"...2.- La sentencia ahora recurrida ha basado la declaración de nulidad de la prueba propuesta en el incumplimiento de las normas que regulan el interrogatorio practicado por el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 773.2 de la LECrim. (EDL 1882/1) Estima que esa vulneración, consistente en la no lectura de los derechos que asistían al agente de policía local que fue interrogado en dependencias de la Fiscalía de Mataró, asociada a la elaboración de un cuerpo de escritura sin asistencia jurídica, ha generado una indefensión material que debe conducir necesariamente a la expulsión de esa prueba del acervo probatorio ofrecido por el Ministerio Público a la consideración del tribunal sentenciador. Además, las diligencias del Fiscal no son potencialmente idóneas para generar actos de prueba preconstituida o anticipada. Con cita de las Circulares de la Fiscalía General del Estado 4/2013 y 1/1989, concluye la "... declaración de nulidad del cuerpo de escritura confeccionado, por no haberse respetado las normas esenciales del procedimiento y haberse causado efectiva indefensión, arts. 238.3 y 4LOPJ "".
Tiene razón la Audiencia.
A) La indefinición de nuestro sistema procesal de investigación está en el origen de la controversia que late en el presente recurso. El modelo histórico proclamado en el art. 306 de la LECrim (EDL 1882/1), según el cual " los Jueces de instrucción formarán los sumarios de los delitos públicos bajo la inspección directa del Fiscal del Tribunal competente", ha dado paso a un modelo proteico en el que el Fiscal puede practicar por sí u ordenar a la Policía Judicial que practique "... las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo" ( art. 773.2, primer párrafo); un modelo, en fin, en el que el Ministerio Público "... podrá hacer comparecer ante sí a cualquier persona en los términos establecidos en la ley para la citación judicial, a fin de recibirle declaración, en la cual se observarán las mismas garantías señaladas en esta Ley para la prestada ante el Juez o Tribunal" (art. 773.2, segundo párrafo).
Este precepto, a su vez, no es sino reflejo de lo que ya proclamaba el art. 5 del EOMF, aprobado por Ley 50/1981, 30 de diciembre (EDL 1981/3896), redactada conforme a la Ley 24/2007, 9 de octubre (EDL 2007/158180), en el que se dispone expresamente que " para el esclarecimiento de los hechos denunciados o que aparezcan en los atestados de los que conozca, puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las cuales no podrán suponer la adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos. No obstante, podrá ordenar el Fiscal la detención preventiva.
Todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de presunción de autenticidad.
Los principios de contradicción, proporcionalidad y defensa inspirarán la práctica de esas diligencias.
A tal fin, el Fiscal recibirá declaración al sospechoso, quien habrá de estar asistido de letrado y podrá tomar conocimiento del contenido de las diligencias practicadas".
Profundizando en ese modelo, el art. 19 del EOMF atribuye a la Fiscalía Antidroga capacidad legal para investigar los hechos que presenten indicios de ser constitutivos de delitos relativos al tráfico de drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, o blanqueo de capitales, que sean competencia de la Audiencia Nacional y de los Juzgados Centrales de Instrucción, (cfr. art. 19.3 a y b). En la misma línea, la Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada podrá practicar diligencias de investigación en relación con el catálogo cerrado de delitos que se mencionan en el art. 19.4. Algo similar sucede con la Fiscalía Especial contra la Violencia sobre la Mujer (cfr. art. 20.1 EOMF) o con la Fiscalía contra los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico, del medio ambiente e incendios forestales (art. 20.2 EOMF).
Es cierto que en todos estos casos se trata de un espacio funcional restringido, sujeto a las limitaciones impuestas por el propio art. 5 del EOMF. Carece de capacidad para adoptar medidas cautelares o limitativas de derechos -con la única excepción de la detención- y su actividad investigadora no puede concebirse en paralelo a la actuación jurisdiccional, de tal forma que "... cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos" ( art. 773.2, último párrafo LECrim).
La coexistencia de una doble autoridad investigadora -judicial y fiscal-, sujeta a unos principios constitucionales propios y diferenciados, no es fácilmente homologable a la luz de los modelos comparados. Son muchas las cuestiones que suscita su originalidad. Algunas de ellas no son ajenas a fricciones institucionales ocasionadas por su difícil encaje. Su análisis integral desbordaría, el objeto del presente recurso. Sin embargo, sí resulta necesario extraer de la distinta configuración constitucional del Fiscal frente al Juez de instrucción algunos de los presupuestos que resultan indispensables para la solución del recurso de casación promovido por el Ministerio Fiscal.
B) Por más flexibilidad que quiera atribuirse al heterodoxo modelo que rige en nuestro sistema, el acto procesal, por definición, es de naturaleza jurisdiccional. Los actos de prueba susceptibles de integrar la apreciación probatoria a que se refiere el art. 741 de la LECrim (EDL 1882/1) sólo pueden emanar de un órgano jurisdiccional. Esta idea forma parte de los pilares de la lectura constitucional del proceso penal y así ha sido proclamado en numerosos precedentes por la propia jurisprudencia. De hecho, en los modelos sujetos a una investigación dirigida por el Fiscal es habitual la preocupación legislativa encaminada a diferenciar, incluso en el plano estrictamente formal, la documentación de aquéllas. Reciben así distinto tratamiento, en bloques sistemáticos singularizados, las diligencias practicadas por el Fiscal, inidóneas para integrar la apreciación probatoria, y las referidas al debate propio del juicio oral. Esta forma de concebir el tratamiento de los actos de investigación ha llegado a tener encaje en los trabajos prelegislativos de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cfr. arts. 430 y 431 del proyecto de Código Procesal Penal de 2013).
Conforme a esta concepción, parece evidente que atribuir, sin más, eficacia probatoria a un acto de investigación practicado en el marco de unas diligencias tramitadas por el Fiscal, al amparo de los arts. 5 del EOMF y 773 de la LECrim, supondría subvertir la genuina naturaleza y la funcionalidad predicable de aquél. Como venimos insistiendo sólo los actos de naturaleza jurisdiccional son susceptibles de integrar la apreciación probatoria por el órgano decisorio.
Esta afirmación sugiere un importante matiz en supuestos como el que nos ocupa, en el que uno de los dos peritos que elaboró el dictamen grafológico, a partir del cuerpo de escritura confeccionado por el acusado en presencia del Ministerio Fiscal, compareció en juicio y respondió a las preguntas de las partes, según enseña el vídeo en el que se recogió el desarrollo del plenario. En tales caso, nada impide que el informe pericial grafológico elaborado a instancias del Ministerio Fiscal con el fin de resolver acerca de la procedencia, en su caso, de entablar una querella, pueda convertirse con posterioridad en una fuente de prueba, pero no en virtud de una idoneidad originaria, sino como consecuencia de su fuerza probatoria sobrevenida. El filtro -ya en el juicio oral- que proporcionan los principios de contradicción y defensa, así como la inmediación judicial en el desarrollo de la actividad probatoria, hacen generar un elemento de prueba sometido a los principios que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional y, en consecuencia, perfectamente apto para su valoración probatoria. La fuerza probatoria del acto pericial ha de enlazarse, pues, no con el cuerpo de escritura y el dictamen provisional suscrito por los peritos durante las diligencias tramitadas por el Fiscal, sino con el desarrollo de la prueba pericial propiamente dicha durante las sesiones del juicio oral.
C) La singularidad del presente caso no se detiene en ese extremo. En efecto, la actividad preliminar llevada a cabo por el Fiscal se apartó, con consecuencias ahora irremediables, de los dictados constitucionales que han de presidir, siempre y en todo caso, la actividad de los poderes públicos encaminada a la exigencia de responsabilidades penales. Y es que la actuación preliminar del Ministerio Fiscal se caracterizó por su exhaustividad, según recoge la querella que está en el origen del presente procedimiento. El Fiscal aportó la siguiente documentación: a) escrito- denuncia del Cap de la Policía Local de Premià de Mar (documento 2); b) declaración ante el Fiscal de Florencio (documento 2); c) declaración ante el Fiscal de Ángel Jesús (documento 3); d) declaración ante el Fiscal del agente núm. NUM001 (documento 4); e) declaración ante el Fiscal del agente núm. NUM000 (documento núm. 5); f) declaración ante el Fiscal, como denunciado, del agente núm. NUM002 (documento 6); g) fotocopia de las resoluciones administrativas de revocación de las sanciones impuestas (documentos 7 a 10); h) informe pericial grafoscópico sobre manuscritos, elaborado por miembros de la unidad central de grafística-Mossos d´Esquadra con núms. NUM003 y NUM004 (documento 11); i) informe previo de elaboración de cuerpo de escritura y cuerpo de escritura realizado por el querellado que sirvió de base a la anterior pericial, con unión -como documento dubitado- de las cuatro denuncias originales que sirven de base a la querella (documento 12).
Además se interesaba del Juez de instrucción, una vez admitida a trámite la querella, la práctica de distintas diligencias encaminadas a acreditar la relación funcionarial del denunciado, su declaración en calidad de imputado y, en fin, "... la ratificación judicial de los peritos calígrafos, a la vista del informe elaborado por ellos".
Como puede observarse, el expediente tramitado por el Ministerio Fiscal estaba integrado por algo más que un breve trámite encaminado al mínimo acopio documental indispensable para resolver lo procedente. Se había tomado declaración testifical a los testigos, se había interrogado al sospechoso, se había valorado la documentación remitida por los mandos de la Policía Local de Premià de Mar y se había acordado la práctica de una diligencia pericial integrada, a su vez, por un cuerpo de escritura elaborado por Urbano y por un dictamen técnico suscrito por dos agentes especializados en grafística.
Pues bien, todas estas diligencias fueron practicadas de espaldas a los principios de contradicción y defensa (art. 5 EOMF) que debieron haber inspirado su desarrollo. Según consta en la causa, en la comparecencia que siguió a su citación por el Fiscal, celebrada en Mataró el día 6 de julio de 2009, "... informado de sus derechos manifiesta que no tiene inconveniente en declarar sin letrado y realizar el cuerpo de escritura" (folio 14).
La lectura de este inciso, incluido en el encabezamiento de la primera declaración de quien luego resultó querellado, ya advierte de la necesidad de centrar adecuadamente el problema suscitado. No se trata de resolver si la formación de un cuerpo de escritura como material a ser integrado en un posterior dictamen pericial puede ser o no elaborado en el marco de una investigación preprocesal del Fiscal. La respuesta positiva está fuera de toda duda. El art. 5.2 del EOMF le autoriza a la práctica de las diligencias previstas en la LECrim "... para el esclarecimiento de loshechos denunciados o que aparezcan en los atestados de los que conozca ", pudiendo llevarlas a cabo por sí u ordenarlas a la Policía Judicial. Y el art. 773.2 de la LECrim (EDL 1882/1) le faculta a practicar "... las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo".
La cuestión relativa a si la formación de ese cuerpo de escritura ha de ser elaborado en presencia de Letrado -núcleo argumental sobre el que se apoya la sentencia recurrida y que trata de rebatir la impugnación del Ministerio Público- tampoco debe ser resuelta atendiendo al plano puramente formal asociado a la presencia/ausencia letrada. De hecho, no faltarán precedentes jurisprudenciales que acojan uno u otro criterio en función de las singularidades del caso concreto. El recurso del Fiscal incluye un elogiable estudio del tratamiento jurisprudencial de aquellas resoluciones en las que esta Sala ha atribuido valor incriminatorio a una prueba pericial elaborada a partir de un cuerpo de escritura confeccionado sin asistencia letrada.
El problema, a nuestro juicio, es otro.
De lo que se trata es de responder al interrogante acerca de si el estándar constitucional de garantías para el investigado penal ha de modularse, admitiendo incluso su relajación, en función del modelo de investigación en el que se desarrolle la práctica de aquellas diligencias. Y ya anticipamos que ni la LECrim, ni la Ley 50/1981, 30 de diciembre (EDL 1981/3896), por la que se aprueba el EOMF, ni, en fin, las circulares e instrucciones dictadas para lograr la uniformidad en la actuación de los Fiscales, avalan esa convencional e interesada división entre las garantías del preinvestigado cuando comparece ante el Fiscal y las garantías del investigado cuando es llamado ante la autoridad judicial. La Sala no puede identificarse con el criterio que late en el recurso del Ministerio Público, según el cual, cuando la investigación se dirige por el Fiscal las garantías constitucionales se difuminan y devienen renunciables. Ya encierra una extravagancia legislativa que nuestro sistema admita la posibilidad de que el ciudadano al que se impute un delito sea sometido a una investigación inicial de naturaleza preparatoria ( arts. 5 del EOMF y 773.2 LECrim) de una segunda etapa, también de naturaleza preparatoria ( arts. 299 y 771.1 LECrim). Cuando lo preparatorio precede a lo preparatorio, no resulta fácil encontrar justificada esa doble secuencia sobre la que se construye la fase de investigación del hecho imputado. Está claro, sin embargo, que las dudas para explicar nuestra singularidad no pueden resolverse degradando funcionalmente el primer escalón de la actuación del Estado -eso es, no otra cosa, lo que define la prefase de investigación desarrollada por el Fiscal-, de suerte que el ciudadano pueda ser despojado del irrenunciable cuadro de garantías que le asisten cuando es llamado para responder de algún hecho de significación penal y que le es indiciariamente atribuido.
Tampoco podemos coincidir con la línea argumental que inspira el recurso del Fiscal, conforme a la cual, la presencia de Letrado en el interrogatorio al que fue sometido el agente denunciado era perfectamente prescindible al no hallarse éste detenido. No es eso lo que prescribe el apartado 2 del art. 5 del EOMF. En él no sólo se exige la asistencia de Letrado en el acto del interrogatorio, sino que se proclama el derecho de defensa como uno de los principios que han de informar la práctica de esas diligencias: "... todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de presunción de autenticidad. (...) Los principios de contradicción, proporcionalidad y defensa inspirarán la práctica de esas diligencias. (...) A tal fin, el Fiscal recibirá declaración al sospechoso, quien habrá de estar asistido de letrado y podrá tomar conocimiento del contenido de las diligencias practicadas". En la misma línea, el art. 773.2 de la LECrim (EDL 1882/1) establece que " el Ministerio Fiscal podrá hacer comparecer ante sí a cualquier personaen los términos establecidos en la ley para la citación judicial, a fin de recibirle declaración, en la cual se observarán las mismas garantías señaladas en esta Ley para la prestada ante el Juez o Tribunal". Y las garantías asociadas al derecho de defensa están expresamente anunciadas en el art. 118 de la LECrim (EDL 1882/1), encabezado por una locución cuyo olvido aleja al proceso penal de sus principios informadores: " toda persona a quien se atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa". No existen, pues, otras limitaciones que las expresamente fijadas en ese mismo precepto, cuya literalidad no prescinde del Fiscal cuando menciona a los sujetos públicos destinatarios de ese recordatorio: " el derecho de defensa comprende la asistencia letrada de un abogado de libre designación o, en su defecto, de un abogado de oficio, con el que podrá comunicarse y entrevistarse reservadamente, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial (...) y que estaré presente en todas sus declaraciones así como en las diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos" ( art. 118.2, 2º LECrim (EDL 1882/1)) .
Así lo ha entendido también la Fiscalía General del Estado. En la Circular núm. 1/1989 -de la que se hace eco la sentencia de instancia-, cuando se ocupa de " La fase preprocesal del proceso, en especial la investigación por el Fiscal", razona en los siguientes términos: "... en cuanto a la forma de los actos, deberán observarse en ellos las garantías legales, en especial en el interrogatorio del imputado, al que habrá de informársele de los derechos que le concede el artículo 24 de la Constitución (EDL 1978/3879) y que deberá hacerse en presencia de un Letrado (art. 785.1), para lo cual el artículo 785.5 prevé que los Colegios de Abogados remitirán una copia de la lista de colegiados ejercientes del turno de oficio al Fiscal, lista que los Sres. Fiscales deberán, en otro caso, reclamar".
De forma más reciente, la Directiva (UE) 2016/343 (EDL 2016/15083), relativa al derecho a la presunción de inocencia, cuya eficacia exige como presupuesto el adecuado ejercicio del derecho de defensa, extiende su aplicación "... a las personas físicas que sean sospechosas o acusadas en procesos penales". Y declara aplicable sus previsiones -ya transpuestas en la reforma 5/2015, 27 de abril- "... a todas las fases del proceso penal, desde el momento en que una persona es sospechosa o acusada de haber cometido una infracción penal, o una presunta infracción penal, hasta que adquiera firmeza la resolución final sobre si la persona ha cometido o no la infracción penal en cuestión " (art. 2).
En definitiva, sean cuales fueren las dificultades para la correcta catalogación de esas diligencias de investigación del Fiscal -preliminares, preprocesales, preparatorias-, lo cierto es que esa etiqueta nunca puede concebirse como una excusa para despojar al ciudadano de las garantías y límites que nuestro sistema constitucional impone a la actividad investigadora de los poderes públicos, tanto si se trata de un sospechoso llamado por el Fiscal u otro ciudadano que, sin haber sido llamado, llega a tener conocimiento de que está siendo investigado por el Ministerio Público.
Una práctica que se distancia de esa elemental idea contribuye a la degradación de nuestro sistema procesal.
3.- Por cuanto antecede, no erró la Audiencia Provincial cuando proclamó la inidoneidad como prueba preconstituida del dictamen pericial elaborado en el marco de las diligencias preliminares practicadas por el Fiscal Jefe del área de Mataró. La ausencia de Letrado durante el desarrollo de todas y cada una de esas diligencias -singularmente, las de carácter personal- y, sobre todo, su naturaleza ajena al genuino concepto de acto procesal, impiden ver en ese dictamen de los expertos una fuente de prueba susceptible de integrarse en el material valorable por el órgano decisorio.
Acaso convenga insistir en que su falta de virtualidad probatoria no se vincula tan solo al debate acerca de la necesidad, la conveniencia o la renunciabilidad de la asistencia letrada en el momento de la confección del cuerpo de escritura que sirvió de base para la elaboración del informe pericial. La limitación de sus efectos está relacionada con la imposibilidad de alterar el valor de esas diligencias, que agotan su funcionalidad cuando sirven de respaldo a la decisión del Fiscal de archivar la denuncia o promover el ejercicio de las acciones penales que estime pertinentes. Las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público al amparo de los arts. 5 del EOMF y 773.2 de la LECrim, no pueden aspirar a transmutar su naturaleza y convertirse en actos de prueba. Lo impide el concepto mismo de acto procesal, íntimamente ligado a los principios constitucionales que informan el ejercicio de la genuina función jurisdiccional.
Esa limitación funcional, sin embargo, no puede ser utilizada como excusa para prescindir de la asistencia letrada o para diluir la vigencia de los principios de contradicción y proporcionalidad. Por más que la naturaleza de esas diligencias sea puramente instrumental y por más que se ciñan a preparar lo preparatorio -la decisión del Fiscal sobre el ejercicio de la acción penal prepara la actividad del Juez encaminada a preparar el juicio oral-, la investigación a un ciudadano sospechoso de haber cometido un delito sólo puede explicarse como expresión del poder del Estado y, como tal, ha de ajustarse a los límites definidos por nuestro sistema constitucional..."
