primera Instancia, en número cada vez más creciente, comenzaron a “desobedecer” la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la STS de 25 de marzo de 2015 y a declarar la nulidad por abusividad de la cláusula suelo con plenos efectos retroactivos(6).

En este ínterin de resoluciones judiciales confrontadas se plantearon las cuestiones prejudiciales de los asuntos C-154/15, C-305/15 y C-308/15, germen de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005-, por lo que cuando comenzaron a plantearse los recursos de apelación frente a las Sentencias dictadas por los juzgadores “díscolos” de Primera Instancia, se produjo el quinto hito judicial a tomar en consideración, y es que las Audiencias Provinciales, conocedoras de la tramitación de dichas cuestiones prejudiciales, procedieron bien de iure, bien de facto, a suspender la tramitación de todos los recursos de apelación contra las Sentencias de Primera Sentencia que seguían reconociendo plenos efectos retroactivos a la declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas suelo, a la espera de conocerse la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al respecto.

Y mientras en España iba teniendo lugar la controversia jurisdiccional expuesta, en paralelo la cuestión prejudicial iba atravesando sus distintas fases procesales, dando así lugar al sexto hito judicial de referencia: la presentación de las Observaciones Escritas de la Comisión Europea el 13 de julio de 2015, en las que la Comisión partiendo de nuevo del principio comunitario de no vinculación de los consumidores con las cláusulas abusivas, se pronunció en contra de la limitación de los efectos retroactivos de la nulidad sostenida por el Tribunal Supremo español: “el concepto de no vinculación referido en el artículo 6.1 de la Directiva surte efectos ex tunc y no sólo desde la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. Por otra parte, conviene puntualizar que cualquier otra interpretación pondría en peligro el objetivo protector de la Directiva. En efecto, una aplicación ex nunc del artículo 6.1 de la Directiva implicaría que sólo si los consumidores impugnaran una determinada cláusula ante el juez nacional y solo si este llegara a declararla abusiva, la misma cesaría de surtir efectos. Tal limitación generaría un aliciente perverso para los comerciantes, quienes no tendrían nada que perder al incluir sistemáticamente cláusulas abusivas en sus contratos con consumidores, ya que sólo ante una hipotética declaración de abusividad de la cláusula esta cesaría se surtir efectos. Los comerciantes, en cambio, retendrían todos los réditos obtenidos hasta dicho momento por la aplicación de la cláusula abusiva”(7).

Pero no obstante el sentido favorable para los consumidores de dichas Observaciones Escritas de la Comisión Europea el procedimiento ante el TJUE siguió avanzando y se produjo el séptimo hito judicial de importancia y que supuso un aparente “bandazo” en el procedimiento: Las Conclusiones del Abogado General Paolo Mengozzi, de 13 de julio de 2016, el cual vino a sostener la conformidad con el Derecho Comunitario de la limitación de los efectos retroactivos de la nulidad de una cláusula abusiva sostenida por el Tribunal Supremo Español(8).

El octavo, último, determinante y definitivo hito judicial, lo ha constituido la STJUE de 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005- la cual, si bien en términos estrictos ha venido a poner punto y final a todo este larga controversia sobre los efectos derivados de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula suelo en España, el análisis de su contenido no debe quedar restringido al marco de dicha cláusula, sino que es posible extraer de la misma varios pronunciamientos relevantes de transcendencia para el enjuiciamiento de las cláusulas abusivas en España, tal y como será objeto de análisis en los siguientes epígrafes.

 

III.- Análisis del contenido de la STJUE del 21 de diciembre de 2016.

En los 77 párrafos que componen la Sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia sobre los distintos argumentos vertidos por las partes en la controversia, lo que le permite ir fundamentando progresivamente su fallo. Se presentan a continuación los 4 pronunciamientos principales que contiene la Sentencia y que le llevan a alcanzar su fallo:

 

III.1.- Los efectos de la declaración de abusividad de la cláusula suelo están incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13.

Este pronunciamiento es realizado con carácter preliminar por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ante las alegaciones realizadas por el Gobierno español, Cajasur Banco y Banco Popular, al considerar dichas partes que el Tribunal Supremo con su pronunciamiento en la STS de 9 de mayo de 2013, garantizó a los consumidores un nivel de protección más elevado que el que garantiza la propia Directiva.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea rechaza frontalmente dicho argumento, al considerar que la interpretación de la exigencia de transparencia material – y no meramente formal – de las cláusulas contractuales, SÍ se encuentra incluido dentro del ámbito general de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910- y, en particular en el artículo 6 apartado 1 de la misma(9).

III.2.- La declaración del carácter abusivo de una cláusula genera “en principio” el derecho a reestablecer la situación preexistente antes de la aplicación de la cláusula, lo que incluye el efecto restitutorio de los pagos indebidamente efectuados.

Si bien el principio comunitario de no vinculación de los consumidores con las cláusulas abusivas como principio capital del Derecho Europeo de Consumidores es un principio ampliamente reconocido por la jurisprudencia comunitaria y sostenido en el tiempo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vuelve a refrendar el mismo en esta Sentencia, recordando su carácter de norma de orden público(10).

Como consecuencia de dicho carácter, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea vuelve de nuevo a recordar la importancia del control de oficio por el juez nacional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales(11), y, por otro lado, la imposibilidad del juez nacional de modificar el contenido de las cláusulas declaradas abusivas(12).

En dicho contexto, y de acuerdo con el carácter de norma de orden público del principio comunitario de no vinculación de los consumidores con las cláusulas abusivas, se pronuncia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea afirmando que:

“61.- De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910- debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62.- De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63.- Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-, en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores” (La negrita es nuestra).

 

III.3.- La imposibilidad del Derecho Nacional de limitar el efecto restitutorio que genera la declaración de abusividad de una cláusula contractual.

Una vez refrendado el derecho de los consumidores a “en principio”, verse restablecidos en la situación preexistente antes de la aplicación de la cláusula abusiva, prosigue el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con el análisis de la cuestión controvertida, descendiendo a analizar el significado que debe darse a la alocución contenida en el art. 6 apartado 1 de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-: “Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas…”.

Dicho pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea viene motivado por la necesidad de responder a una de las argumentaciones utilizada por el Tribunal Supremo español para limitar los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, a saber, la posibilidad abierta por la  STJUE de 21 de marzo de 2013 -EDJ 2013/26923-, de limitar la invocación de disposiciones interpretadas por el TJUE cuando se cuestionan relaciones jurídicas establecidas de buena fe.

Sin entrar siquiera a considerar la concurrencia de los presupuestos para la aplicación de dicha limitación – buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves en el orden público económico –, los cuales no obstante serán objeto de análisis en el siguiente epígrafe, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia en contra de dicha limitación por su incompatibilidad ontológica con el principio comunitario de no vinculación de los consumidores con las cláusulas abusivas estableciendo que:

«65.- No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910- garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección (ni, por tanto, su contenido sustancial), poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

66.- Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva…

71.- Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-, no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores».

 

III.4.- La incompatibilidad con el Derecho comunitario de la jurisprudencia del Tribunal Supremo español limitativa de los efectos de la retroactividad de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva.

Como consecuencia lógico-material de todos los pronunciamientos previos anteriormente expuestos, en los que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea va realizando un análisis deductivo de la cuestión objeto de controversia, los cuales sirven de fundamento para argumentar el fallo de la sentencia, concluye finalmente el Tribunal que, la interpretación limitativa de los efectos de la retroactividad de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva llevada a cabo por el Tribunal Supremo español es contraria al principio comunitario de no vinculación de los consumidores con las cláusulas abusivas y, por tanto, incompatible con el Derecho Comunitario:

“72.- Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73.- De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional (como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-) relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164, apartado 60)…

75.- De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910- debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. (La negrita es nuestra)”.

 

IV.- Consecuencias derivadas de la STJUE del 21 de diciembre de 2016.

IV.1.- La refutación de los argumentos usados por el Tribunal Supremo para limitar los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva.

Al comienzo de este artículo se han extractado los argumentos que fueron esgrimidos por el Tribunal Supremo español para fundamentar la limitación de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo, señalando asimismo su carácter controvertido tanto por los órganos judiciales nacionales como por la doctrina.

En este sentido, tras el paso del tiempo y a la luz los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, procede realizar un análisis retrospectivo de la validez de dichos argumentos pero con carácter prospectivo, esto es, con el objetivo de determinar la posibilidad o no de su invocación futura por los operadores jurídicos en sede de enjuiciamiento de otras cláusulas abusivas distintas a la cláusula suelo.

En este sentido, el primero de los argumentos usados por el Tribunal Supremo para limitar los efectos de la declaración de nulidad, fue el recurso al principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE -EDL 1978/3879-), puesto en relación con determinados preceptos de muy diversa índole en contextos normativos también muy distintos.

A este respecto, baste con remitirse a la situación de “caos jurisdiccional” expuesta en el epígrafe segundo de este artículo, con la provincialización primero del tratamiento de los efectos derivados de la nulidad de la cláusula suelo y, la localización posterior de dicho tratamiento protagonizada por los Juzgados de Primera instancia, al “desobedecer” cada vez en mayor número, la jurisprudencia del Tribunal Supremo emanada de la STS de 25 de marzo de 2015 -EDJ 2015/44468-. Dicha situación fáctica notoria permite concluir con rotundidad que, la interpretación ad hoc dada por el Tribunal Supremo al art. 1303 CC -EDL 1889/1- en sede de la cláusula suelo, en base al principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE -EDL 1978/3879-), lo que vino a traer fue, paradójicamente, una inseguridad jurídica total para los operadores jurídicos:

En términos generales, al poner en entredicho el alcance de un precepto capital en sede del Derecho de obligaciones y contractos como es el art. 1303 CC -EDL 1889/1- (efecto ex tunc de la declaración de nulidad de las obligaciones) ; y en el caso particular del enjuiciamiento de las cláusulas suelo, además de por el “caos jurisdiccional” provocado, por la situación de interinidad en que quedó el enjuiciamiento de muchas de dichas cláusulas – suspensión de la tramitación de los recursos de apelación por las Audiencias Provinciales –, hasta el fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Puede concluirse por tanto que, el argumento de la seguridad jurídica ex. art. 9.3 CE -EDL 1978/3879-, queda desautorizado para futuras interpretaciones restrictivas del Derecho nacional respecto al alcance de los efectos derivados de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, tanto por los resultados empíricos negativos que su utilización ha provocado, como por afectar al contenido sustancial del derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula considerada abusiva(13).

Por lo que respecta al segundo de los argumentos usados por el Tribunal Supremo para limitar los efectos de la declaración de nulidad, a saber, que el enriquecimiento injusto que sirve de fundamento al art. 1303 CC -EDL 1889/1- es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad (STS 118/2012, de 13 de marzo), y por tanto no concurre en el caso de la declaración de abusividad de una cláusula suelo, este autor ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre lo artificioso del argumento usado por el Tribunal Supremo para intentar justificar la no concurrencia de dicho enriquecimiento injusto respecto la entidad bancaria correspondiente, como consecuencia de los efectos desplegados por una cláusula suelo declarada abusiva(14).

Independientemente de lo anterior, lo bien cierto es que  la STJUE del 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005-, desautoriza también el uso de dicho argumento para futuras interpretaciones restrictivas del Derecho nacional respecto al alcance de los efectos derivados de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, por cuanto consagra con carácter general el derecho “en principio” a reestablecer la situación preexistente antes de la aplicación de la cláusula, lo que incluye el efecto restitutorio de los pagos indebidamente efectuados(15), derecho que se deriva como una consecuencia necesaria del principio comunitario de no vinculación de los consumidores con las cláusulas abusivas.

En este sentido, dicho reconocimiento de un derecho al restablecimiento de la situación preexistente, parte de un reconocimiento implícito de que la cláusula declarada abusiva ha provocado unos determinados efectos perjudiciales para el consumidor (de lo contrario no habría que “reestablecer” nada), como en efecto así ha sucedido con el pago indebido de intereses. De esta forma, ni ontológicamente, ni empíricamente, es posible sostener que una cláusula abusiva no haya producido efectos perjudiciales para el consumidor.

Por lo tanto, si existen unos efectos perjudiciales para el consumidor, correlativamente existen unos efectos beneficiosos (enriquecimiento, el cual recuérdese no sólo puede ser positivo, sino también negativo, por ejemplo el ahorro derivado de no sufragar un gasto debido), para el predisponente de la cláusula abusiva, de forma que, en aquellos casos en que se declare la abusividad de una cláusula que regula una determinada disposición patrimonial entre las partes, es muy probable que exista un enriquecimiento injusto para la contraparte del consumidor, y en consecuencia,  se dé la concurrencia del fundamento para la aplicación del art. 1303 CC -EDL 1889/1-.

Finalmente el tercero de los argumentos usados por el Tribunal Supremo para limitar los efectos de la declaración de nulidad, fue la posibilidad en base a la buena fe de limitar la invocación de disposiciones interpretadas por el TJUE, de conformidad con la posibilidad abierta por la  STJUE de 21 de marzo de 2013 -EDJ 2013/26923-, cuando concurran dos requisitos cumulativos: la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves con transcendencia en el orden público económico.

El recurso a dicho argumento en el futuro queda totalmente desautorizado por cuanto la STJUE del 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005- establece con meridiana claridad que “el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión”, por lo que ningún tribunal nacional puede llevar a cabo interpretaciones del Derecho de la Unión que introduzcan limitaciones en la aplicación de una norma comunitaria que no hayan sido introducidas por el Tribunal de Justicia de la Unión, al carecer de competencia para ello(16).

Independientemente de lo anterior y analizando cada uno de los requisitos cumulativos para aplicar dicha limitación, por lo que respecta al requisito de la buena fe de los círculos interesados, este autor ya puso de manifiesto la contradicción lógico-formal existente en el argumento utilizado por el Tribunal Supremo para justificar la concurrencia de esta Buena Fe: Primeramente sosteniendo con rotundidad y de forma categórica, la existencia de un deber de claridad en la redacción de las cláusulas generales en base a la concepción objetiva de la Buena Fe como fuente de deberes de conducta para las partes; para a continuación, y en base a la concepción subjetiva de la Buena Fe – la cual recordemos no es fuente de deberes de conducta para las partes –, establecer justamente todo lo contrario: una exoneración de dicho deber de claridad para las entidades respecto las cláusulas predispuestas en los contratos de fecha anterior al 9 de mayo de 2013(17).

Y por lo que respecta al riesgo de trastornos graves con transcendencia en el orden público económico, el cumplimiento de dicho requisito será de nuevo ontológicamente imposible en todo caso de enjuiciamiento de cláusulas abusivas con consumidores, por cuanto choca frontalmente con la consideración del principio comunitario de no vinculación de los consumidores con las cláusulas abusivas como norma de orden público(18).

En este sentido, lo que constituye una norma de orden público económico es la no vinculación de los consumidores por los efectos derivados de una cláusula abusiva, de forma que no es posible sostener, sin incurrir en una contradicción lógico-formal de nuevo, que los efectos derivados de una norma de orden público puedan, precisamente a su vez, causar riesgo de trastornos graves con transcendencia en el orden público económico.

Finalmente, la inexistencia de dicho riesgo de trastornos graves con transcendencia en el orden público económico, ha quedado evidenciada también desde el punto de vista empírico, por el propio comportamiento de los Bancos y el Gobierno, mediante la adopción, apenas 1 mes después de la publicación de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005-, del Real Decreto-ley 1/2017 de 20 de enero -EDL 2017/748- (19), por el que se establece un mecanismo voluntario de reclamación previa por el consumidor frente a las entidades financieras y con respecto a las cantidades indebidamente cobradas por estas últimas en aplicación de la cláusula suelo, el cual establece, bajo determinadas condiciones, la obligación de la banca de devolver al consumidor dichas cantidades en un plazo máximo de 3 meses.

La propia velocidad con la que se ha publicado el Real Decreto-ley 1/2017 de 20 de enero -EDL 2017/748-, así como la perentoriedad del plazo para la devolución voluntaria de las cantidades indebidamente cobradas que se concede a la Banca para el caso de llegar a un acuerdo extrajudicial con el consumidor, constituyen la prueba más fehaciente de que el temido riesgo de trastornos graves con transcendencia en el orden público económico invocado por el Ministerio Fiscal en los autos del procedimiento de la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, y posteriormente reiterado y defendido por el Gobierno de España y las entidades bancarias parte en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si alguna vez existió, parece que no vaya a materializarse, pues los propios defensores de su existencia han pasado en el plazo de 1 mes de sostener su concurrencia, a diseñar un mecanismo de reclamación extrajudicial cuya configuración evidencia la plena capacidad de las entidades bancarias afectadas para devolver las cantidades indebidamente cobradas por efecto de la cláusula suelo, sin que se haya causado ningún trastorno grave del orden público económico.

 

IV.2.- De las consecuencias de la STJUE del 21 de diciembre de 2016 sobre el enjuiciamiento de otras cláusulas abusivas: La llamada “cláusula de gastos”.

La importancia de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005- es de tal magnitud que sus consecuencias no cabe entenderlas solo circunscritas al concreto ámbito del enjuiciamiento de las cláusulas suelo, sino que como se ha expuesto en los epígrafes y apartados precedentes, los razonamientos y argumentaciones contenidos en la misma suponen un punto de inflexión para el tratamiento jurisprudencial en España del las cláusulas abusivas con consumidores.

En este sentido, la primera consecuencia que sobrepasa el ámbito concreto del enjuiciamiento de las cláusulas suelo ha sido expuesta en el apartado anterior: la refutación de determinados argumentos que hasta la fecha habían sido usados por distintos órganos jurisdiccionales para limitar los efectos derivados de la abusividad de las cláusulas en contratos celebrados con consumidores.

Funcionalmente ligada con la anterior se presenta ahora la segunda consecuencia, a saber, el cambio de paradigma que la STJUE de 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005- supone desde el punto de vista del tratamiento de los efectos derivados de la declaración de abusividad de otras cláusulas en contratos celebrados con consumidores.

En concreto y dada la actualidad del tema, el cual fue incluso objeto de un foro abierto de debate en esta misma revista(20), se analizarán a continuación las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad por abusividad, de la llamada “cláusula de gastos” en los contratos de préstamo hipotecario celebrados con consumidores.

En este sentido, la consideración como abusiva de la “cláusula de gastos” contenida en un préstamo hipotecario vino confirmada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), núm. 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, Fundamento de Derecho 5º, Séptimo Motivo, la cual sienta jurisprudencia y que, a los efectos que aquí nos interesan, contiene los siguientes pronunciamientos:

i.- En primer lugar el Tribunal Supremo hace una crítica a la extensión y generalidad en la redacción de la cláusula objeto de enjuiciamiento – caracteres que se reproducen, con carácter general, en la mayoría de préstamos hipotecarios – «supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto».

En este sentido, y sin entrar siquiera a enjuiciar su contenido concreto, la sola redacción de dichas cláusulas en los términos arriba expresados, obligaría a cuestionarse si las mismas, consideradas en abstracto y en su conjunto, superan el control de transparencia, ex. art. 80 TRLGDCU -EDL 2007/205571- en el sentido de garantizar que el consumidor tiene una comprensión real de las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de la cláusula en cuestión, para lo cual no basta con que dicha cláusula considerada de forma aislada sea comprensible.

Así las cosas, no parece que el mero aserto de que “el consumidor al leer dicha cláusula sabe que corre con todos los gastos de la operación en cuestión”, baste para superar dicho control de transparencia, por cuanto, ni se le informa al consumidor de las consecuencias económicas derivadas de dicha cláusula (coste aproximado de los gastos a asumir), ni tampoco de las consecuencias jurídicas derivadas de la misma (asunción de gastos que por ley vienen establecidos a cuenta del prestamista o incluso aún cuando fueran meramente dispositivos), lo que precisamente ha motivado, respecto de estos últimos, su declaración de abusividad conforme al art. 89.3 y 86 TRLGDCU -EDL 2007/205571-, lo cual basta por sí solo para confirmar que la cláusula considerara en abstracto NO supera el control de transparencia(21).

ii.- Hecha la anterior consideración, lo bien cierto es que el Tribunal Supremo en su sentencia procede a desglosar las distintas partidas de gastos incluidas dentro de la generalidad de la cláusula, argumentando también de forma individualizada, las razones que fundamentan el carácter abusivo de cada una de las mismas, principalmente y a los efectos que aquí interesan por considerar la contravención con la imposición de dichas partidas de gastos, de determinadas normas de derecho imperativo.

Ahora bien, la sentencia del Tribunal Supremo, al igual que la jurisprudencia recaída en otras Audiencias(22) solo contiene un pronunciamiento mero declarativo de la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos, sin pronunciarse expresamente sobre las consecuencias derivadas de dicha declaración de nulidad.

iii.- Partiendo de dicha situación, se vislumbra con claridad como la STJUE de 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005- viene a clarificar de manera rotunda el debate existente acerca de las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, en primer lugar al consagrar el Derecho «al restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula(23)», siendo especialmente relevante lo señalado en el párrafo 62 de la sentencia: «De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes». (La negrita es nuestra).

iv.- Como consecuencia de lo anterior, el órgano judicial que declare el carácter abusivo de la “cláusula de gastos”, deberá necesariamente pronunciarse acerca de las consecuencias de dicha declaración sobre los importes indebidamente pagados por el consumidor, partiendo de la premisa que del principio comunitario de no vinculación de los consumidores con las cláusulas abusivas se «genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes»(24).

De esta forma, y habida cuenta que los efectos derivados de la nulidad de las obligaciones están contenidos en el art. 1303 CC -EDL 1889/1-, precepto cuya limitación de sus efectos en relación a una cláusula abusiva con consumidores, motivó precisamente el fallo de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005-, obliga a concluir en línea con los pronunciamientos de dicha sentencia que: «si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva»(25). (La negrita y el subrayado son nuestros).

v.- De lo anterior se desprende con meridiana claridad que si el consumidor debe ser restablecido en la situación de hecho y de Derecho que se encontraría de no haber existido la cláusula, y por otro lado el consumidor ostenta un Derecho a la restitución de las ventajas indebidamente obtenidas por el profesional, en este caso la entidad bancaria, mediante la aplicación de dicha cláusula, es claro que:

Primero, para restablecer al consumidor en la situación de hecho que tendría de no haber existido la cláusula abusiva debe reintegrársele los importes indebidamente pagados con los intereses legales devengados desde su pago (art. 1303 CC -EDL 1889/1-).

Segundo, el restablecimiento al consumidor en la situación de Derecho que ostentaría de no haber existido la cláusula abusiva, es el que aparece declarado de forma indubitada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina judicial de las Audiencias Provinciales en relación con los gastos notariales, registrales, impuesto de actos jurídicos documentados y gastos pre-procesales y procesales, al declarar en definitiva la abusividad de la cláusula de gastos respecto de dichos conceptos, por contravenir las normas imperativas que identifican el sujeto obligado al pago de los mismos(26).

En tercer el lugar, el profesional predisponente, en este caso la entidad financiera, es claro que ha obtenido una indebida ventaja o ganancia patrimonial por efecto de la cláusula abusiva: el ahorro derivado de no sufragar los gastos que han sido indebidamente cargados al consumidor. En este sentido, si como antes se ha expuesto de forma desarrollada(27), que el fundamento para la aplicación del art. 1303 CC -EDL 1889/1- es evitar el enriquecimiento injusto de una parte, en el presente caso, al igual que en sede de “cláusula suelo”, siempre concurre el presupuesto para la aplicación de dicha norma, pues la entidad financiera ha obtenido un enriquecimiento injusto negativo – ahorro de costes – correlativo al empobrecimiento del consumidor y, sin que concurra una causa justificativa de dicho enriquecimiento, debido precisamente a la nulidad por abusividad de la “cláusula de gastos”.

Finalmente, en cuarto lugar, y como consecuencia de todo lo anterior, es claro que no concurren argumentos impeditivos de orden material o procesal, por cuanto, tanto la entidad financiera en cuestión como el consumidor son parte del contrato de préstamo hipotecario – prestamista y prestatario respectivamente – y, si bien es cierto que los pagos han sido realizados por el consumidor a un tercero, la ventaja patrimonial o el enriquecimiento injusto derivado de la cláusula declarada abusiva se ha producido respecto su contraparte contractual, la entidad financiera, por lo que es ella y no ningún tercero quien se encuentra legitimado pasivamente para restituir «las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva».

 

V.- Epílogo: Real Decreto-ley 1/2017 de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

La última consecuencia derivada de la STJUE del 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005- y, sin lugar a dudas, la más importante, ha sido la muy reciente publicación por el Gobierno del Real Decreto-ley 1/2017 de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo -EDL 2017/748- (en adelante Real Decreto-ley), el cual ve la luz después de semanas de negociaciones del Gobierno, presionado por otras fuerzas parlamentarias con el conjunto de entidades financieras que, por haber insertado cláusulas suelo en el clausulado general de sus préstamos hipotecarios, se ven ahora afectadas por los efectos derivados del fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Real Decreto-ley, cuyos precedentes inmediatos en el tiempo pueden encontrarse en el sistema de arbitraje en materia de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas(28) o en el procedimiento de devolución de inversión por salida a bolsa de Bankia(29), este último, sin intervención de los poderes públicos, nace con el objetivo según el propio preámbulo del mismo de “evitar que se produzca un aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, con un elevado coste a la Administración de Justicia por cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento en forma de incremento sustancial del tiempo de duración de los procedimientos”.

Partiendo de dicho loable objetivo, se hace necesario un análisis del articulado del Real Decreto para verificar que las medidas contempladas en el mismo son adecuadas para la consecución de dicho objetivo. Es por ello que a continuación se analizarán los artículos de dicha norma con mayor transcendencia jurídica:

i.- Así, el art. 3.1 establece la obligación de las entidades de crédito de garantizar que todos los consumidores que tuvieran cláusula suelo en su préstamo hipotecario, conozcan  el sistema de reclamación previa implantado por la entidad de conformidad con el Real Decreto-ley -EDL 2017/748-, en el plazo y con las condiciones establecidas en la Disposición Adicional Primera de dicha norma. Se desconoce de qué manera se va a garantizar el conocimiento de los consumidores afectados, de la existencia de dicho sistema de reclamación previa. En este sentido, el mayor inconveniente es el propio desconocimiento de muchos consumidores de tener incorporada una cláusula suelo en su préstamo hipotecario, lo cual trae como consecuencia que, comunicaciones genéricas informativas dirigidas a todos los clientes de la entidad financiera, no sean suficientes a los efectos de garantizar el conocimiento por los afectados del sistema de reclamación previa, por cuanto el cliente que tiene una cláusula suelo incluida en su préstamo hipotecario, simplemente puede darse por no aludido ante tal comunicación genérica.

La forma más acertada de cumplir con esta obligación impuesta por el Real Decreto Ley a las entidades financieras parece que debiera ser una comunicación individualizada a los consumidores que sí tienen cláusulas suelo incorporadas en sus préstamos hipotecarios.

ii.- El art. 3.2 del Real Decreto-ley -EDL 2017/748-, hace pivotar todo el sistema de reclamación previa para su puesta en marcha sobre, valga la redundancia, la reclamación presentada por el consumidor a la entidad bancaria, lo cual supone el arrastre de un posible defecto de base: el desconocimiento por el propio consumidor del alcance de su cláusula suelo, en especial, en los casos de novaciones hipotecarias o subrogaciones con novación del préstamo, en los que la cláusula suelo podría estar incorporada no sólo en la escritura de préstamo vigente, sino también en las anteriores escrituras novadas. Esto determinaría que, al partir la iniciativa del procedimiento por parte del consumidor, se alcanzara un acuerdo extrajudicial sólo respecto a la cláusula suelo incorporada en la última escritura vigente y que dicho acuerdo, sin embargo, no se extendiera a las posibles cláusulas suelo presente en las escrituras anteriores novadas.

Por otro lado, tampoco se indica qué contenido deberán tener las reclamaciones presentadas por los consumidores al amparo de esta normativa, o si serán las propias entidades de crédito las que establecerán unilateralmente formularios al efecto y fijarán la documentación que el consumidor deberá aportar. Esto puede dar lugar a situaciones de abuso, por cuanto pueden imponerse exigencias de documentación a acompañar a la reclamación que, en la práctica, hagan especialmente dificultoso el acceso al sistema de reclamación previa(30) o bien, supongan poner a disposición de las entidades bancarias, documentación precontractual respecto la contratación del préstamo hipotecario, que las mismas podrían no conservar como consecuencia del paso del tiempo transcurrido desde la contratación del préstamo en cuestión, y que podría ser posteriormente utilizada por la entidad para rechazar la solicitud de devolución extrajudicial, o bien en sede de un procedimiento judicial posterior como documentación integrante de su contestación a la demanda.

Debe añadirse igualmente que el art. 3.2 no prevé expresamente que en el cálculo de la cantidad a devolver al consumidor se incluyan los intereses legales por las cantidades indebidamente cobradas de conformidad con el art. 1303 CC -EDL 1889/1-, lo cual dado el importe del interés legal del dinero en la serie histórico que oscila desde, por ejemplo el 5,50% en el año 2001 al 3% actual, supone una importante cantidad de dinero a recuperar por el consumidor como consecuencia directa y efecto derivado de la nulidad de la cláusula abusiva(31).

La anterior ausencia de previsión expresa respecto del pago de intereses legales obligaría a plantearse si, por esta vía se estaría de nuevo limitando los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-, de conformidad con el fallo de la STJUE del 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005- y principio comunitario de no vinculación de los consumidores con las cláusulas abusivas, por cuanto la declaración de abusividad de la cláusula no estaría desplegando todos los efectos previstos en el Derecho nacional para tal caso, de conformidad con los señalado en el párrafo 66 de la STJUE de 21 de diciembre de 2016:

«66.- Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva». (La negrita y subrayado son nuestros).

Finalmente, debe ponerse de manifiesto que  de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3º de la Disposición Adicional Primera, si bien de iure los afectados pueden presentar su reclamación desde el propio 21 de enero de 2017, de facto el inicio de tramitación de la misma no tendrá lugar hasta que la entidad correspondiente adopte dentro del plazo de 1 mes (21 de febrero de 2017) las medidas necesarias para la adaptación a las disposiciones del Real Decreto-ley. En todo caso, el 21 de febrero de 2017 queda fijado como el dies a quo para el cómputo del plazo máximo de 3 meses de duración del procedimiento al que refiere el art. 3.4 del Real Decreto Ley, para el caso que la entidad a la que se le ha presentado la reclamación no hubiera implementado las medidas de adaptación en el anteriormente comentado plazo de 1 mes.

iii.- El art. 3.3 del Real Decreto-ley -EDL 2017/748- por su parte, debe ponerse en relación con la Disposición Adicional Segunda de la misma norma, pues si el consumidor manifiesta su conformidad con el cálculo efectuado por la entidad bancaria, es posible que en lugar de obtener la devolución en efectivo, se pacte de mutuo acuerdo una medida compensatoria de las previstas en dicha Disposición Adicional Segunda.

En primer lugar, debe subrayarse que la medida compensatoria se prevé como una alternativa a la devolución en efectivo, así cabe entender que, en ausencia de acuerdo sobre la medida compensatoria, el cliente siempre tendrá derecho a la devolución en efectivo. Consecuencia de lo anterior es que el rechazo a la medida compensatoria, no puede entenderse como rechazo a la cantidad ofrecida por el Banco en el sentido previsto en el art. 4. c) del Real Decreto-ley -EDL 2017/748-, pues el rechazo de la misma no implica el rechazo a la cantidad en efectivo a devolver ofrecida por el Banco, supuesto efectivamente regulado en dicho precepto y rechazo que deberá constar de forma expresa respecto a dicha cantidad.

Llama la atención también el fuerte deber de información precontractual y garantías de cumplimiento del mismo impuesto en dicha Disposición Adicional Segunda al banco, pero también al consumidor, al exigir su declaración manuscrita de aceptación de la medida compensatoria y de cumplimiento por el Banco de su deber de información precontractual, lo cual, en la práctica, supone el “blindaje” de dichas medidas, frente posteriores acciones de anulabilidad o indemnización de daños y perjuicios frente a la aceptación de las mismas.

iv.- El art. 3.4 regulador de las causas de conclusión del procedimiento extrajudicial debe ponerse en relación con el art. 4.1 del mismo Real Decreto-ley -EDL 2017/748-, regulador de las costas procesales el cual reproducimos a continuación para su mejor comprensión «Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta» (la negrita es nuestra).

Desde un punto de vista estrictamente hermenéutico, una interpretación conjunta de ambos preceptos llevaría a concluir que: de las 4 formas que prevé el art. 3.4 de terminación del procedimiento extrajudicial solo en 1 de ellas se prevé la posibilidad de que en el procedimiento judicial posterior se condene en costas a la entidad financiera, la cual se destaca en negrita a continuación:

«a) Si la entidad de crédito rechaza expresamente la solicitud del consumidor.

b) Si finaliza el plazo de tres meses sin comunicación alguna por parte de la entidad de crédito al consumidor reclamante.

c) Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida.

d) Si transcurrido el plazo de tres meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida».

Como puede verse, no parece que puede sostenerse dicha interpretación estrictamente hermenéutica de ambos preceptos, pues la misma conduciría al resultado cuanto menos llamativo que solo si el procedimiento extrajudicial se acaba por cualquier causa imputable a la entidad de crédito, incluida la simple no-tramitación del procedimiento, la entidad financiera se vea liberada de la imposición de las costas procesales en un procedimiento judicial posterior.

Es más con dicha interpretación, sorprendentemente lo peor que puede hacer la entidad financiera con respecto sus intereses es, justamente, cumplir con las previsiones del Real Decreto Ley, pues solo si realiza un cálculo de la cantidad a devolver o realiza una oferta al cliente, podrá ser objeto de condena en costas, bajo determinadas circunstancias, en un eventual procedimiento judicial posterior. Por el contrario si la entidad financiera simplemente no hace nada durante 3 meses una vez presentada la reclamación por el cliente, conseguirá obtener el beneficio de la no-imposición en costas en el procedimiento judicial posterior, al que forzosamente se verá abocado el cliente.

En definitiva, dicha interpretación estrictamente hermenéutica de ambos preceptos no puede sostenerse pues, en la práctica significa vaciar de contenido la norma, por cuanto la entidad financiera resulta más beneficiada desde la perspectiva de la posterior imposición de costas incumpliendo el contenido de dicho Real Decreto Ley, que cumpliendo con las previsiones del mismo.

Se hace necesaria por tanto una interpretación integradora por la jurisprudencia de estos preceptos con la finalidad y el espíritu de la norma en la que se insertan, la cual encuentra además su engarce hermenéutico en el art. 4.3 del propio Real Decreto Ley, tal y como se expondrá en el siguiente apartado.

v.- Entrando a analizar el art. 4.1 y analizando ahora la anterior cuestión desde la perspectiva del consumidor, debe partirse de un axioma claro, y es que el cobro de las costas procesales son un Derecho que corresponde a la parte en el juicio y no a los profesionales, abogado y procurador que intervienen en el procedimiento judicial en su defensa(32).

Sentado lo anterior, si se analiza la letra del art. 4.1 del Real Decreto-ley -EDL 2017/748-, se deriva con claridad que «solamente» en 1 de las 4 formas posibles de terminación del procedimiento de reclamación previa previstas en el art. 3.4, el consumidor seguirá conservando su Derecho al cobro de las costas:

Así, y en línea con lo señalado anteriormente, si la entidad financiera, se limita a no contestar a su reclamación o la rechaza expresamente, el consumidor, paradójicamente, perderá su Derecho al cobro de las costas en el proceso judicial posterior al que se verá necesariamente forzado a acudir para obtener la reintegración de los importes indebidamente cobrados por efecto de la cláusula suelo.

Si por el contrario, la entidad financiera le realiza un cálculo o propone una oferta y el consumidor no está de acuerdo, solo si la sentencia obtenida en el proceso judicial posterior fuera más favorable que la oferta recibida de la entidad financiera, seguirá conservando el consumidor su Derecho al cobro de las costas procesales.

Como se ha señalado anteriormente, no puede ser este el resultado práctico de la aplicación conjunta de los arts. 4.1 y 3.4 del Real Decreto-ley -EDL 2017/748-, sino que, partiendo de la cláusula de remisión general (y por tanto con clara finalidad integradora de la norma), a la Ley de Enjuiciamiento Civil contenida en el art. 4.3, la interpretación debe ser justo la contraria:

«Solamente» en el supuesto previsto en el art. 4.1 existe la posibilidad de que el consumidor se vea privado de su Derecho al cobro de las costas procesales, siendo de aplicación para el resto de formas de terminación del procedimiento de reclamación previa previstas en el art. 3.4 del Real Decreto-ley -EDL 2017/748-, las reglas generales sobre condena en costas previstas en los arts. 394 a 398 de la LEC -EDL 2000/77463-.

Esta interpretación del precepto no solo es coherente con la finalidad y el espíritu de la norma, sino también con una interpretación amplia del criterio de temeridad en la imposición de las costas procesales, de nuevo en relación con la finalidad y el espíritu de la norma, pero también el objeto de la misma (art.1): en este sentido, el consumidor que ha rechazado voluntariamente la oferta presentada por la entidad financiera en el procedimiento de reclamación previa, y posteriormente alcanza en sede judicial el mismo resultado que anteriormente rechazó, si bien formalmente ha visto aceptadas todas sus pretensiones, materialmente ha propiciado la tramitación de un procedimiento judicial innecesario al obtener el mismo resultado que hubiera podido alcanzar en sede extrajudicial.

vi.- Por último, el art. 4.2 prevé una serie de reglas especiales en materia de costas para el consumidor que presente una demanda judicial, en este caso, sin haberse sometido al procedimiento extrajudicial de reclamación previa previsto en el art. 3 del Real Decreto-ley 1/2017 -EDL 2017/748-.

Partiendo de todo lo señalado anteriormente, el art. 4.2 contiene en sus dos párrafos dos especialidades respecto las reglas especiales de condena en costas previstas en  los arts. 394 a 398 de la LEC -EDL 2000/77463-:

- En el apartado a) se contiene una especialidad respecto al art. 395.1 LEC -EDL 2000/77463-, a saber, la consideración de la no concurrencia de mala fe procesal en caso de allanamiento de la entidad financiera antes de la presentación de la contestación a la demanda.

Dicha previsión, no hace sino reforzar la interpretación integradora antes defendida en sede del art. 4.1 del Real Decreto-ley con el espíritu y la finalidad perseguida por la norma: incentivar el recurso al sistema de reclamación previa extrajudicial.

En este sentido, no puede reprocharse a la entidad financiera la concurrencia de mala fe porque, tal y como señala el art. 395.1 p.2 LEC -EDL 2000/77463- contrario sensu, no se ha formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o no se ha iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación, puesto que el único legitimado para hacerlo era el consumidor ex. art. 3.1 del Real Decreto-ley -EDL 2017/748-.

Ahora bien, siendo esto así, dicho argumento también despliega sus efectos en sentido contrario: es decir en sede del art. 4.1 del Real Decreto-ley -EDL 2017/748- de acuerdo con la interpretación antes defendida, en los casos en que el consumidor haya iniciado un procedimiento de reclamación previa y el mismo finalice como consecuencia de la no-contestación de la entidad financiera o el rechazo expreso a la solicitud del consumidor, le será plenamente aplicable a la misma lo dispuesto en el art. 395.1 p.2 LEC -EDL 2000/77463- y cabrá entender, en todo caso, la concurrencia de dicha mala fe.

- Finalmente, por lo que respecta al apartado b) del art. 4.2 del Real Decreto-ley -EDL 2017/748-, en el mismo se prevé una norma paralela a la prevista en el art. 4.1 y es que: en el caso de allanamiento parcial de la entidad financiera antes de la contestación a la demanda, con consignación de la cantidad a cuyo abono se comprometa, «sólo se le podrán imponer las condena en costas, si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada».

Nótese como el art. 4.1 habla de «sentencia más favorable» que la oferta recibida de dicha entidad, mientras que el art. 4.2 habla de «sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable» que la cantidad consignada. La diferencia de matiz entre uno y otro aserto no es baladí, sino que se encuentra plenamente justificada en atención al ámbito de aplicación de uno y otro:

Así en el primero, la mayor amplitud del término «sentencia más favorable» en el ámbito de una sentencia obtenida después de haber tramitado el procedimiento de reclamación previa, se encuentra plenamente justificada en la medida que permite al consumidor obtener una sentencia con condena en costas a la entidad demandada, por ejemplo, en el caso que la misma hubiera ofrecido al mismo alguna medida compensatoria de las previstas en la D.A 2ª del Real Decreto-ley -EDL 2017/748- y este la hubiera rechazado. En este caso la valoración del «resultado más favorable» para el consumidor exige un análisis no solo atendiendo a parámetros aritméticos de estricta ganancia económica, sino también a otros distintos como: la liquidez, la ausencia de riesgo, o el ahorro de costes y comisiones por nombrar algunos, del resultado obtenido en uno y otro caso. En consecuencia, debe proceder la condena en costas en casos de obtención de una sentencia condenatoria a una cantidad dineraria líquida frente a la oferta por la entidad financiera de una medida compensatoria carente de liquidez o que presenta riesgos para el consumidor.

Por lo que respecta al término «sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable», al situarse en sede de un procedimiento judicial sin reclamación previa, el único parámetro comparativo existente lo constituye la propia consignación de la entidad financiera, de ahí su ámbito de aplicación más restrictivo. Ahora bien, no debe tampoco perderse de vista que lo que se prevé es el resultado económico de la sentencia, es decir, del global de la sentencia y no del pronunciamiento concreto referente a la cláusula suelo, por lo que es al conjunto de pronunciamientos de la sentencia a los que deberá atenderse para determinar si la misma presenta un «resultado económico más favorable».

 

NOTAS

1) gómez asensio, c., “La nueva sentencia del  tribunal supremo sobre la cláusula suelo: Una interpretación paradójica de la buena fe y una necesaria cuestión perjudicial”, Revista de Derecho Mercantil, núm. 32, El Derecho, Francis Lefevbre, julio, 2015, págs. 3-15.

2) hernández rodríguez, mª del mar., “A vueltas con la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo”, Revista de Derecho Mercantil, núm. 33, El Derecho, Francis Lefevbre, septiembre, 2015, págs. 3-14.

3) A efectos meramente ilustrativos y sin que pueda afirmarse el rigor científico del mismo véase el mapa por provincias disponible en http://www.denunciascolectivas.com/noticias/nuevo-mapa-de-la-retroactividad-de-la-clausula-suelo.

4) En este sentido, por todas, la SAP de Valencia, (sec. 9ª), núm. 174/2014 de 9 de junio de 2014, F.D 3º: «Sin perjuicio de ello, este tribunal no comparte la conclusión del Juzgador a quo por la que se desestima la solicitud de condena a la entidad demandada para que proceda a la devolución de las cantidades pagadas por los actores a consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, y que se basa en la consideración de que la entidad hoy demandada había sido parte en el procedimiento que dio lugar a la STS de 9 de mayo de 2013, habiéndose determinado en dicha resolución su eficacia no retroactiva respecto a los pagos ya efectuados en la fecha de su publicación. Y no se comparte tal conclusión en atención a dos principales consideraciones:

Primera.- En el caso del procedimiento instado por la Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo) que dio lugar a la referida STS (Pleno) de 9 de mayo de 2013 en el recurso de casación nº 485/2012, se ejercitaba la acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación respecto de la cláusula incluida en los préstamos hipotecarios de las entidades demandadas (BBVA SA, CAJAMAR CAJA RURAL SCC –hoy CAJAS RURALES REUNIDAS- y CAIXA DE AHORROS DE GALICIA, VIGO, ORENSE Y PONTEVEDRA –hoy NCG BANCO SAU), por lo que, como la propia sentencia del Tribunal Supremo indica, la acción se dirigía a obtener una sentencia que condenase a los demandados a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura. Sin embargo, en el caso de autos se ha ejercitado una acción individual de nulidad de la cláusula “umbral de fluctuación”, habiéndose dictado un pronunciamiento por el que se declara dicha nulidad por falta de transparencia, acción individual que, por tanto, al ser estimada, lleva anudados los efectos del artículo 1303 del Código Civil (obligación de restitución).

Segunda.- El allanamiento parcial verificado por la entidad CAJAS RURALES UNIDAS se justificaba por dicha parte en razón a que se había procedido al cumplimiento voluntario de la STS de 09/05/2013, de modo que había retirado la cláusula suelo de todos los préstamos hipotecarios, incluido el que habían suscrito los demandantes; pero sin perjuicio de que el allanamiento viniera ceñido a esos términos, ha de tenerse en cuenta que la sentencia dictada en la instancia, -dada la acción ejercitada y a tenor del contenido de la citada resolución del Tribunal Supremo-, declara la nulidad de la cláusula objeto de autos por falta de transparencia. Esa declaración judicial, tratándose del ejercicio de una acción individual de nulidad, necesariamente conlleva la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1303 Código Civil -que rige tanto para los obligaciones nulas como para los anulables-, y respecto del que la jurisprudencia viene declarando que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior a efecto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto (SSTS 11/02/2003, 06/07/2005, 22/04/2005, 12/07/06, 23/06/2008); obligación de devolución que, como señala la STS de 8 de enero de 2007, nace de la Ley, por lo que no requiere petición expresa, y que , según STS de 9 de noviembre de 1999, es “…una consecuencia ineludible de la invalidez e implícita…”.

Por tanto, en el presente caso se ejercita una acción individual de nulidad del contrato para la que el artículo 1303 del Código Civil establece una consecuencia por imperativo legal y cuya aplicación, por razón de la estimación de tal acción, necesariamente ha de suponer la estimación de la pretensión en orden a la que la entidad demandada devuelva las cantidades que ha venido cobrando por razón de la aplicación de la cláusula que ha sido declarada nula».

5) Para un análisis en profundidad de esta Sentencia y su voto particular véase gómez asensio, c., “La nueva sentencia del  tribunal supremo sobre la cláusula suelo: Una interpretación paradójica de la buena fe y…, ob.cit.

6) En este sentido, y a título meramente enumerativo, las STJM núm. 2 de Zaragoza, núm. 133/2015 y 113/2015, de 27 de abril de 2015, la STJM núm.2 de Murcia de 28 de marzo de 2015, la STJM núm. 1 de Cádiz, de 22 de diciembre de 2015, la STJPI núm. 2 de Vic, núm. 134/15, de 26 de enero de 2016, la STJPI núm. 11 de Bilbao, núm. 201/2015, de 2 de octubre de 2015, la STJPI núm.2 de Oviedo, de 22 de junio de 2015 o la STJPI núm.6 de Gijón, sentencia núm. 85/2015 de 28 de abril de 2015.

7) Párrafos 29 y 30 de las Observaciones de la Comisión. Son también de particular interés las observaciones contenidas en los párrafos 33 y 34, 52 a 54, 59 y 60.

8) En esencia dicha argumentación se contiene en los siguientes párrafos de las Conclusiones del Abogado General:

«68.- Dado que el Derecho de la Unión no armoniza ni las sanciones aplicables en el supuesto del reconocimiento del carácter abusivo de una cláusula ni las condiciones en las que un órgano jurisdiccional supremo decide limitar los efectos de sus sentencias, la presente situación queda regida por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal. No obstante, esa regulación no debe ser menos favorable que la correspondiente a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no debe estar articulada de tal manera que haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).

69.- Por lo que se refiere, en primer lugar, al principio de equivalencia, éste exige que la norma nacional controvertida se aplique indistintamente a los recursos basados en la vulneración del Derecho de la Unión y a los que se fundamentan en el incumplimiento del Derecho interno y que tengan un objeto y una causa semejantes. A salvo de las comprobaciones ulteriores que puedan realizar los órganos jurisdiccionales remitentes, resulta de los autos, y en particular de las observaciones escritas del Gobierno español, que el Tribunal Supremo no reserva la posibilidad de limitar los efectos en el tiempo de sus sentencias a los litigios en los que resulta aplicable el Derecho de la Unión y que ya ha recurrido a esa posibilidad en controversias puramente internas. Contemplada desde un punto de vista objetivo, la posibilidad de que el Tribunal Supremo limite los efectos en el tiempo de sus sentencias no parece suscitar dudas en cuanto a su conformidad con el principio de equivalencia.

70.- Por lo que respecta, en segundo lugar, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, así como el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales, y que, desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios sobre los que se basa el sistema judicial nacional, como el principio de seguridad jurídica, entre otros. Por lo tanto, la incidencia de la limitación en el tiempo de los efectos de la sentencia del Tribunal Supremo sobre la efectividad de la Directiva 93/13 debe, por una parte, ser apreciada habida cuenta del objetivo que persigue, sin dejar de tomar en consideración al mismo tiempo los principios del ordenamiento jurídico nacional que determinaron que se decidiera limitar esos efectos.

71.- En relación con el objetivo perseguido por la Directiva 93/13, como se ha recordado al analizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la sanción de las cláusulas abusivas con arreglo a los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 debe tener un efecto disuasorio frente al profesional y debe tener por objeto restablecer un equilibrio real entre éste y el consumidor. Como he señalado anteriormente, a partir del 9 de mayo de 2013, los profesionales están obligados a no utilizar más las cláusulas «suelo» y estas cláusulas deben desaparecer de los contratos existentes. El efecto disuasorio queda plenamente garantizado, ya que todo profesional que, con posterioridad al 9 de mayo de 2013, introduzca tales cláusulas en sus contratos será condenado a eliminarlas y a devolver las cantidades abonadas en virtud de las mismas. En consecuencia, el comportamiento de los profesionales se verá necesariamente modificado a partir del 9 de mayo de 2013 y la efectividad de la Directiva de cara al futuro queda plenamente garantizada».

9) Así se pronuncia la STJUE de 21 de diciembre de 2016, ob.cit., en los párrafos 51 y 52 de la misma:

«51.- Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.

52.- Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013, que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo».

10) Así se pronuncia la STJUE de 21 de diciembre de 2016, ob.cit., en los párrafos 53 y 54 de la misma:

«53.- A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

54.- Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341, apartado 44)».

11) Así, en este sentido, la ya clásica STJCE (Pleno) de 27 de junio de 2000, asunto C-244/1998:

«26. El objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas... De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula…»

Posibilidad de control de oficio que, de conformidad con lo señalado en la STJCE (Sala 1º) de 21 de febrero de 2013, asunto C-472/2011, no se trata de una mera facultad del Juez, sino de una obligación, y sin que existan límites de procedimiento ni de plazo para ello:

«23. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véanse, en particular, las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, Rec. p. I-4713, apartado 32, y Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 43)».

Añadiendo la STJCE (Sala 5ª) de 21 de noviembre de 2002, asunto C-473/2000 que:

«38. En estas circunstancias, procede responder a la cuestión planteada que la protección que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato».

Estableciendo finalmente la jurisprudencia comunitaria una obligación para el juez nacional de acordar de oficio las diligencias de prueba necesarias para determinar si una cláusula contractual presenta o no carácter abusivo. STJCE (Gran Sala) de 9 de noviembre de 2010, asunto C-137/08:

«56. Por consiguiente, procede responder a la tercera cuestión planteada con carácter complementario que el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula atributiva de competencia jurisdiccional territorial exclusiva, que figura en el contrato que es objeto del litigio del que conoce y que se ha celebrado entre un profesional y un consumidor, está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, en caso afirmativo, apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de dicha cláusula».

12) En este sentido la STJUE de 30 de mayo del 2013:

«La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el tribunal nacional que haya constatado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual debe aplicar en cuanto sea posible sus reglas procesales internas de modo que se deduzcan todas las consecuencias que, según el Derecho interno, nacen de la constatación del carácter abusivo de la referida cláusula, para cerciorarse de que el consumidor no queda vinculado por ésta».

En el mismo sentido la STJUE de 26 de abril del 2012:

«Los órganos jurisdiccionales nacionales que comprueben el carácter abusivo de una cláusula de las CG están obligados, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva, a aplicar todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se deriven de ello para que el consumidor no resulte vinculado por dicha cláusula (Sentencia Perenicová y Perenic)».

Añadiendo igualmente el Tribunal de Justicia (STJUE de 26 de abril de 2012, asunto C-472/10, Nemzeti/Invintel, apart 39 y 40)  que:

«La sanción de nulidad de pleno derecho de una cláusula abusiva cumple con las exigencias del art. 6.1 de la Directiva  en relación con los apartados 1 y 2 del art. 7 de la misma Directiva en cuanto garantiza que las cláusulas no desplegarán ningún efecto jurídico».

13) Párrafos 65 a 71 de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, ob.cit., reproducidos en el apartado 3 del epígrafe anterior.

14) GÓMEZ ASENSIO, C., “La nueva sentencia del  tribunal supremo sobre la cláusula suelo: Una interpretación paradójica de la buena fe y…, ob.cit., pág. 8-9.

15) Párrafos 61 a 63 de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, ob.cit., reproducidos en el apartado 3 del epígrafe anterior.

Conclusión ya recogida en el párrafo 7º del Voto Particular de la STS de 25 de marzo de 2015.

16) Así se pronuncia la STJUE de 21 de diciembre de 2016, ob.cit., en los párrafos 70 y 71 de la misma:

«…A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42, apartado 13).

71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores».

17) GÓMEZ ASENSIO, C., “La nueva sentencia del  tribunal supremo sobre la cláusula suelo: Una interpretación paradójica de la buena fe y…, ob.cit., pág. 7.

18) Vid. Supra. Epígrafe III.2.

19) Real Decreto Ley 1-2017 de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, el cual será objeto de un análisis detallado en el epígrafe V de este trabajo.

20) aa.vv “Foro abierto: efectos de la nulidad de las cláusulas abusivas”, coord. pérez benítez, jacinto j., Revista de Derecho Mercantil, núm. 43, El Derecho, Francis Lefevbre, julio, 2016, págs. 3-14.

21) Considerando precisamente por la generalidad en su redacción, que la cláusula de gastos no supera el control de transparencia, la SAP de Alicante (sec.8ª), núm. 132/2014, de 12 de junio de 2014 y que incluso dicha cláusula por el mismo motivo no supera siquiera el control de incorporación la SAP de Valencia (sec. 9ª), núm. 405/2015, de 25 de noviembre de 2015.

22) Por todas, SAP de Valencia (sec. 9ª), núm. 578/2016, de 27 de abril de 2016; SAP de Barcelona (sec. 15ª), núm. 225/2016, de 17 de octubre de 2016; SAP de Pontevedra (sec. 1ª), núm. 173/2015, de 11 de mayo de 2015; SAP de Córdoba (sec. 1ª), núm. 517/2015, de 4 de diciembre de 2015;  y especialmente la SAP de Málaga (sec. 6), núm. 489/2016, de 5 de julio de 2016, que si bien no contiene dicho pronunciamiento acerca de las consecuencias de la nulidad, resulta de gran interés por cohonestar el control de transparencia “en abstracto” de la cláusula de gastos por un lado, con el control de abusividad referente a las cláusulas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato del art. 89 TRLGDCU, así como respecto de las cláusulas que limitan los derechos básicos del consumidor y usuario del art. 86 TRLGDCU, por el otro lado.

23) Vid. Supra. Epígrafe III.2.

24) Este principio viene a complementar el fallo de la SAP de Barcelona (sec. 15ª), núm. 225/2016, de 17 de octubre de 2016 en su párrafo 25, “No se ha ejercitado acción alguna relativa al resarcimiento de lo pagado (indebidamente) al amparo de la misma, lo que determina que no resulte preciso examinar su alcance concreto”. En este sentido, no es indispensable el ejercicio de una acción restitutoria por la parte para que el tribunal pueda aplicar los efectos derivados de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, sino que la misma operará de oficio, como consecuencia del principio comunitario de no vinculación.

25) Párrafo 66 de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, ob.cit.

26) En extenso, sobre el carácter imperativo de dichas normas de identificación del sujeto pasivo, agüero ortiz, a., “Nulidad de la cláusula de gastos en préstamos hipotecarios: no son sólo abusivos los gastos comprendidos en la STS de 23 de diciembre de 2015 (gastos, efectos y plazos)”, Centro de Estudios de Consumo-Publicaciones Jurídicas, 13 de enero de 2017, 23 págs.

27) Vid. Supra. Epígrafe IV.1.

28) Establecido al amparo del Real Decreto Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero.

29) El proceso de devolución estuvo abierto desde el 18 de febrero de 2016 hasta el 18 de mayo del mismo año, si bien no incluía en su ámbito de aplicación todos los supuestos de adquisiciones de acciones Bankia.

30) Sería el caso, por ejemplo de exigir la aportación por el consumidor de los cuadros de amortización del préstamo o el histórico de recibos del mismo, información la cual, por una parte ya obra en poder de la entidad bancaria y, por otra parte es común que muchas entidades cobren una comisión bancaria al cliente por la obtención de la misma.

31) La tabla histórica de tipos de interés legal se encuentra disponible en la sede electrónica del Banco de España: http://www.bde.es/clientebanca/es/areas/Tipos_de_Interes/Tipos_de_interes/Otros_tipos_de_i/otros-tipos/Tabla_tipos_de_interes_legal.html

32) La jurisprudencia es clara en este sentido. Por todas la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera), núm. 925/2004, de 27 de septiembre de 2004, F.D 2º:

«El derecho al cobro de las costas no pertenece al profesional que ha dirigido a la parte, sino a ésta (sentencias de 14 de octubre de 2002 y 18 de enero de 2003  y las que citan) por lo que los problemas profesionales de cambio de despachos colectivos al que pertenecía o pertenece el Letrado directo de la parte en nada pueden interferir el procedimiento legal de tasación de costas».

También en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera), núm. 328/2000, de 27 de marzo de 2000, F.D 2º:

«El litigante vencedor en costas está legitimado para que le sean resarcidos los gastos originarios directa o indirectamente (costas en sentido estricto) por el pleito, sin excluir la minuta de su Letrado (Sentencia de 4-11-1991). Es un derecho a su favor y no propio de los profesionales que han intervenido en el pleito en su nombre y por razón del encargo que les ha sido otorgado, por lo que el importe de las costas debe pasar a su propio patrimonio para restablecer el desequilibrio económico sufrido por consecuencia del proceso que hubo de entablar o que tuvo que soportar, de ser parte demandada».