Resumen:
Son innumerables las SSTS que han reconocido la validez del consentimiento informado verbal siempre que se deje constancia en la historia clínica, o se pueda acreditar a través de cualquier otro modo. La STSJ de Castilla La Mancha objeto de comentario, cuestiona la validez de este tipo de consentimiento cuando se trata de intervenciones de especial gravedad.
La reciente STSJ de Castilla-La Mancha, nº 78, rec 9/2016 ha declarado insuficiente el consentimiento verbal para la práctica de una intervención de estenosis. Se discute la validez del consentimiento verbal manifestado por la paciente en una intervención de especial gravedad para corregir una malformación congénita que afectaba a la estabilidad de la columna cervical. La sentencia apelada, concluye que no cabe considerar que en el caso analizado pueda valorarse la existencia de falta de información a la paciente previamente a someterse a una intervención para corregir la estenosis cervical y la mielopatía compresiva practicarle una laminoplastia, toda vez que quedó constancia en la historia clínica del consentimiento y la información facilitada verbalmente.
La Sala no comparte la interpretación que hace el juzgador de instancia sobre la validez del CI, al afirmar que “debe entenderse, a la vista de la seriedad de la situación de la misma, y a la vista de lo delicado de la intervención a que iba a ser sometida y la gravedad de las consecuencias indeseables de la intervención que se preveían como posibles, que la garantía de la transmisión de la debida información, el rigor y exhaustividad en la comunicación de las mismas y su adecuada inteligencia, se llenan únicamente si la información se facilita por escrito” y añade “si bien en alguna particular ocasión, en intervenciones de escasa entidad, y de consecuencias indeseables posibles y previsibles relativamente leves, se ha considerado suficiente la información verbal, siempre y cuando la misma quedara debidamente documentada en el historial médico, ello no es admisible ni como regla general ni, en particular, en un supuesto como el analizado en que se hacía imprescindible que la información de los riesgos derivados de la intervención, sobre todo de aquellos que podían determinar un empeoramiento inmediato de la calidad de vida de la actora, se realizara por escrito”.
En el presente caso el Tribunal tiene especialmente en cuenta el hecho de que la situación de la paciente antes de la intervención quirúrgica, si bien no era totalmente satisfactoria, sí que era mejor que aquella en la que quedó inmediatamente después de la intervención, tras la que hubo de ser derivada al Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo. Por otra parte la referencia que obra en la historia clínica no resultaba concluyente en cuanto a la extensión de la información que se facilitó verbalmente a la recurrente.
En cuanto a la determinación de la indemnización en este tipo de situaciones, la Sala considera que se pueden conjugar de manera acumulativa la cuantificación de los daños efectivamente causados teniendo en cuenta la incidencia de la situación previa de la paciente, así como la circunstancia de que de no haberse sometido la actora a la intervención las consecuencias que para la misma se hubieran podido derivar hubieran sido satisfactorias.
Una Sentencia muy discutible. Se puede estar de acuerdo con el celo mostrado por la Sala, pero en tal caso habría que obviar necesariamente pronunciamientos tan recientes del Tribunal Supremo como la reciente STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 9-5-2017, nº 782/2017, rec. 2166/2015, en la que se pronuncia sobre la validez del CI verbal siempre que quede acreditado que se informó al paciente. En este otro caso nuestro Alto Tribunal señala:
Lo cierto es que en este caso el consentimiento de la primera intervención quirúrgica se prestó por escrito, y ninguna objeción se pone a la misma. Respecto de la segunda, realizada al mes siguiente, consta en la historia clínica e informes médicos correspondientes, que la relación entre los padres y el médico encargado era constante y permanente, y que la información y el consentimiento se prestó. Así aparece en las anotaciones, en dichas fechas, en la historia clínica del paciente, según recoge la sentencia, "familia informada". Téngase en cuenta, además, que la segunda operación fue la consecuencia necesaria de la primera, que no extirpó de forma completa del tumor, astrocitoma, pues los tumores en fosa posterior no permiten, en la mayoría de los casos, una resección completa en la primera operación, según los informes que obran en las actuaciones.
En este sentido hemos considerado suficiente la información verbal, siempre que aparezca acreditada, por todas Sentencia 29 de junio de 2010 (recurso de casación nº 7387/2005), que así y frente a las alegaciones de la recurrente, del propio documento suscrito el 23 de febrero de 2001 autorizando y consintiendo la intervención, se deduce la existencia de una información verbal previa, al señalar que las características y posibles complicaciones de la intervención que se indica, "me han sido explicadas por el Dr...",
CONCLUSIÓN
En mi opinión la STSJ de CLM se desmarca del criterio fijado por la jurisprudencia respecto al valor del consentimiento verbal en intervenciones invasivas. Las múltiples SSTS atribuyen al CI mero valor ad probationem, señalando que la regulación legal ha de interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito (STS 7 de diciembre de 2011). Caso de no dejar constancia de la misma en la historia clínica lo que procede es invertir la regla general sobre la carga de la prueba, que como bien es sabido en condiciones normales supone que la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad incumbe a quien pretende exigirla de la Administración. A tal efecto el TS admite incluso que este hecho (la existencia de información verbal en estos supuestos) se pueda acreditar por medios distintos de los documentales, como por ejemplo las declaraciones del personal médico, entre otras STS de 14 de octubre de 2002).
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