MERCANTIL

Las novedades concursales en la Ley de Emprendedores

Tribuna 01-11-2013

I. INTRODUCCIÓN

El 28 de septiembre el Boletín Oficial del Estado publicó la Ley 14/2013, de apoyo a los Emprendedores y su internacionalización -EDL 2013/178110- (la “Ley de Emprendedores”). Una ley que, como objetivos generales, enuncia potenciar reformas favorables al crecimiento y la actividad económica, mediante el fortalecimiento del tejido empresarial de forma duradera. De igual manera parte de la identificación de ciertos problemas de la economía, concretándolos en la tasa de paro juvenil (que duplica la media de la Unión Europea), un modelo laboral desfasado y ausencia de iniciativa emprendedora de los jóvenes. De ahí que se renazca la necesidad de actuación desde la base, desde la reforma del sistema educativo en las etapas tempranas de formación, compaginándolo con la necesidad de reforma del entorno normativo e institucional, racionalizando el sistema normativo (lo cual se traduce en una unificación del mismo), así como la reducción de los trámites burocráticos y de obligado cumplimiento). Pero todo ello acompañado de una promoción de nuevos canales de financiación de las empresas, como uno de los motores más importantes que son de la economía, compaginándolo con medidas de impulso de investigación, desarrollo e innovación, tratando de incorporar a la inversión privada en el nuevo modelo que se pretende implantar, y favoreciendo la internacionalización de las empresas, mejorando y aumentando su productividad, mejorando las condiciones de acceso a la inversión privada y permitiendo, en definitiva, una mayor capacidad de crecer y crear empleo.

En todo caso la piedra angular de la reforma pasa por el “Emprendedor”, definido como personas, independientes de su condición de persona física o jurídica, que van a desarrollar o están desarrollando una actividad económica productiva. Un sujeto en el que no importa su tamaño, ni el ciclo empresarial en que se encuentren, aunque sí que debe procurarse una especial educación del mismo, en todas las etapas educativas: educación básica, bachillerato, formación profesional, universidad.

Y en dicho marco el legislador en aras a permitir un correcto desarrollo de dicha figura, crea el Emprendedor de Responsabilidad limitada, dirigido a personas físicas que voluntariamente se acojan a dicho régimen asumiendo la carga de cumplir obligaciones de la ley, a cambio de evitar que sus deudas empresariales afecten a la vivienda habitual (salvo las de derecho público). Para ello se obliga su inscripción en el Registro, y a ofrecer publicidad Registral

Al mismo tiempo se crea la sociedad limitada de formación sucesiva, como nuevo modelo de persona jurídica caracterizada por constituirse sin capital mínimo, sometiéndose al mismo régimen de las sociedades de responsabilidad limitada, con una especial protección de los terceros hasta que se capitalice como sociedad de responsabilidad limitada (en concreto se endurece el deber de dotación de reserva legal hasta el 20% del beneficio, con la prohibición de distribución de dividendos hasta que el patrimonio neto alcance el capital mínimo de sociedad de responsabilidad limitada, con responsabilidad solidaria de los socios y administradores del desembolso del capital mínimo para SRL en caso de liquidación).

En todo caso, y bajo estas premisas, el legislador ha introducido en la nueva legislación nuevos aspectos concursales, esenciales para los fines que se han anticipado. Esta nueva regulación, a groso modo, puede concretarse tres aspectos significativos:

1. Modifica la regulación de los Acuerdos de Refinanciación Formal

2. Modifica el procedimiento de designación del experto independiente.

3. Pretende facilitar los acuerdos extraconcursales en determinados supuestos mediante el llamado "Acuerdo extrajudicial de pagos"

II. ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

II.1. Consideraciones preliminares.

El nuevo Título X de la ley concursal -EDL 2003/29207- que se introduce con la reforma, implementa una nueva “herramienta” como solución a los problemas economico-financieros que atraviesan los operadores del mercado español.

Ya desde la aplicación de la primigenia regulación de la nueva visión concursal introducida en la ley 22/2003 -EDL 2003/29207-, se apreciaba la insuficiencia de las soluciones que el concurso de acreedores ofrecía para los problemas de insolvencia de los deudores.

Baste para ello un análisis estadístico de la evolución de los concursos de acreedores para darse cuenta que el objetivo principal que la nueva normativa ofrecía, resultaba totalmente inoperativo, dado que el modelo previsto de superación de la insolvencia a través de la propuesta anticipada de convenio, no solo quedaba relegado por el de la propuesta ordinaria, sino que se veía eclipsado por la solución liquidativa.

Más aún si tenemos presentes los efectos preversos que la crisis económica que se padece en la actualidad ha supuesto para este tipo de modelo concursal, en el que, ya no solo las herramientas legales resultan insuficientes, sino, especialmente, la falta de recursos materiales y personales de la administración de justicia lastran el normal desarrollo de los procesos concursales y de las eventuales soluciones convencionales que pudieran surgir. Incluso podemos concluir que el problema de la falta de financiación al tejido empresarial, conduce a “cerrar el círculo vicioso” en que nos encontramos.

Se han tratado de arbitrar medidas alternativas al proceso concursal, y muestras de ello son el RD 3/2009 -EDL 2009/25042- y la reciente ley 38/2011 -EDL 2011/222123-, en los que se pretendía potenciar la solución previa y extrajudicial de la insolvencia, a través de acuerdos de refinanciación, con homologaciones judiciales, amén de simplificar y agilizar los trámites jurisdiccionales y abaratamiento del coste de un proceso tan complejo como el concursal.

Pero ni siquiera estas reformas consiguen alcanzar el objetivo máximo pretendido, que no son otros que los que se han expuesto al inicio de este trabajo: una promoción de nuevos canales de financiación de las empresas, como uno de los motores más importantes que son de la economía, compaginándolo con medidas de impulso de investigación, desarrollo e innovación, tratando de incorporar a la inversión privada en el nuevo modelo que se pretende implantar, y favoreciendo la internacionalización de las empresas, mejorando y aumentando su productividad, mejorando las condiciones de acceso a la inversión privada y permitiendo, en definitiva, una mayor capacidad de crecer y crear empleo.

Nuevamente, con la denominada ley de emprendedores -EDL 2013/178110- se pretende introducir nuevos mecanismos alternativos al concurso de acreedores en aras a cumplir con esos objetivos que se han postulado. Unos mecanismos que, ya en la reforma de la ley 38/2011 -EDL 2011/222123- se enunciaban y que fueron objeto de discusión parlamentaria, tales como la segunda oportunidad o “fresh start” que ahora se recogen, aunque sometidos a la concurrencia de unos requisitos mínimos, que como veremos, son máximos.

II.2. Características generales

El acuerdo extrajudicial de pagos es una de esas nuevas herramientas implementadas en la normativa concursal como solución a los problemas de la insolvencia de los deudores.

El nuevo sistema pivota sobre el tratamiento especializado y diferenciado de unos créditos frente a otros, más allá de su naturaleza propia y específica, al potenciar al máximo su satisfacción como requisito de “procedibilidad” de la solución convencional. Se reproduce la protección máxima de los créditos de derecho público y los garantizados con garantía real, cuya satisfacción se contempla como imprescindible para poder acceder a los beneficios que la norma ahora recoge. Una norma que no ha tomado en consideración que, precisamente, esa tipología de créditos es la que ha lastrado el éxito del modelo inicialmente previsto en el año 2003, fruto del tratamiento privilegiado que se les ha otorgado y que, me aventuro a pronosticar, nuevamente supondrán “el freno” del éxito de la nueva regulación que ahora se introduce.

No obstante ello es un modelo que se ofrece a los empresarios, tanto personas físicas como jurídica, implicando que aquel sujeto que no ostente la condición subjetiva que se ha expuesto, queda fuera del ámbito de aplicación de la nueva normativa; me refiero a los consumidores, las familias, a los funcionarios, a los que no desarrollan una actividad con encuadre en la normativa societaria o mercantil, los cuales deben acudir a los procedimientos que ya están implementados en la normativa vigente.

En todo caso se destaca que se trata de un procedimiento flexible y muy breve, en el que el Notario o el Registrador Mercantil ostentan un papel preponderante al tramitarse ante ellos, aunque el elemento subjetivo esencial pasa por el denominado “mediador concursal”, la persona que va a focalizar el protagonismo en el proceso y del que dependerá en gran medida el éxito o el fracaso del acuerdo extrajudicial de pagos. De ahí que el legislador imponga que debe reunir características que lo hagan idóneo para el cargo y que le permitan actuar con total independencia.

Un proceso que debe gozar de una absoluta trasparencia, con publicidad registral y extrarregistral, en el que la decisión última la tienen los acreedores, aquellos que deben tomar la decisión de aprobar o no la propuesta que se les presenta y a los que se incentiva a negociar bajo sanciones de subordinación de sus créditos.

Una propuesta que, partiendo del modelo general del concurso de acreedores, podrá consistir en quitas y/o esperas (hasta un 25% y 3 años) o en la cesión de bienes en pago de deudas.

Una propuesta de pagos para la que se prevé que, en caso de no lograrse el acuerdo o resultar incumplido conduce al “tránsito al concurso” a través de la figura del concurso consecutivo; un proceso de liquidación directa en el que se permitirá la exoneración de deudas residuales en los casos en que el concurso se califique como fortuito y exista una satisfacción parcial del pasivo. Una solución, ésta, que ya se venía planteando en el ámbito de los Juzgados de lo Mercantil para hacer frente a soluciones prácticas en relación con los concurso de personas físicas a las que se les realizaba la totalidad de sus activos, una vez acreditada su diligencia en la gestión de la insolvencia, y en la que existía la necesidad de poner fin al proceso concursal con remisión de las deudas para evitar un concurso “vitalicio”

II.3. Sujetos del acuerdo extrajudicial de pagos

En este punto queremos analizar las “piezas” claves del acuerdo que ahora se plantea, que focalizamos en dos puntos: el de las personas que pueden acogerse a la nueva solución que se ofrece, y el de la persona que va a gestionar el trámite y al que se le conceden facultades y obligaciones particulares de relevancia extrema en función del fin que se pretende. Lógicamente, en el primer aspecto hacemos referencia a quiénes pueden acogerse al nuevo modelo, y en el segundo nos referimos al “mediador concursal”

II.3.a) El deudor

La reforma plantea que la nueva solución a la insolvencia pueda extenderse tanto a las personas jurídicas como a las físicas, aunque parte de un modelo común, el del empresario, dado que a las personas naturales que quieran acogerse a los beneficios que el acuerdo pueda reportarles se les impone ostentar la condición de empresarios mercantiles, o que ejerzan actividades profesionales o asimilados en Seguridad Social o que sea autónomo. De esta manera la primera gran conclusión es que no se trata de un modelo universal como el que la ley concursal ofrece en su art.1, en el que permite acudir al concurso de acreedores a cualquier persona que goce de personalidad jurídica, incluida la herencia yacente. Ahora se hace un distingo en detrimento de las personas naturales que no gocen de la condición de empresarios o asimilados. De hecho ya hemos manifestado que todos los profesionales por cuenta ajena, funcionarios, pensionistas, o simplemente los que no desarrollen actividad empresarial alguna, quedan al margen de este tipo de acuerdos y de sus ventajas.

Y dentro de las personas naturales que cumpliesen con esa condición de empresarios o asimilados, el legislador impone un segundo condicionamiento, cual es que el pasivo no supere los 5 millones de €, un importe que, en este caso, sí que se aprecia como razonable si lo que se está buscando es un proceso flexible y breve.

Pero si de personas jurídicas se trata, la ley no distingue como en el caso de las personas naturales, permitiendo que sean sociedades de capital o no, condicionándolo a que, llegado el caso, si tuviese que declarar su concurso, se pudiese acoger a los trámites previstos en el art.190 LC -EDL 2003/29207- (por tener menos de 50 acreedores, o una estimación inicial de pasivo igual o inferior a 5 millones de € o que la valoración de los bienes y derechos no alcance los 5 millones de €). Pero al mismo tiempo se les exige que gocen de liquidez suficiente para pagar los gastos del concurso y que su patrimonio e ingresos previsibles permitan cumplir un acuerdo de pago.

En este punto podemos concluir que el legislador otorga un trato diferente a los potenciales sujetos del acuerdo según se trate de personas jurídicas o naturales, cuando el mismo redactor de la ley ha dejado claro que el modelo que se implanta se dirige hacia los empresarios. De ahí que no entendamos ese trato diferenciado que se escenifica imponiendo requisitos distintos en función de un elemento que no debería ser relevante: el de su condición natural o de persona jurídica; cuando a las personas físicas se obvia el número de acreedores o la valoración de sus activos, o lo que es más relevante, que su estado patrimonial y financiero le permita afrontar con las debidas garantías el proceso que está en trámites de iniciar. Me refiero a la liquidez y a las previsiones de futuro, máxime a la vista de los efectos que se derivan ex lege de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos como veremos más adelante.

Nuevamente, cuando analizamos los requisitos que el legislador impone en el art.231 LC -EDL 2003/29207-, desde el punto de vista del momento en que los deudores pueden acceder al procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos (no se les impone ninguna obligación de ello, más allá de sujetarse a las reglas del art.5 LC), encontramos distingos que no obedecen a ninguna justificación concreta, dado que a la persona natural se le refiere al momento en que se encuentre tanto en insolvencia actual como inminente, mientras que al deudor persona jurídica solo se le refiere aquella posibilidad en los casos de insolvencia actual, obviando cualquier referencia a la inminente. Ello supondría que, en este segundo caso expuesto, al amparo del art.232.3 in fine LC, se pueda inadmitir a trámite la solicitud por falta de concurrencia de los presupuestos.

Creo que seguir esa tesis supondría alcanzar una solución contraria al espíritu de la norma, máxime si tenemos en cuenta que lo que se pretende es alcanzar un acuerdo de pago con los acreedores que se sujeta a que el deudor tenga disponibilidad de numerario para afrontar los gatos del proceso y pueda encauzar el acuerdo que eventualmente se alcance con recursos suficientes para continuar con la actividad empresarial que se viniese ejecutando. Qué mejor escenario para cumplir esa máxima cuando todavía no se han dejado de cumplir las obligaciones exigibles, con previsión de que si se actúa a tiempo se puede evitar ese efecto pernicioso.

No obstante el legislador ha introducido límites naturales a la posibilidad de afrontar este proceso, impidiendo el acceso al mismo a determinados sujetos en los que concurran alguna de las siguientes circunstancias:

–Condenados en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, por falsedad documental, contra la Hacienda Pública, Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores

–Los no inscritos en Registro Mercantil cuando fuese obligatorio.

–Falta de llevanza de contabilidad o de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil.

–Aquellos que en los 3 últimos años hubiesen alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos, acuerdo de refinanciación o hubiesen sido declarados en concurso (voluntario o necesario).

–Los que estén negociando acuerdo refinanciación o concurso admitido a trámite.

–Los que tengan acreedores que estén en concurso y deban quedar vinculados por el acuerdo.

–Las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

II.3.b) El mediador concursal.

Esta figura es una de las grandes novedades que nos ofrece la reforma, como persona sobre la que va a girar el acuerdo extrajudicial, del que, en gran medida va a depender el éxito del mismo, y al que se le otorgan facultades extraordinarias en función del resultado que eventualmente se obtenga.

No obstante, desde estas líneas quiero poner de manifiesto mis discrepancias sobre la denominación escogida por el legislador en relación con el concreto “rol” asignado, que no puede llevar a equívoco. Y digo ello porque en modo alguno puede identificarse al mediador concursal con un verdadero mediador, pese a la denominación utilizada y los requisitos impuestos para ostentar dicha condición. Un mediador es aquella persona encargada de dirigir el procedimiento que ayuda a encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes, sin que pueda decidir sobre la cuestión, siendo que su mandato es el de conducir hacia la resolución del conflicto pero sin llegar a constituir la pieza clave de la solución. De ahí que se rija por los principios de neutralidad, imparcialidad, voluntariedad, confidencialidad, eficacia, buena fe y transparencia, entre otros.

Por ello, cuando el legislador deriva a mediación concursal la solución de la insolvencia, encomendando a la persona que designe el Notario o el Registrador Mercantil llamar a los acreedores a una reunión (previo análisis de la documentación del deudor) para tratar de alcanzar un acuerdo que él mismo propone, que está encargado de supervisar y que, en su caso debe denunciar ante el Juzgado (a través del concurso consecutivo), podemos concluir que no estamos en presencia de una verdadera mediación, y que el nombrado no es un auténtico mediador, creándose un híbrido entre mediador y árbitro.

En todo caso, lo que queda claro es que para poder optar a la figura de mediador concursal se impone la concurrencia de unos requisitos (art.233 LC -EDL 2003/29207-), partiendo que el mandato puede recaer tanto en personas físicas como en jurídicas. Requisitos que deben estar presentes todos ellos y que son los siguientes:

-Ostentar las condiciones que la ley 5/2012 impone para ser mediador: el art.11 de dicha norma especifica que, respecto de las personas naturales, se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, ostenten título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación adquirida mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional (lógicamente la duda surge desde el primer momento cuando uno se pregunta qué cursos se requieren, qué concretas instituciones son las autorizadas para ello, dado que no existe normativa vigente que regule dichos aspectos). Y en cuanto a las personas jurídicas la norma impone que se trate de aquellas se dediquen a la mediación, sean sociedades profesionales o cualquier otra prevista por el ordenamiento jurídico, las cuales deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en esta Ley (de nuevo se suscitan las anteriores dudas que se han expuesto, condicionándose la respuesta al desarrollo reglamentario de la norma, pendiente de ser publicado).

-Ostente las condiciones que la ley concursal en su art.27 -EDL 2003/29207- impone para ser administrador concursal, esto es ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal, o economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal. También cabría designar a una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal.

-Debe formar parte de la lista oficial que se publicará en el portal correspondiente del BOE, la cual será suministrada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia. Una herramienta que a la fecha de la redacción del presente trabajo, una vez que las nuevas disposiciones han entrado en vigor, no está creado ni desarrollado reglamentariamente, lo que cuestiona la aplicación práctica de la nueva regulación.

-Tener contratado un seguro, con la particularidad que deberá ser doble, uno para la condición de mediador (art.11.3 LM -EDL 2001/44999-) y otro como administrador concursal (art.29.1 LC -EDL 2003/29207-). Desde luego, a priori resulta absurdo que aquella persona que deba ostentar la condición de mediador concursal deba suscribir dos pólizas distintas cuando la función profesional va a ser única, y cuando el riesgo cubierto también es único; y ello por el simple hecho de tener que reunir una doble cualificación personal complementaria que incorpora un régimen diferenciado normativamente hablando. Sería conveniente arbitrar un mecanismo de coordinación que fije las condiciones que debe reunir ese aseguramiento, para evitar duplicidades innecesarias que supondrán crear disfunciones que pueden encarecer los costes del ejercicio de la profesión, y que por ende pueden afectar de forma indirecta al proceso de acuerdo extrajudicial.

-Tener una dirección de correo electrónico que cumpla con las condiciones del art.29.6 LC (deberá cumplir las condiciones técnicas de seguridad de las comunicaciones electrónicas en lo relativo a la constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas y del contenido íntegro de las comunicaciones.), a los efectos que los acreedores puedan efectuar cualquier comunicación o notificación.

III. PROCEDIMIENTO Y EFECTOS

El acuerdo extrajudicial de pagos, más allá de una solución negociada entre el deudor y sus acreedores, con la intervención del mediador concursal, debe instrumentarse a través de un cauce procedimental. Una sucesión de actos que vienen regulados en la norma y del que derivan unos efectos particulares tendentes a reforzar el acuerdo que pueda alcanzarse

III.1 La solicitud

Como todo proceso colectivo, debe iniciarse a través de una solicitud cursada por el deudor al que ya hemos hechos referencia. Una petición que debe reunir requisitos de lugar, de forma y de contenido.

III.1.a) En cuanto al lugar: el art.232 LC -EDL 2003/29207- diferencia entre si el deudor es sujeto objeto de inscripción o no lo es, dado que en el primer supuesto la solicitud debe cursarse al Registrador Mercantil del domicilio del deudor, quedando obligado el Registrador Mercantil a abrir hoja registral en caso de falta de inscripción previa. En cambio, en el supuesto que el deudor no estuviese obligado a figurar inscrito, la petición se dirigirá al Notario del domicilio del deudor.

III.1.b) En cuanto a la forma: la norma menciona que deberá efectuarse mediante una instancia, sin que a la fecha se conozca si dicha referencia atiende a un formulario normalizado que estará a disposición en las respectivas oficinas, o podrá efectuarse mediante cualquier escrito que incorpore el estilo y formato de lo que tradicionalmente se conoce como instancia

III.1.c) En cuanto al contenido: el mismo precepto estipula que en la instancia que se presente se deberán incluir unas menciones y una documentación esencial. Todo ello partiendo de la premisa esencial que se debe solicitar expresamente el nombramiento de un mediador concursal al efecto de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. A partir de ahí, se debe adjuntar:

• Descripción del efectivo de que se dispone

• Descripción de los activos líquidos de que se dispone

• Listado de bienes y derechos de que sea titular

• Relación de los ingresos regulares previstos

• Una lista de acreedores, en la que se haga identifique a los mismos (debiendo hacerse constar las direcciones postales y de correo electrónico a efectos de facilitar la comunicación con ellos), se fije la cuantía y vencimiento de los créditos, caso de haberlas deben concretarse las garantías reales (a este respecto debemos destacar que el legislador ha obviado la referencia a las personales), y finalmente deben especificarse los créditos de derecho público

• Relación de contratos vigentes

• Relación de gastos mensuales

• En el caso de tratarse de persona casada en régimen que no sea separación de bienes, se deberá indicar la identidad del cónyuge, el régimen económico matrimonial y las cuentas anuales correspondientes a los 3 últimos ejercicios. En este punto destacamos la sorpresa que causa el que la referencia a la contabilidad solo se plantea en el marco del deudor empresario persona natural y casado, pero no en el supuesto de las personas jurídicas; sobre todo teniendo presente el cauce natural del procedimiento en estudio y de las consecuencias que de ello se derivan.

III.2 La inadmisión

El art.232.3 LC -EDL 2003/29207- ha previsto la inadmisión de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos en los casos en que el deudor no justifique el cumplimiento de los requisitos exigidos para alcanzar aquél, incluyéndose dentro de los mismos tanto los presupuestos subjetivos como los objetivos. O también en los casos en que se hubiese incurrido en alguna de las prohibiciones del art.231 LC o cuando falten algunos de los documentos a que acabamos de referirnos.

En este caso cabe plantearse dos cuestiones al efecto: ¿antes de acordar la inadmisión se permite la subsanación de alguno de los defectos apreciado?, ¿cabría recurrir la decisión de la persona que inadmita la solicitud y bajo qué régimen?

Ante ello me posiciono en el sentido que, ante la falta de previsión legal al respecto (a diferencia como acontece en la ley concursal en el art.13.2 -EDL 2003/29207-, en el que se regula un trámite de subsanación) y dados los términos imperativos de la norma, la decisión de inadmitir será directa, sin previo requerimiento de subsanación, ofreciendo al solicitante la posibilidad de presentar una nueva en el momento en que se eliminen los óbices para la admisión. Distinta será la capacidad y posibilidad de apreciar las causas o motivos por los que pueda inadmitirse la solicitud dado que se aventura complicado analizar el estado de insolvencia del deudor sin una contabilidad (a salvo que se consulte de oficio por el Registrador o por el Notario), o la existencia de condenas en firme, o la concurrencia de previos acuerdos extrajudiciales, u homologación de acuerdos de refinanciación o previa declaración de concurso de acreedores en los tres años anteriores (queda claro que a salvo de las propias manifestaciones del deudor, difícilmente se podrá acceder a esa información); y lo mismo puede concluirse en el caso de concursos declarado de sus acreedores.

Por lo tanto la inadmisión en relación con los motivos del art.231 LC -EDL 2003/29207- se aventura como un instrumento que en la práctica tendrá pocas consecuencias, sin que se haya regulado el verdadero problema que se puede suscitar en relación con ello, que no es otro que, una vez admitida a trámite la solicitud, no constando ab initio esos impedimentos para impedir la tramitación del acuerdo, se puedan poner de manifiesto a lo largo del proceso de negociación o posteriormente a la aprobación del acuerdo. No se ha fijado una regulación concreta, más allá de la impugnación del acuerdo prevista en el art.239 LC que queda circunscrita al régimen de mayorías, al contenido del acuerdo o en la desproporción de las quitas y/o esperas.

Pero mayores dudas genera el eventual régimen de recursos que pudiera fijarse en esta primera fase del proceso (problemática que se va a reproducir a lo largo de la tramitación del acuerdo), una vez que no se contempla normativa alguna al respecto. Suscitamos la cuestión, porque ante las decisiones que se adopten por el Registrador Mercantil o el Notario, acerca de la admisión de la solicitud o del nombramiento de mediador concursal, no se ha fijado un régimen particular de revisión de las decisiones tomadas. Se desconoce si se puede solicitar la nueva toma en consideración del acuerdo adoptado o no. Y en caso que la respuesta sea afirmativa, nuevamente se desconoce el cauce procesal adecuado. Por las razones que ya se han expuesto anteriormente, parece que la voluntad del legislador es la de primar la celeridad del proceso, de su agilidad, sin que las decisiones que se tomen por los órganos que participen en el mismo, más allá de las concretas impugnaciones que se estipulan legalmente, puedan ser objeto de recurso. Y si se entendiese que fuese posible, el régimen de recursos sería el previsto en la normativa notarial o registral, al margen del fijado en el art.197 LC -EDL 2003/29207-, dado que no existe proceso concursal como tal, sino una fase previa al mismo, que no se encuentra judicializada.

III.3 Procedimiento

Una vez formalizada la solicitud, el Registrador o el Notario debe proceder al nombramiento del mediador concursal, de entre aquellos que cumplan los requisitos que ya se han expuesto, aunque con una particularidad, consistente en que el sistema de nombramiento debe ajustarse a la regla de la secuencialidad; definición que nuevamente genera la inseguridad de saber cuál es esa regla dado que la definición del término implica acudir a una secuencia, y la misma supone continuidad, sucesión ordenada de cosas que guardan relación entre sí. Ante esta disyuntiva, parece que la voluntad del legislador es que el poder de decisión de los nombramientos de los mediadores concursales quede fuera del margen de discrecionalidad de que quien tiene que tomar la decisión, imponiéndoles un criterio o regla en las designaciones consistentes en seguir “un orden de lista”, un orden correlativo con independencia de las cualidades del candidato y del deudor solicitante.

Si este es el criterio (y por lo que se acaba de exponer así lo creo) celebro la claridad de la idea plasmada, fijando un criterio unívoco al efecto, un criterio que será conocido por todos los agentes y que objetivizará al máximo los nombramientos. No obstante ello, se echa en falta algún elemento corrector, alguna herramienta que pudiese permitir, que ante circunstancias muy particulares, los nombramientos pudiesen recaer sobre personas con cualificaciones o experiencias propias, específicas para el problema de fondo que se deduce en el acuerdo, dado que a él se le encomendará presentar la propuesta de acuerdo. Máxime si tenemos presente que el mediador concursal, en caso llegarse al concurso consecutivo, será el designado como administrador concursal con funciones de liquidador y encargado de formular el escrito de calificación.

Este procedimiento va a transcurrir por sucesivas fases:

III.3.a) Fase 1: tras la designación del mediador concursal, comunicado su nombramiento, el mismo ha de comparecer ante la autoridad designante para aceptar el nombramiento, disponiendo de cinco días para ello (conforme al art. 344 RRM -EDL 1996/16064- por remisión del art.233.1 párrafo tercero LC -EDL 2003/29207-).

Si no aceptase el nombramiento, el mismo caduca, sin que se haya previsto una consecuencia alternativa a esa consecuencia, al igual que la ley concursal sí que fija una previsión en su art.29.2 LC -EDL 2003/29207-, sancionando a aquella persona que sin justa causa no compareciese o aceptase el encargo para el que es nombrado. Parece que con el hecho de “corre turno” en la lista de nombramientos será suficiente a los ojos de la norma, no pudiendo arbitrar otra medida diferente que no esté legalmente prevista.

El mediador antes de su aceptación deberá indicar la existencia de causas de abstención, que le impida ejecutar las funciones de su cargo, dado que si no lo hace puede ser objeto de recusación en cualquier momento del proceso, siempre que concurran causas legítimas (las que determinan la incompatibilidad para ser perito, así como las causas de incompatibilidad, incapacidad o prohibición que el art. 28 LC -EDL 2003/29207- recoge).

Aquel que haya aceptado, en el momento de hacer dicha manifestación debe indicar una dirección de correo electrónico que cumpla con las condiciones previstas en el artículo 29.6 LC -EDL 2003/29207-, al efecto de recibir comunicaciones y notificaciones, y al mismo, pese a que no se regula expresamente, al tratarse de un requisito subjetivo inherente a la condición de mediador concursal, debe aportar el seguro de cobertura obligatorio, dado que sin el mismo no podrá producirse la efectividad del nombramiento.

Cumplimentados los trámites anteriores (y que deben hacerse constar en algún documento oficial a modo de credencial que justifique el nombramiento y la aceptación), el Registrador Mercantil o el Notario autorizante deben efectuar una serie de comunicaciones:

• A los Registros públicos competentes (Mercantil, Propiedad, Civil, Bienes Muebles,…)

• Al Juzgado Mercantil competente para pudiera conocer del concurso

• Al Registro Público Concursal

• A la AEAT y TGSS: cabría pensar que la comunicación, en este apartado, debería ampliarse a otros organismos públicos territoriales, titulares de créditos de derecho público, tales como agencias tributarias autonómicas, ayuntamientos, consells insulares, diputaciones provinciales, etc…Que claro que nada obsta a ello, y que resultaría conveniente en función de los resultados pretendidos, pero el problema que surge es el del coste de esas comunicaciones, dado que se tienen que efectuar desde los Registros Mercantiles o de las Notarios, a cargo de la masa de bienes del solicitante del acuerdo. En todo caso, las comunicaciones que se efectúen a este respecto, deben incluir los datos de deudor y mediador concursal, y deben efectuarse aun cuando no sean acreedoras. Cabe plantearse, de igual manera, que la inclusión de los datos del deudor y del mediador concursal deberán constar en todas las comunicaciones y no solo en la de las administraciones públicas.

A los representación de los trabajadores, caso que existan éstos, y en caso de no existir dicha representación, a los trabajadores individualmente considerados.

III.3.b) Fase 2: correspondiente a la convocatoria de los acreedores a asistir a la reunión para pronunciarse sobre la propuesta de pagos que se presente. Para ello el mediador concursal (conforme al art. 234 LC -EDL 2003/29207-) debe proceder, en primer término, a comprobar la existencia y cuantía de los créditos referidos por el deudor, dado que éstos son los que serán llamados a la reunión.

Surgen serias críticas al modelo instaurado en la norma, tal y como figura redactado.

En primer lugar, el legislador ha previsto que solo se llame a comparecer a los acreedores que figuren en el listado presentado por el deudor, y a nadie más. Da a entender que la lista del deudor es absoluta en términos de concreción e inimpugnabilidad, dado que no podría extenderse el llamamiento a terceros acreedores que pudieran derivarse de la documentación que el deudor hubiese presentado. Aunque eso sí, parece que, por el uso de los términos “comprobará la existencia y la cuantía de los créditos”, se permite al mediador concursal hacer una revisión de la información que se facilita con la solicitud, intuyendo que cabe alterar aquella por la que resulte de la realidad. No obstante ello, parece que no cabe el llamamiento a los terceros que no figuren en la lista.

En segundo lugar, derivado de lo que se acaba de mencionar, no se ha arbitrado una fase de discusión de la realidad de los créditos y de su cuantía, en la que pudiera examinarse y discutirse si existen o no los presentados en la solicitud, y si aparte de ello, su importe es correcto. En los términos de eficacia del acuerdo que eventualmente se pudiese aprobar, esta cuestión resulta de vital importancia, dado que la existencia o inexistencia de ciertos créditos condicionarán el que se apruebe o no el acuerdo y que de ello se apliquen quitas y/o esperas a los créditos afectados. Pensemos en los créditos de socios o administradores, de parientes cercanos, de empresas del grupo; son de fácil creación y documentación, pudiendo ser los más numerosos y por tanto dominantes respecto de los demás.

Tras esa comprobación, determinada la “masa pasiva”, el mediador concursal debe efectuar la convocatoria a celebrar en el plazo de los dos meses siguientes a la aceptación del cargo, y en la localidad donde el deudor tenga su domicilio. Una convocatoria que puede efectuarse por cualquier medio que asegure que se recibe en destino, planteando el conducto notarial o el uso de los medios telemáticos. De ahí la importancia de la información completa que facilite el deudor en su solicitud (que puede ser complementada con la que faciliten los acreedores a lo largo del proceso conforme al art. 235.4 LC -EDL 2003/29207-), dado que será preferible este segundo sistema por el abaratamiento de los costes que ello comporta y porque cumple con la finalidad que el legislador impone

Dicha comunicación tiene que tener un contenido mínimo: lugar, día y hora de la reunión, la finalidad de alcanzar un acuerdo de pago y la identidad de cada uno de los acreedores convocados, expresando la cuantía de los créditos, la fecha de la concesión y vencimiento y las garantías personales o reales constituidas. Desconocemos el porqué a cada acreedor hay que facilitarle toda esa información, amén que, como ya hemos anticipado anteriormente, los acreedores con garantía personal quedarán afectados por el acuerdo que se suscite, resultando innecesaria esa mención, dado que no ostentarán ningún privilegio sobre lo que se decida. En cambio, el legislador no impone que desde el primer momento se conozca los términos del acuerdo, permitiendo al mediador posponer esa comunicación a un momento posterior, hasta 20 días naturales antes de la fecha prevista de la reunión (art. 236.1 LC -EDL 2003/29207-)

III.3.c) Efectos del inicio del expediente (art. 235 LC -EDL 2003/29207-): el dies aquo fijado por el legislador para la eficacia del acuerdo extrajudicial no es el de admisión del mismo, sino el de la solicitud, aunque debe matizarse en el sentido que, siempre y cuando se hubiese admitido a posteriori.

Desde ese momento, la primera gran regla (en sintonía con los principios concursales) es la de la continuidad de la actividad laboral, empresarial o profesional. Ello es lógico si lo que se pretende es alcanzar un acuerdo de pagos con los acreedores en aras a solventar el problema de iliquidez del deudor, fruto del desarrollo de la actividad. Por ello, se ha dictaminado de forma tajante que se “cierra” la vía del concurso necesario en tanto en cuanto se esté negociando, aplicando las reglas del art.5 bis LC -EDL 2003/29207- (precepto que se también se modifica a estos efectos).

La segunda premisa que marca el legislador es la de la prohibición de uso de medios electrónicos de pago, con obligación de entrega de las tarjetas de créditos y la prohibición de solicitud de créditos o préstamos por parte del deudor. Entendemos la preocupación existente de que, planteada la negociación extrajudicial, exista un riesgo de “maniobras discutibles o sospechosas” que pudieran buscar aprovecharse del proceso iniciado en detrimento de la masa de acreedores. Pero no comprendemos cómo acogerse a un medio legalmente fijado para solucionar un problema de liquidez implica actuar contrariamente a los dictados del mercado y de la propia normativa. Decimos ello porque es un hecho notorio que en situaciones de crisis, los aplazamientos, la renegociación de la financiación, el uso del crédito, el uso de tarjetas de crédito, se arbitra como herramientas habituales del tráfico. Y no solo eso, parece obviar el legislador que él mismo, en la normativa de lucha contra el fraude fiscal en prevención del blanqueo de capitales, obliga a las empresas a utilizar esos pagos telemáticos en operaciones superiores a 2.500 €, eludiendo los pagos en efectivo.

La medida que se instrumenta obliga a pagar en metálico y con los recursos propios que tenga ya el deudor o genere su actividad, creando un escenario difícilmente compatible con la realidad que vive el deudor y con las necesidades del mercado, dificultando el éxito del eventual acuerdo.

Y menos aún se entiende esta medida cuando en el plan de pagos se contempla la necesidad imperativa de incluir una propuesta de negociación de las condiciones de los préstamos y créditos, así como de solicitud de aplazamiento de los créditos de derecho público (ex disposición adicional séptima LC -EDL 2003/29207-).

Existiendo la figura del mediador concursal, la solución coherente para estas situaciones hubiese sido la de la intervención de las operaciones del deudor, la de su fiscalización en la manera más conveniente para cada caso, a través de autorizaciones o convalidaciones de las operaciones o de intervenciones bancarias, o claves conjuntas, etc… A modo como el art.40 y siguientes fijan al efecto.

Desde el punto de los acreedores, la tramitación del acuerdo extrajudicial también tiene consecuencias. Pero, en primer lugar, difieren temporalmente, dado que a ellos les afectará desde la publicación de la apertura del expediente y no desde la solicitud. Y también se fijan distinciones desde el punto de vista del tipo de acreedor de que se trate, dando un tratamiento diferenciado a los que gocen de garantía real, pero no a los de derecho público como sí hace en cuanto al acceso registral como veremos a continuación.

A salvo éstos últimos, el resto no pueden ejecutar sus créditos, quedando temporalmente suspendidas las ejecuciones en trámite, por un periodo de tres meses (el previsto para la tramitación del acuerdo). El problema será cómo ejecutar esa prohibición, dado que no se ha previsto. Al margen de la comunicación al Juzgado Mercantil, ningún otro tipo de recordatorio o aviso al resto de órganos, tanto administrativos como judiciales. No obstante ello, sí que el legislador ha permitido que los acreedores que gocen de garantía de tercero, podrán ejecutarla desde el momento en que la deuda frente al deudor que se somete al acuerdo extrajudicial, este vencida, impidiendo que los garantes puedan oponer la solicitud del deudor en perjuicio del deudor. En este punto cabe preguntarse por ¿cuál va a ser el papel de este acreedor que tiene garantizado el crédito fuera del proceso de acuerdo extrajudicial?, ¿negociará o no?, ¿prestará su consentimiento al acuerdo? La lógica nos dice que no se involucrará demasiado en las negociaciones, una vez que sus intereses, al completo quedan cubiertos por terceros. Solo participará en las negociaciones en aras a que no se perjudique su crédito mediante la subordinación.

También se prohíbe el acceso de esos créditos a los registros mediante las anotaciones en los mismos, una vez que se hubiese hecho constar la realidad del proceso extrajudicial; se cierra el registro a los nuevos asientos que pretendan garantizar sus créditos. Pero nuevamente, en este caso, se exceptúan a los titulares de créditos con garantía real y a los titulares de créditos de derecho público, los cuales sí que podrán inscribir o anotar sus derechos respecto de los bienes y derechos del deudor.

Finalmente, a los acreedores que puedan verse afectados por el acuerdo (todos salvo los que tengan garantías reales y los de derecho público) se les impone un deber genérico: abstenerse de realizar cualquier acto dirigido a mejorar la situación en que se encuentren respecto del deudor común, lo cual es una redundancia de las reglas del art. 235 LC -EDL 2003/29207-, dado que al imposibilitar al deudor contratar nuevos préstamos o créditos, se les está privando, implícitamente, la posibilidad de prestar garantías. Y todo ello teniendo presente que los efectos del acuerdo se extenderán sobre todos los acreedores afectos, con aplazamientos y quitas.

En todo caso se desconoce cual es el efecto procesal, el efecto jurídico de todas esas actuaciones por parte de los acreedores que contravengan las prohibiciones que se han expuesto. No se ha contemplado una solución procesal para este problema, sin que en concurso consecutivo se hubiesen previsto mecanismos de revisión de estas conductas

Mención especial merecen los acreedores con garantía real, aparte de lo que ya se ha dicho; y ello porque se les reconoce otra facultad especial al margen del resto dado que, no solo podrán continuar las ejecuciones que estén en trámite, sino que podrán iniciar otras nuevas. Sin más limitación que su propia voluntad, dado que a ellos les corresponderá tomar su decisión, con la única salvedad que si deciden la ejecución separada, no podrán participar en el acuerdo extrajudicial. A diferencia de lo que ocurre en la normativa concursal (art. 56 y 57 -EDL 2003/29207-), no se hace la diferenciación entre bienes afectos o no afectos, o necesarios o no necesarios para el desarrollo de la actividad profesional o empresarial, en aras a dejar en suspenso ese derecho de ejecución separada para primar el interés colectivo. Se ha decidido dar “vía libre” a estos acreedores para que sean ellos los que puedan decidir cual sea conveniencia, creando un criterio que pudiera frustrar todo el proceso de acuerdo extrajudicial, dado que lo normal es que los bienes sujetos a garantía real sean aquellos sobre los que se apoye el proyecto empresarial.

En cuanto a los créditos de derecho público, la disposición adicional 7ª LC -EDL 2003/29207-, el efecto particular que se deduce es que el deudor persona natural o jurídica al que se refiere el artículo 231 deberá solicitar de la Administración Pública competente un aplazamiento o fraccionamiento de pago comprensivo de las deudas que, a dicha fecha, se encontrasen pendientes de ingreso, siempre que no tuviera previsto efectuar el mismo en el plazo establecido en la normativa aplicable. Para ello se hace una remisión a la Ley General Tributaria -EDL 2003/149899- y en su normativa de desarrollo, introduciendo unas particularidades temporales, tanto de cuando debe resolverse sobre el aplazamiento o fraccionamiento (cuando el acuerdo extrajudicial de pagos haya sido formalizado, a salvo que transcurran tres meses desde la presentación de la solicitud sin que se haya publicado en el BOE la existencia de tal acuerdo o se declarara el concurso), como de la referencia temporal máxima (que será la contemplada en el acuerdo extrajudicial de pagos, si bien la periodicidad de los plazos podrá ser diferente). Asimismo se prevé la pervivencia de los aplazamientos y fraccionamientos de pago en su día concedidos y vigentes a la fecha de presentación de la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento. Tratándose de deudas con la Seguridad Social las reglas son las mismas que se acaban de exponer, aunque la norma de remisión es el Texto refundido de la Ley de la Seguridad Social -EDL 1994/16443-.

III.3.d) El plan de pagos (art. 236 LC -EDL 2003/29207-): otro de los elementos claves del acuerdo extrajudicial es la propuesta que debe presentar el mediador concursal a los acreedores como solución a la situación de insolvencia del deudor.

Una solución que parte de la iniciativa del mediador concursal, pero que debe contar con el beneplácito del deudor, el cual debe manifestar su conformidad, implicando ello la posibilidad que la propuesta sea consensuada entre ambas partes. De hecho nada impediría que la propuesta partiese de la voluntad del deudor (él mejor que nadie es conocedor de su situación patrimonial y financiera y de la evolución de sus finanzas en el marco de su actividad empresarial), y que el mediador la recogiese como propia para presentarla a los acreedores.

Pero donde encuentro un acierto por parte de la propuesta legislativa es en la oportunidad que se da a los acreedores para participar en la propuesta de elaboración del acuerdo, del plan de pagos y viabilidad del deudor. De hecho, una vez remitido el contenido del acuerdo (al menos con una antelación de veinte días a la celebración de la reunión), los acreedores pueden presentar modificaciones a lo originalmente ofrecido o incluso plantear alternativas distintas. Tras ello es el mediador el que tiene la última palabra, por que a él compete fijar la propuesta final de acuerdo (que también contará con el acuerdo del deudor) que se votará en la reunión con los acreedores, una vez “escuchado” las propuestas y modificaciones planteadas, si las hay.

Este acuerdo debe contener un mínimo:

- Un plan de pagos de los créditos pendientes de pago a la fecha de la solicitud del proceso, consistente en quitas y/o esperas, con el límite del 25% y 3 años, respectivamente.

- Un plan de viabilidad que contemple el pago regular de las nuevas obligaciones que se devenguen tras el acuerdo. Como parte del mismo también deberá fijarse un plan de continuación de la actividad profesional o empresarial.

- Propuesta de negociación de las condiciones de los préstamos y créditos así como copia del acuerdo o solicitud de aplazamiento de los créditos de derecho público o, al menos, de las fechas de pago de los mismos, si no van a ser satisfechos a sus vencimientos.

- Caso de deudor persona física, el importe correspondiente a los alimentos para él y su familia.

De igual manera, como contenido complementario, al igual que la fórmula recogida en la reforma de la ley 38/2011 -EDL 2011/222123-, se permite que el acuerdo incluya la cesión de bienes a los acreedores en pago de las deudas. No obstante, a pesar que la norma no lo establezca, considero oportuno que esta posibilidad que se prevé en el art. 236.2 LC -EDL 2003/29207-, debe tener el límite de la liquidación total del patrimonio del deudor, en consonancia con lo fijado en el art. 100 LC, pero sobre todo por coherencia con el propósito que se ha fijado a través de la reforma que ahora estudiamos, que no es otra que la de superar la situación de insolvencia del deudor común, al margen del proceso judicial, para permitir de esta manera seguir desarrollando la actividad empresarial o profesional.

En este punto, y partiendo del dictado del art. 237.2 LC -EDL 2003/29207-, cabría plantearse si se pudieran fijar diferentes escenarios de pago para distintos grupos de acreedores, dentro de los límites de quitas y/o esperas que ya se han dicho; y siempre partiendo de la máxima que, a salvo de los acreedores que no quedan afectados por el acuerdo (los que tienen garantías reales y los de derecho público), el resto tienen la misma naturaleza crediticia sin que existan clasificaciones de preferencia a modo y semejanza que en el proceso concursal. De ahí que, en el marco de los límites fijados por el legislador, dentro del poder de negociación de las partes, no existiendo diferencias entre unos créditos y otros, podamos concluir que sí que cabe plantear distintos planes de pagos para diferentes acreedores o grupos de ellos

Lógicamente, si la evolución de la tramitación de la propuesta de acuerdo es negativa, dado que los acreedores que “controlan” el pasivo, por representar más del 60% de los que tienen derecho a voto, hubiese anticipado su negativa a aceptar las condiciones que se les proponen, el mediador concursal tiene la obligación (no es una facultad sino una imposición) de solicitar la declaración de concurso; y de inmediato, sin esperar a más trámites. Ello choca con la posibilidad de modificación de la propuesta que en el acto de la reunión de acreedores, ha previsto el legislador en el art. 237 LC -EDL 2003/29207-, donde se permite mejorar la propuesta inicialmente presentada. Se presenta una descoordinación, que a mi juicio, debe saldarse a favor de mantener la celebración de la reunión y que sea en el marco de ésta donde el mediador tome la decisión final.

Ahora bien, nuevamente podemos suscitar el dilema de qué sucede con el acuerdo que no cumpla con los requisitos que impone la ley para que sea válido. Recurso que la impugnación del acuerdo (prevista en el art. 239 LC -EDL 2003/29207- y que se analizará más adelante) solo plantea anularlo por problemas de quórum, pero no de fondo. Máxime cuando no existe control judicial posible en esta instancia. De hecho, el único control que se pudiera suscitar es el del Notario o del Registrador Mercantil que hubieren de intervenir en la protocolización del acuerdo o en la inscripción en el Registro, que bajo los principios propios de su actuación, comprobando que no se cumple la legislación vigente, no otorguen los instrumentos oportunos o no inscriban en el acuerdo.

III.3.e) La reunión de acreedores y el acuerdo de pagos (art.237 y 238 LC -EDL 2003/29207-): la particularidad de la misma reside en la obligación que tienen los acreedores de asistir a la convocatoria efectuada por el mediador concursal, bajo sanción de postergación de sus créditos, de calificarse como subordinados, en caso de declararse el concurso consecutivo.

No obstante, el disidente (entendiendo por tal el que no acude a la junta), no verá perjudicada su posición crediticia, siempre y cuando hubiese manifestado su aprobación o rechazo a la propuesta en el plazo de los diez días previos a la celebración de la junta, dirigiendo su comunicación al mediador concursal.

Como ya hemos anticipado anteriormente, la propuesta que se debate al inicio de la reunión no es inamovible y fija, sino que puede sufrir alteraciones. No todas las que se quieran, dado que se deben respetar unos límites: no pueden alterarse las condiciones de pago a los acreedores que no se hubiesen conformado con la propuesta votando a favor anteriormente a la reunión, y que no hubiesen asistido a la misma, y deben respetarse los límites de quitas y/o esperas. Pero eso no supone que, dejando a salvo aquello negociado con los no asistentes, puedan llegarse acuerdos con el resto de asistentes y que soliciten una mejora de condiciones. Vuelvo a recalcar que no hay acreedores de distintos grupos o clases; al no estar en concurso, todos los créditos (salvo los no afectados por el acuerdo) son iguales y merecen el mismo trato, por lo que tienen la misma capacidad de negociación, tanto de voz como de voto.

Un acuerdo que necesita de, al menos, el 60% del pasivo sujeto a voto (quedan excluidos los créditos públicos y los créditos con garantía real, salvo respecto de estos últimos, que hubiesen manifestado su voluntad de someterse al acuerdo), salvo que consista en cesión de bienes en pago, en cuyo caso el porcentaje asciende hasta el 75% de la masa pasiva más el acreedor con garantía real, si la misma recae sobre el bien que se cede.

Un acuerdo que, una vez aprobado, debe protocolizarse en escritura pública, y en caso de sujeto inscrito, presentarse al Registrador Mercantil. Ambos, en sus respectivos casos, comunicarán al Juzgado el cierre del expediente por acuerdo, así como a los Registros en que hubiese sido anotado el procedimiento, incluyéndose la publicación en el BOE y en el Registro Público Concursal, con los datos identificativos propios.

III.3.f) Impugnación del acuerdo (art. 239 LC -EDL 2003/29207-): como ya hemos anticipado a lo largo del presente trabajo, la impugnación del acuerdo aprobado es una de las materias que menos tratamiento ha merecido por el legislador, derivado de los condicionamientos que ya se han avanzado con anterioridad.

La voluntad del legislador es la de restringir la anulación del acuerdo a los supuestos de quórum, de las mayorías necesarias para adoptar el acuerdo, sin entrar a dilucidar el cumplimiento de las formalidades del proceso, de la documentación, de la información, o del contenido del acuerdo. Todo ello esta vedado en este procedimiento judicial de impugnación que se reserva a analizar los quorums necesarios para “sacar” adelante la propuesta de acuerdo.

No obstante, sí que parece que por la vía escogida por el legislador se permita analizar parte de la documentación del deudor, la correspondiente a los listados de acreedores y a los soportes en que tengan reflejo, tales como la contabilidad. Si lo que se discute es si se ha dado una mayoría u otra, fruto de la no convocatoria de determinados acreedores, se estará discutiendo, en definitiva, si una persona ostenta dicha condición, y cómo no, su crédito; y a la inversa igual, dado que puede ser objeto de impugnación un acuerdo partiendo de que se ha reconocido a un acreedor que no debería serlo. Por ello, todo lo que tenga cabida en este tipo de discusión puede ser objeto de análisis ante el Juez Mercantil que hubiera de conocer del concurso consecutivo.

A parte de ese motivo cuantitativo, también se plantea el cualitativo, consistente en la desproporción de la quita o moratoria que se aprueba. Un motivo que parte de un concepto jurídico indeterminado, como es el de la falta de proporción de unas condiciones, que en todo caso deben respetar los límites legales; y que ya de por sí no son muy amplios, comparándolos con los que en sede de convenio se pueden ofrecer a los acreedores. De ahí que esta impugnación será resuelta caso por caso, atendiendo a las concretas situaciones del deudor en relación con sus acreedores, y sobre todo con el la previsión de ingresos fruto del acuerdo, para evitar sacrificios injustos a aquellos que están en condiciones de permitir la supervivencia del empresario deudor a través de concesiones que nunca pueden implicar un enriquecimiento injusto. Creo que este será el límite al que se dirige el motivo de anulación previsto en la norma.

Una impugnación que tiene restringida la legitimación activa a favor de los acreedores no convocados a la reunión o que no hubiera votado a favor del acuerdo o que hubiese manifestado con anterioridad a la misma su oposición al acuerdo presentado, y que se tramitará por el cauce del incidente concursal, del art.192 y siguientes LC -EDL 2003/29207-, con las particularidades que dicho proceso ofrece en sede concursal. Con la particularidad de la acumulación de oficio de la totalidad de las impugnaciones para su tramitación conjunta en un solo expediente.

Un procedimiento que en modo alguno va a suspender la eficacia del acuerdo, el cual desplegará sus efectos a pesar la impugnación, lo que abre un segundo problema consistente en la situación en que quedarán los pagos y demás actos jurídicos en aplicación del acuerdo aprobado, en el caso de anularse el mismo. Máxime si somos conscientes que contra la sentencia que resulte dictada se abre la puerta a la apelación.

Problema aparte suscitan los efectos que se producen si se llega a estimar la acción de impugnación, los cuales no han sido recogidos en la norma. De manera lógica deben desaparecen los efectos novatorios, quitas y esperas, que se hubieran pactado en él mismo, concurriendo al concurso los acreedores con sus créditos en la manera que existiesen sin tener presente el contenido del acuerdo anulado. Asimismo, y en relación a los pagos realizados en cumplimiento de tal acuerdo, tanto antes como durante el tiempo de tramitación del proceso de impugnación, se entenderán que fueron válidamente hechos, a modo y semejanza que la previsión del art.162 LC -EDL 2003/29207-.

Asimismo, la previsión legal para este caso es que, por la anulación se dé de oficio trámite al concurso consecutivo, sin que quepa una nueva convocatoria o celebración de la reunión, o una nueva propuesta. Las consecuencias tasadas, recogidas en el art. 242 LC -EDL 2003/29207-, es derivar el expediente al concurso consecutivo. Entiendo que el Juzgado deberá actuar una vez conste la firmeza de la sentencia anulatoria, mediante testimonio de la misma con el que se dará lugar al auto de declaración de concurso consecutivo, de carácter necesario.

III.3.g) Efectos del acuerdo sobre los acreedores (art.240 LC -EDL 2003/29207-): a partir de la aprobación del acuerdo, la primera gran consecuencia que se deriva es la novación de los créditos afectados por el mismo, dado que quedan aplazados y remitidos en los términos que se hubiesen pactado; incluso más, en el supuesto en que se pacte la dación en pago, dado que por la entrega de los bienes se produce la extinción total del crédito.

Asimismo surge la paralización del ejercicio de ejecutar al deudor, afectando a la posibilidad de iniciar o de continuar con las ejecuciones que ya se hubiesen promovido, permitiendo al deudor solicitar la cancelación de los embargos trabados. Aunque el literal de la norma solo refiere a los judiciales (y dentro de éstos debemos recordar que los derivados de garantía real no están afectos) y no a los administrativos, fruto de la protección de los créditos de derecho público, y en cuanto aquellos, el deudor es el que tiene que tener la iniciativa de dirigirse al órgano judicial que hubiese acordad la traba para solicitar el alzamiento de los embargos.

Esta última cuestión suscita la duda de si el alzamiento debe ocurrir de manera automática o no, amén de desconocerse la documentación que deberá aportarse a la petición. En cuanto a lo primero, fruto del efecto novatorio, fruto de los acuerdos alcanzados, no tiene ningún sentido “bloquear” los bienes y derechos del deudor en favor de un acreedor que no goza del derecho ejecución separada y que nunca va a poder llevarlo a término, dado que en el caso de incumplimiento la regla es la de proceder por la vía del concurso consecutivo, en el que sus derechos se tutelarán integrándolo como acreedor concursal, con la calificación que corresponda.

Sin embargo, los acreedores del deudor gozarán de las acciones que les correspondan frente a terceros obligados solidarios y los garantes personales del deudor, frente a los que se podrá dirigir para saldar las deudas existentes, y sin perjuicio del derecho de subrogación que amparará al tercero que hubiese satisfecho la deuda por ejecución de la garantía.

III.3.h) Cumplimiento o incumplimiento del acuerdo (art.241 LC -EDL 2003/29207-): es la fase final de este proceso extrajudicial.

El acuerdo debe cumplirse en los términos que se hubiese pactado, teniendo presente que deberá adecuarse al plan de pagos suscrito, en los tiempos e importes aprobados. Un cumplimiento que va a ser supervisado por el mediador concursal, el cual, por la aprobación del acuerdo no cesa en su encargo, sino que debe cumplir esta nueva obligación ex lege.

Nuevamente el legislador no ha regulado nada al efecto, no ha hecho previsión de la forma en la que se debe ejecutar este encargo, lo cual tiene la ventaja de adaptarse a las necesidades y pactos concretos que se alcancen. Puede efectuarse una supervisión formalista (con remisión periódica de informes, control de los pagos, etc...), o simplemente de control efímero, con dación de cuenta periodificada. De hecho, reitero que nada se impone al efecto, aunque lo cierto es que sí que debe existir, en la forma que sea, por la simple razón que ante el incumplimiento debe instarse el concurso consecutivo por parte del mediador concursal.

Y no hace falta que se haga constatar el incumplimiento para acceder al concurso consecutivo, sino que el deudor, en cualquier fase del proceso (desde su solicitud hasta en un momento posterior a la aprobación del acuerdo que esté en fase de cumplimiento), podrá instar su propio concurso, por entender que desiste de la pretensión del acuerdo, dado que se ha de entender que es disponible para él, y puede desistir del expediente de acuerdo extrajudicial en todo momento para acudir al concurso de acreedores. Diferente será la consecuencia que de ello se derive, dado que el concurso tendrá ya la consideración de consecutivo (voluntario en este caso) respecto del expediente notarial o registral, quedando vedada la posibilidad de alcanzar una propuesta de convenio,debido a la contundencia de los efectos del art. 242.2 LC -EDL 2003/29207-, que impone la liquidación en el marco de este tipo de procedimiento universal

IV. CONCURSO CONSECUTIVO

El art. 242 LC -EDL 2003/29207- establece una modalidad de concurso, que hasta la fecha no se contemplaba en la normativa vigente, pese a la existencia de instituciones prejudiciales que ya existían, tales como los acuerdos de refinanciación o la superación de la insolvencia mediante acuerdos o pactos que no revistiesen esa formalidad y que eliminasen la insolvencia existente.

Señalamos ello, porque en el ámbito del art.5 bis LC -EDL 2003/29207-, con la actual regulación, tienen cabida los institutos preconcursales ya referidos, sino también el acuerdo extrajudicial de pagos, anudando unos efectos comunes a todo ello, pero arbitrando soluciones posteriores diferenciadas según el supuesto.

Mientras que para la refinanciación o los acuerdos o pactos puntuales la solución es el concurso de acreedores normal (voluntario o necesario, ordinario o abreviado), el legislador ha fijado un trámite estricto para los acuerdos extrajudiciales que no “lleguen a buen término”, que no es otro que el concurso consecutivo. O dicho de otra forma, ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo de pagos, o ante la anulación del mismo, o ante su incumplimiento, la “salida” automática y sin alternativas es el concurso consecutivo.

Un procedimiento de liquidación, en el que se pretende la realización de los bienes y derechos del concursado, la revisión de los actos del mismo a efectos de reintegraciones y, finalmente, calificar las causas desde el punto de vista concursal. No se plantea un proceso para tratar de solventar la insolvencia, para analizar la viabilidad del concursado, para examinar la regularidad de la contabilidad, para crear “la foto fija” de la masa activa y pasiva del deudor. Solo se pretende realizar el activo del concursado y los efectos que de ello deriva.

Un concurso al que se puede llegar por tres vías diferentes:

  1. De oficio por el Juez Mercantil que hubiese conocido de la impugnación del acuerdo, habiéndose estimado la misma, anulando el acuerdo alcanzado y que proceda automáticamente a la declaración del concurso consecutivo.
  2. A instancia del deudor, en cualquier momento desde la solicitud de acuerdo extrajudicial y en tanto no se hubiese acordado la anulación del acuerdo o se hubiese declarado su incumplimiento; esta solicitud tendrá la característica de ser un concurso consecutivo voluntario, aunque con los efectos que veremos después.
  3. A instancia del resto de legitimados, ya sea el mediador concursal (que tiene la obligación de hacerlo tan pronto conozca que aprecie la imposibilidad de alcanzar el acuerdo o se está incumpliendo el mismo) o por los acreedores: en este supuesto la solicitud recibirá el tratamiento de concurso necesario, con el trámite propio que recoge el art.18 LC -EDL 2003/29207-, dando la oportunidad al deudor de defender que no existe ya la insolvencia, o que no existe incumplimiento del plan de pagos. De esta manera se podrá proponer y practicar prueba, incluso con testifical del mediador concursal.

IV.1 Auto de declaración

Procede dictar un auto que declare el concurso, en su modalidad de consecutivo, ya sea voluntario o necesario, en el que se contendrán los siguientes pronunciamientos:

  1. La declaración en situación del concurso del deudor, debiendo identificarlo
    1. Que se trata de un concurso consecutivo, voluntario o necesario.
    2. El archivo del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, con desaparición de los efectos novatorios del convenio, de modo que al concurso consecutivo los acreedores concurren con sus créditos en la cuantía y forma que existían antes del acuerdo, esto es, sin el efecto novatorio del mismo. No obstante, los pagos realizados en ejecución del acuerdo, se presumen válidos, sin perjuicio que puedan dejarse sin efecto por el ejercicio de las acciones correspondientes.
    3. El nombramiento del administrador concursal, que salvo justa causa apreciada y razonada por el Juez, recaerá en el mediador concursal, al cual se le requerirá para que comparezca en el Juzgado a efectos de aceptar el cargo y cumplir con las formalidades del art. 29 LC -EDL 2003/29207-, entre ellas las referentes al seguro de responsabilidad civil y facilitar al Juzgado las direcciones postal y electrónica en las que efectuar la comunicación de créditos por los acreedores, así como cualquier otra notificación.
    4. El llamamiento a los acreedores de la concursada para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos en el plazo de un mes a contar desde la publicación de este auto, a cuyo efecto dirigirán su comunicación a la dirección postal o electrónica designada por la administración concursal.
    5. Apertura inmediata de la fase de liquidación quedando en suspenso las facultades de administración y disposición del concursado sobre su patrimonio con todos los efectos establecidos en el Título III de la LC -EDL 2003/29207-. Asimismo, en el caso de persona jurídica, se declarará el cese de los administradores de la sociedad concursada que serán sustituidos por la administración concursal. Y respecto de los créditos concursales aplazados se declarará el vencimiento anticipado de y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras pretensiones.
    6. Requerir a la administración concursal para que en el plazo y trámites fijados por el art.180 LC -EDL 2003/29207-, computados desde la notificación la resolución, presente unos textos que recojan el inventario y del listado de acreedores. Tras ello, presentados los textos definitivos, la administración concursal presentará en el plazo de quince días, plan para la realización del los bienes y derechos integrados en la masa activa del concursado.
    7. Requerir al deudor para que, caso de no estar aportada a las actuaciones, presente la documentación a que hace referencia el art.6 LC -EDL 2003/29207-
    8. Ordenar la tramitación de la sección de calificación, en los términos que el art.167 LC -EDL 2003/29207- fija al efecto.

10.  Publicidad del auto y del procedimiento, con oficios a los Registros que procedan, tales como mercantil, civil, de la propiedad, de bienes muebles, etc…

IV.2 Trámites y efectos

Acudiendo a la previsión del art. 242 LC -EDL 2003/29207-, la voluntad del legislador es clara y meridiana: la liquidación ha de ser ágil y eficaz, minimizando los trámites y los escasos recursos con que se cuenta. De ahí que la primera regla que contempla la norma es la de acudir a la regla del archivo por insuficiencia de masa activa para pagar los créditos contra la masa. Una regla para lo que no se hace distingos, pudiendo aplicarse por parte del Tribunal en los términos que el art. 176 bis 4 LC establece. Y si no lo acuerda el Juzgado, la administración concursal deberá acudir a dicha vía tan pronto como pueda. Y quién mejor que él para apreciarlo dado que, fruto de su intervención en la fase extrajudicial del acuerdo de pagos, fruto del seguimiento del acuerdo y de la toma de conocimiento de la documentación y de las finanzas del deudor, ostenta la imagen fija y real del estado del concursado, de sus deudas, de sus ingresos y de la posibilidad de recobro o ingreso en la masa de activos con que saldar las deudas concretas de los acreedores.

No obstante ello, si el mecanismo impulsado es el de la liquidación ordinaria, habrá de estarse a las normas que a tal efecto prevé el capítulo II del título V de la ley concursal -EDL 2003/29207- (art.142 y siguientes), debiendo elaborarse un plan de liquidación que contemple las operaciones de realización de los bienes y derechos, así como de cobro de los saldos pendientes, así como las acciones de responsabilidad de terceros, incluidas las acciones de reintegración como se analizará posteriormente.

Todo ello tendente a la satisfacción de los créditos de los acreedores, los cuales deben reconocerse y clasificarse, encontrándonos con otra dificultad más en la tramitación del expediente; todo porque en la fase extrajudicial no existe una fase de reconocimiento y clasificación de los créditos, sino que la labor del mediador concursal fue la de examinar el listado de acreedores presentado por el deudor, comprobar si se ajustaba a la realidad de sus cuentas, y por tanto convocar a los aceptados a la reunión para decidir sobre la propuesta que se propuso. Pero en ningún momento se ha previsto la necesidad de documentar un listado de acreedores, tanto de su existencia como de sus cuantías. Las únicas reglas concursales a este respecto hacen referencia a la subordinación de los acreedores que, siendo convocados a la reunión de acreedores, no asistan a la misma, sin que hubiesen formulado oposición o hubieran suscrito el acuerdo presentado; y a la necesidad de reconocer a los acreedores titulares de créditos que hubiesen firmado el acuerdo. En este segundo supuesto parece que el hecho de suscribir el acuerdo genera un título de necesario reconocimiento en el concurso sucesivo, lo que, a mi modo de ver, resulta muy discutible, en el sentido que los créditos que se tuvieron en cuenta a la hora de la votación del acuerdo fueron fijados unilateralmente por el mediador concursal, sin intervención de terceros, incluido el deudor solicitante. Por ello, parece conveniente que, al menos, partiendo de la necesidad de su inclusión como acreedor del concurso, pueda discutirse, cuanto menos, la calificación del crédito.

Partiendo de lo expuesto en el anterior párrafo, una vez que el legislador ha previsto que ciertos acreedores no necesitan solicitar su reconocimiento, implícitamente se impone la regla de que los demás deben pedirlo, por conducto del administrador concursal. De ahí la necesidad de arbitrar un cauce de reconocimiento y eventual impugnación tanto de la masa activa como de la masa pasiva, a modo como se prevé en el art.180 LC -EDL 2003/29207-; cauce al que estimo que debemos acudir por analogía

A este respecto, el legislador ha introducido un nuevo tipo de crédito contra la masa, el correspondiente a los gastos del expediente extrajudicial y a los devengados durante la fase de cumplimiento del acuerdo que no se hubieran satisfechos. Nuevamente debe plantearse la necesidad de cuantificar y listar ese tipo de deudas, de pago preferente (a salvo los créditos privilegiados especiales y sobre los bienes afectos al privilegio), lo cual se solventa en el trámite antedicho del art.180 LC -EDL 2003/29207-.

IV.3 Acciones reintegración

Tratamos este aspecto de forma separada del resto de los efectos, dado que considero que merece una reflexión concreta y específica.

Partiendo de la regla fija que el art. 242.2.3ª LC -EDL 2003/29207- establece: los actos del deudor anteriores a la declaración del concurso pueden ser objeto de reintegración, computándose el plazo de los dos años del art. 71 LC, no desde la declaración del concurso consecutivo, sino desde la fecha de la solicitud del deudor al Registrador Mercantil o al Notario.

Lógicamente, la primera conclusión es que la regulación del art. 71 y siguientes LC -EDL 2003/29207- se aplica en bloque al concurso consecutivo, tanto los requisitos subjetivos, objetivos, de procedibilidad y los efectos. El único cambio, aparente, es el cómputo del plazo, en los términos expuestos.

El primer problema surge al analizar el momento concreto del comienzo retroactivo del plazo: “la solicitud”; debiendo entenderse por tal la fecha de presentación de la solicitud en la notaría o registro, la de su ingreso, si la solicitud luego es admitida. No será la fecha en la que notario o registrador de curso a la citada solicitud, tras el debido control de sus requisitos.

En segundo lugar, hay que plantearse si la fijación del inicio del periodo de los dos años, altera la posibilidad de rescindir los actos posteriores a la solicitud de acuerdo extrajudicial pero anteriores a la declaración del concurso. En mi opinión, siguiendo el acuerdo adoptado por la Junta de Jueces de lo Mercantil de Madrid, pueden ser objeto de reintegración esos actos, operaciones o negocios en base a las siguientes consideraciones: a) el art. 71 LC -EDL 2003/29207- no se ve alterado en cuanto a su finalidad de recomposición de la masa activa que tendría que existir al momento de a declaración de concurso; b) ausencia de control alguno en la actuación del deudor que realiza con plena libertad negocial; c) la posibilidad de reintegración es un efecto derivado de la declaración de concurso y la previsión del art. 242 LC no puede alterar esta institución sino que responde a la imposibilidad de solicitar el concurso durante el periodo de negociación.

Con estas máximas queda claro que son susceptibles de reintegración los pagos o daciones en pago realizadas en ejecución del plan de pagos adoptado en reunión de acreedores, durante su vigencia, dado que estamos frente a actos de disposición no intervenidos por órgano alguno (sólo supervisados por el mediador concursal, que no está investido de las facultades que otorga el art. 40 LC -EDL 2003/29207- a favor del administrador concursal, ni aquel se somete al control y supervisión de ninguna autoridad judicial), ni autorizados judicialmente, realizados en periodo hábil. Por tanto, pueden ser sometidos a juicio de reintegración, pero ello sin perjuicio de que, en principio, la ejecución del acuerdo alcanzado con la mayoría de los acreedores pueda llegar a suponer la justificación en el sacrificio patrimonial que implica el pago, para tratar de evitar, con tal alegación, la acción reintegratoria, de acuerdo con el criterio de la jurisprudencia.

IV.4 Remisión del pasivo insatisfecho

Es otra de las grandes novedades que ofrece la reforma concursal, la introducción de lo que en derecho comparado se ha bautizado como “fresh start” o “discharge”. La posibilidad de que los deudores concursales, que cumplan con unos mínimos, puedan ver canceladas la totalidad de las deudas que no se cubran con el producto de la liquidación concursal.

En particular es una figura aplicable a las personas naturales, dado que las jurídicas que entren en liquidación, por base conceptual del derecho de sociedades, quedan disueltas y se produce su extinción. De forma evidente, ello no es extrapolable a las personas naturales, las cuales no se extinguen de la misma forma.

Y no solo eso, sino que la experiencia nos demuestra que, en los concursos de personas naturales que no finalizan con convenio, la liquidación no cubre la totalidad de las deudas generadas; especialmente las concursales, y concretamente las que no están afectas a un privilegio especial. De hecho el art.178.2 LC -EDL 2003/29207- establecía la regla que, por la conclusión del concurso por insuficiencia de liquidación o insuficiencia de bienes, el deudor quedaba responsable del pago de los créditos restantes, permitiendo el inicio de ejecuciones singulares.

Con la reforma aprobada se introduce la remisión de deudas mediante dos previsiones concretas: una referida al concurso en general, vía art. 178.2 LC -EDL 2003/29207-; y otra aplicable al concurso consecutivo, vía art. 242.2.5ª LC.

En ambos supuestos el planteamiento del legislador es el mismo, la necesidad de la regularidad de la conducta del deudor concursado, cuya insolvencia hubiese acontencido por causas no imputables al mismo, y que no pudiesen determinar su calificación como culpable. Pero al mismo tiempo de examinar esa conducta, se impone la necesidad de cubrir unos mínimos del pasivo generado, considerado de forma global, tanto los créditos contra la masa como los créditos concursales. Pero al mismo tiempo, presentan diferencias.

Comenzando por la prevista en el concurso consecutivo (art. 242.2.5ª LC -EDL 2003/29207-), el efecto es la remisión o condonación judicial (se impone una resolución del Juzgado) de la totalidad de los créditos que no se satisfagan con la liquidación concursal, a salvo los créditos de derecho público, que se subsistirán, abriéndose la vía de la ejecución administrativa. Para ello los requisitos son los siguientes:

1. El deudor ha de ser persona natural empresario, excluyendo a las personas jurídicas y a los consumidores o personas naturales que no sean empresarios. Es una consecuencia natural del marco normativo en el que se integran y del cauce por el que se accede a esta situación jurídica, dado que las personas naturales no empresarios no acceden al acuerdo extrajudicial de pagos, y las personas jurídicas acaban extinguidas por la liquidación.

2. El deudor ha de ser calificado con concurso fortuito.

3. El deudor ha de haber satisfecho los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, comprendiendo tanto los especiales como los generales.

En cambio, al analizar la nueva regulación del art.178.2 LC -EDL 2003/29207-, nuevamente el efecto es la remisión o condonación judicial (se impone una resolución del Juzgado, que en este caso se especifica que sea la de conclusión del concurso) de la totalidad de los créditos que no se satisfagan con la liquidación concursal, incluyendo los créditos de derecho público, que en este segundo caso no subsistirán. Para ello los requisitos son los siguientes:

1. El deudor ha de ser persona natural sin distinción entre empresario o no, incluyendo a los consumidores o personas naturales que no sean empresarios, pero dejando fuera a las personas jurídicas, a las que se les aplica su propio régimen, el previsto en el art. 178.3 LC -EDL 2003/29207-. Es una consecuencia natural del marco normativo en el que se integran y del cauce por el que se accede a esta situación jurídica, dado que el proceso concursal se aplica a todas las personas naturales por igual, empresarios o no.

2. El deudor ha de ser calificado con concurso fortuito.

3. El deudor no puede estar condenado por delito previsto en el art. 260 CP -EDL 1995/16398- o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso, entendiendo por tales los específicamente relacionados con el concurso que se tramita y en el cual debe decidirse sobre la exoneración pretendida (así lo estima la Junta de Jueces de lo Mercantil de Madrid). En todo caso la condena debe existir y la misma debe ser firme, por lo que la prohibición no será de aplicación a los casos en los que exista una instrucción o juicio en tramitación.

4. El deudor ha de haber satisfecho los créditos contra la masa, los créditos concursales privilegiados (comprendiendo tanto los especiales como los generales) y al menos un 25% de los ordinarios. No obstante, si el deudor hubiese intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes si se hubiesen pagados los créditos contra la masa, los créditos concursales privilegiados (comprendiendo tanto los especiales como los generales). Se aprecia en este último supuesto una contradicción con el art. 242 LC -EDL 2003/29207-, dado que, ante el escenario de haber tramitado de forma insatisfactoria el acuerdo extrajudicial de pagos, el legislador, obligatoriamente, “conduce” al concurso consecutivo, el cual tiene sus reglas de remisión de dudas (como ya se ha visto), sin que pueda acudirse a la vía del art.178.2 LC. Por lo tanto este último inciso que se escenifica en este precepto resultará de imposible aplicación.

En este punto debemos efectuar unas manifestaciones concretas en relación con los dos escenarios que acabamos de describir y que pueden generar controversia. Así, en cuanto al ámbito subjetivo del art. 178.2 LC -EDL 2003/29207-, solo afecta a las personas naturales que hubiesen acudido al proceso normal de concurso, excluyéndose las personas jurídicas (a las que se les aplica el párrafo tercero) y a las naturales que hubiesen acudido al proceso de acuerdo extrajudicial de pagos. En cambio en el art. 242 LC, el ámbito subjetivo es la persona natural empresaria.

De la misma manera, la remisión de deudas tiene distinto alcance según el procedimiento seguido, dado que la excepción de exoneración de los créditos públicos solo es aplicable en el concurso consecutivo y no en el marco del art. 178.2 LC -EDL 2003/29207-.

Podemos cuestionar el quién y bajo qué cauce se examina la concurrencia de los requisitos para aplicar la exoneración del pasivo. A este respecto, la Junta de Jueces de lo Mercantil de Madrid efectúa una propuesta que creo que es totalmente certera. Se parte de la ausencia de formalidades al respecto, y que la voluntad del legislador es que la exoneración sea un efecto del concurso, por lo que si la administración concursal es la que pide la conclusión del concurso, deberá emitir un informe en el que razone y exponga lo pertinente sobre la exoneración. Para ello se requerirá un certificado de antecedentes penales, así como dar traslado a todos los personados en las actuaciones para que puedan manifestar lo que a su derecho convenga a este respecto, y en caso de oposición tramitarla por el cauce del incidente concursal, cuya sentencia será la que resuelva si procede o no.

V. OTRAS CUESTIONES CONCURSALES

En este apartado y a modo de lo colofón del presente trabajo, pretendo hacer una mera referencia de otros aspectos concursales que han sido afectados por la reforma que ahora se estudia.

En particular se modifica el art. 3 LC -EDL 2003/29207- para adecuar la legitimación general al concurso consecutivo, recogiendo al mediador concursal como persona que podrá instar la declaración de aquel.

Asimismo se modifica el art. 5 bis introduciendo la referencia al expediente de acuerdo extrajudicial de pagos como uno de los supuestos a los que se va concretar dicha institución y al que se le va a extender el “blindaje” que el precepto oferta, coordinándolo con el art. 15. La dicción del apartado 4º del art.5 bis no puede inducir a equívoco, en consonancia a lo que se lleva dicho a lo largo del presente trabajo, en el sentido que caso de no alcanzarse el acuerdo extrajudicial de pagos, una vez iniciado el mismo, la solicitud de concurso lo es para tramitarlo en la forma de consecutivo, pero no en otro modo.

Críticas merece el cambio introducido en el art. 71.6.2º LC -EDL 2003/29207-, en el que el cambio que introduce el legislador afecta a la condición subjetiva del experto independiente que debe nombrarse. Y debe criticarse una vez que el legislador no fija las condiciones que debe reunir el candidato, sino que remite al conjunto de prohibiciones, limitaciones o impedimentos que recoge el art.28 LC; es decir, sabemos quién podrá ostentar dicho cargo pero no conocemos quién puede postularse para el mismo, o a quién ha de designar el Registrador Mercantil..

Carencias que no se subsanan con el nuevo art.71 bis LC -EDL 2003/29207- que se introduce, tendente a la regulación del cauce para el nombramiento del experto independiente que debe informar el acuerdo de refinanciación, y el plazo para efectuar su informe, con efectos para el supuesto de incumplimiento de este elemento temporal. Pero no recoge el dato al que hemos referencia antes, la condición subjetiva que debe reunir el candidato para acceder a ser nombrado.

En cambio, en relación al acuerdo de refinanciación que recoge la disposición adicional 4ª LC -EDL 2003/29207-, la mejora que se introduce es la de rebajar el quórum de acreedores financieros que han de suscribir aquel, que queda fijado en 55%, amén de imponer que deben cumplirse las condiciones del art.71.6 LC relativas ala designación del experto independiente y la elevación a público del acuerdo.

En el ámbito de los créditos tributarios, especial consideración merece la redacción del art. 163. sexiesdecies de la ley del IVA -EDL 1992/17907-. Partiendo de la introducción del régimen especial del criterio de caja, el nuevo precepto plantea que si el sujeto pasivo que se acoja al mismo entra en concurso, por la mera declaración de éste, todas las cuotas repercutidas pendientes de devengo, se consideran automáticamente devengadas. Con ello surgen cuestiones prácticas:

1. La propia reforma del IVA cambia el criterio del devengo (es el término que el legislador recoge expresamente) para el régimen especial de caja, ya que no se produce con el hecho impositivo tradicional (la transacción comercial), sino que ahora se dará con el pago del importe correspondiente.

2. Con el devengo con la declaración de concurso, ¿introduce el legislador un nuevo crédito contra la masa, equiparable a los salariales del art.84.2.1º? Yo creo que no por cuanto no cumple los requisitos propios de este tipo de créditos amén que no tiene cabida en ninguno de los supuestos que el art.84 recoge. De hecho, en la misma reforma existe un precedente de nuevo crédito contra la masa, en el concurso consecutivo, al regularlo en el art. 242.2.2º

3. Partiendo que estamos en presencia de créditos concursales, si seguimos leyendo el precepto, también se produce el nacimiento del derecho a la deducción por las cuotas soportadas por el sujeto pasivo ahora concursado, y que estuvieren pendientes de pago: ¿podríamos aplicar la compensación al amparo del art. 58 LC -EDL 2003/29207-?

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Mercantil", el 1 de noviembre de 2013.