Fiscal

Las participaciones preferentes de entidades financieras intervenidas. Análisis de las posibilidades procesales del inversor

Tribuna Madrid

1. Introducción.

El pasado 31 de agosto de 2012 se publicó en el BOE el Real Decreto Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Uno de los aspectos más relevantes es la regulación de los efectos económicos derivados de la comercialización de las participaciones preferentes a clientes minoristas de las entidades intervenidas. A través de la aprobación de este Real Decreto Ley España cumple con lo pactado con la Unión Europea en el Memorando de Entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera el 20 de julio de 2012 para que la FEEF (Facilidad Europea de Estabilización Financiera) preste asistencia financiera al Gobierno español.

En el apartado 18 se prevé que "antes del final de agosto de 2012, se aprobarán normas que garanticen la eficacia de los ejercicios de responsabilidad subordinada. Las autoridades españolas introducirán las modificaciones legislativas necesarias para permitir los ejercicios de responsabilidad subordinada, cuando el reparto exigido de la carga no se logre de forma voluntaria. Estas modificaciones deberán incluir disposiciones que contemplen la plena participación en tales ejercicios de los titulares de instrumentos de capital híbrido y de deuda subordinada. A finales de julio de 2012 las autoridades españolas habrán determinado las medidas legales necesarias para configurar este marco, de tal modo que su adopción plena se verifique antes de que finalice el mes de agosto del mismo año. El Banco de España desincentivará que los bancos que hayan de recurrir a la ayuda estatal apliquen estos ejercicios de responsabilidad subordinada a una prima superior al 10% de la par por encima de los precios de mercado hasta diciembre de 2012.".

En este marco el gobierno español aprobó el Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de agosto, de restructuración y resolución de entidades de crédito que fue convalidado por el Congreso de los Diputados el 13 de septiembre de 2012[1].

2. Las participaciones preferentes

La participación preferente es un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones[2]. Esta situación está reconocida por el legislador en la exposición de motivos del RDL 24/2012 que en su apartado IV afirma que:

"se prevén medidas de protección del inversor, de manera que el real decreto-ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años".

Por otro lado la Comisión Nacional del Mercado de Valores afirma en el portal del inversor de su página web (www.cnmv.es) que "se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido".

Las razones objetivas de la comercialización masiva de las participaciones preferentes es la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras. La "inversión" que realizaban los participes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas. Esta circunstancia motivó que se emitieran distintas participaciones preferentes.

La problemática que se plantea no es tanto su carácter complejo sino la forma en que ha sido comercializado por las entidades de crédito. La mayoría han colocado una parte importante de sus participaciones preferentes entre sus

clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo en la propia entidad y han visto transformados los mismos en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo muchos de ellos la inversión que se les ofrecía.

El antecedente económico de los mismos fue la comercialización de participaciones preferentes de entidades financieras extranjeras, como Lehman Brothers o determinados bancos islandeses y empresas nacionales como SOS CUETARA, que se ofrecieron a determinadas inversores por algunas entidades bancarias que actuaban como intermediadores. La inversión se ofrecía con una alta rentabilidad lo que motivó que muchos inversores las adquirieran. La problemática se planteó cuando las entidades que las habían emitido no tuvieron beneficios o se declararon en quiebra, con lo que el valor de la inversión se había convertido en nulo. En muchos supuestos el cliente minorista no recibió la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y las características esenciales de la inversión que realizaba, ni que se le garantizase la seguridad del producto y la disponibilidad

La problemática que se ha planteado no deriva de la naturaleza del producto, sino la forma en que se comercializó. Ya en el informe anual sobre reclamaciones del año 2003 emitido por la CNMV[3], se hace constar en su punto 3.1 respecto a los productos financieros atípicos:

"Este año, las reclamaciones sobre estos contratos han sido numerosas y representan el 22% del total de las recibidas, frente al 4% del año anterior. En la mayoría de estos casos, los reclamantes han alegado su creencia de haber formalizado un depósito bancario a plazo fijo y manifiestan su desconcierto al recibir, al vencimiento, acciones cuya valoración a precios actuales resulta ser inferior al capital aportado inicialmente, sin que los intereses obtenidos por el depósito fueran suficientes para enjugar la pérdida del principal".

La Memoria del año 2007[4] de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, correspondiente a la Atención de reclamaciones y consultas de inversores en el punto 3.1.2, respecto de la información suministrada al cliente en productos financieros como son las participaciones preferentes, nos dice (página 34):

"El rigor informativo en la comercialización de productos debe ser máximo cuando los productos financieros presentan altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones. Solo se puede concluir que la información facilitada al inversor ha sido la adecuada cuando se ha conseguido el fin para el que se facilita, la comprensión de la inversión para el cliente"

Y la citada Memoria respecto del mercado AIAF nos dice (página 56)

"Pese a ser asimilado en muchas ocasiones al mercado secundario de renta variable, presenta diferencias muy importantes con este en esta materia de cotización, negociación, confirmación, ejecución y liquidación de valores admitidos a negociación, ya que se trata de un mercado descentralizado y bilateral.

La forma de negociación, así como la cotización de las emisiones, se basa en la existencia de contrapartes, que proponen posiciones o precios, tanto de compra, como de venta, y que alcanzan un acuerdo bilateral para la transmisión del valor cuando ambas posturas casan, sin la existencia de un sistema de cruce de órdenes y ejecución inmediata y anónima.

Por lo tanto los valores de los que los reclamantes son titulares no tienen liquidez inmediata, ni existen garantía sobre el capital invertido, sino que se encuentran sujetos a las reglas del mercado que se acaban de indicar".

Desde un punto de vista político también se ha denunciado la comercialización de las participaciones preferentes.

- En Cataluña el Pleno del Parlament, aprobó en su Sesión número 32 de 10 de mayo de 2012, la moción 99/IX del Parlament de Catalunya, sobre la defensa de los derechos de los inversores individuales afectados por la comercialización irregular de participaciones preferentes[5], reprobando a la Comisión Nacional del Mercado de Valores por la omisión de sus deberes de supervisión, control y regulación de la comercialización de las participaciones preferentes a inversores individuales.

- En Andalucía el pleno del Parlamento de 28 de junio de 2012 aprobó dos proposiciones de Ley de los Grupos Parlamentarios de  Izquierda Unida los Verdes-Convocatoria por Andalucía y Socialista sobre esta materia, la primera por unanimidad y la segunda por mayoría ya que el Grupo Parlamentario Popular se abstuvo. Además se rechazó una proposición no de Ley del Grupo Parlamentario Popular relativa a la transformación de las participaciones preferentes de cajas y bancos en imposiciones a plazo fijo[6].

Como acertadamente apunta Mayorga[7], su agresiva comercialización tiene su origen en la búsqueda de este instrumento financiero como un medio rápido para incrementar el capital básico de las entidades de crédito ante las exigencias de recapitalización que imponía la normativa financiera.

Así pues, las participaciones preferentes han ido dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios.

Como sostiene Alonso Espinosa[8] la consideración de la participación preferente desde los intereses típicos inherentes a todo acto de inversión -que éste reporte razonables niveles de seguridad, rentabilidad y liquidez-, revela que puede que se trate del peor de los valores negociables regulados en el panorama español.

Especialmente si se considera que: (i) su régimen o sistema de rentabilidad no es el de una deuda en sentido propio porque su devengo está legalmente supeditado a los resultados del emisor e, incluso, su pago puede depender de la decisión del órgano de administración de éste. (ii) Su liquidez queda eliminada ipso facto ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad. (iii) Su seguridad (como posibilidad real de recuperación de la inversión) depende de su nivel de liquidez bajo condiciones de normalidad y regularidad en el pago de su sistema de rentabilidad; o, en su caso, de la existencia de remanente patrimonial suficiente para atender su pago una vez pagados la totalidad de los créditos de los acreedores del emisor y de su grupo empresarial tras la liquidación de éste.

Guerrero[9], sostiene que en un momento en que la banca tenía que mejorar sus recursos propios, el sector se recapitalizó a precios ventajosos. Gracias a la potente red comercial y al gancho de la elevada rentabilidad (no en todos los casos) se facilitó la colocación de este producto de alto riesgo. La firma de calificación S&P advirtió en 2009, sobre la posibilidad de que la banca suprimiese los intereses que pagaba por sus emisiones con el objetivo de reforzar su capital. S&P aseguraba ya por estas fechas que esta restricción podría incluso ser impuesta por los gobiernos, para preservar la liquidez y la solvencia de las entidades.

Esa alerta fue en 2009, con posterioridad a esa fecha, los bancos y cajas colocaron el grueso de las preferentes en su red comercial formado por clientes minoristas. En mayo de 2012 la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) supervisó el 70% de las emisiones de participaciones preferentes llevadas a cabo entre 2008 y 2011 y detectó irregularidades que han merecido la apertura de un expediente sancionador en el 43% de los casos.

En estos momentos está en trámite en el Congreso de los Diputados la Proposición de  Ley[10] sobre operaciones de canje de las participaciones preferentes, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista.

3. Legislación aplicable

A nivel comunitario, la regulación se realiza en la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009. La Directiva no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora.

La participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue introducida por la Ley 19/2003 de 4 de julio.[11] La normativa vigente tras la ley 6/2011, fija los rasgos básicos de las participaciones preferentes.

Tal como hemos indicado anteriormente el 31 de agosto de 2012 se aprobó el Real Decreto Ley 24/2012, de restructuración y resolución de entidades de crédito, que regula en el capítulo VII la gestión de instrumentos híbridos. En su sección 2ª regula las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Finalmente en el capítulo IX se regula el régimen procesal.

4. Posibilidades procesales del inversor

a) Acciones de gestión de instrumentos híbidros de capital.

La aprobación del Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de agosto de 2012, de restructuración y resolución de entidades de crédito se realiza para regular el destino de los productos híbridos (participaciones preferentes y deuda subordinada) emitidos por las entidades financieras sometidas a la intervención del FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria).

En este ámbito lo que regula el Real Decreto Ley es la gestión que debe realizarse de las participaciones preferentes. En el artículo 42.2 regula las acciones que el FROB puede realizar:

“Las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada que podrá acordar el FROB conforme a lo previsto en esta sección, serán una o varias de las que se indican a continuación:

i) El aplazamiento, la suspensión, la eliminación o modificación de determinados derechos, obligaciones, términos y condiciones de todas o alguna de las emisiones de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada de la entidad en el sentido del artículo 37.2. Las modificaciones podrán afectar, entre otros, a:

1.º El pago de intereses.

2.º El reembolso del principal.

3.º Los supuestos de incumplimiento.

4.º La fecha de vencimiento.

5.º Los derechos individuales o colectivos de los inversores.

6.º El derecho de solicitar la declaración de un incumplimiento.

7.º El derecho a exigir cualquier pago relacionado con los valores.

ii) La obligación de la entidad de recomprar los valores afectados al precio que determine el propio FROB.

El FROB estará facultado para diseñar el procedimiento de recompra, sin que el precio de recompra total de cada una de las emisiones pueda exceder de su valor de mercado y las primas o descuentos que sean conformes con la normativa de la Unión Europea en materia de ayudas de Estado. En cualquier caso, los inversores recibirán un importe no inferior al que habrían recibido en caso de liquidación de la entidad en el marco de un procedimiento concursal.

Asimismo, el FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones, cuotas participativas o aportaciones al capital social, según corresponda, o que dicho pago se realice en especie mediante la entrega de acciones o cuotas participativas disponibles en autocartera directa o indirecta de la entidad.

iii) Cualquier otra actuación que la entidad de crédito afectada podría haber realizado a través de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada”.

Para realizar estas actividades el apartado tercero de este precepto prevé que “el FROB podrá adoptar los acuerdos sociales y realizará las actuaciones que fueran necesarias, al amparo de lo dispuesto en el artículo 61”.

El artículo 61 regula el ejercicio de facultades mercantiles por el FROB y prevé que:

“El FROB ejercerá las facultades que la legislación mercantil confiere con carácter general:

1) Al órgano de administración de la entidad, cuando asuma tal condición.

2) A los accionistas o titulares de cualesquiera valores o instrumentos financieros, cuando el FROB haya suscrito o adquirido tales valores o instrumentos.

3) A la junta o asamblea general en los supuestos en los que esta obstaculice o rechace la adopción de los acuerdos necesarios para llevar a efecto las medidas de reestructuración o de resolución, así como en los supuestos en que por razones de extraordinaria urgencia no sea posible cumplir los requisitos exigidos por la normativa vigente para la válida constitución y adopción de acuerdos por la junta o asamblea general. En tales supuestos, se entenderán atribuidas al FROB todas aquellas facultades que legal o estatutariamente pudieran corresponder a la junta o asamblea general de la entidad y que resulten necesarias para el ejercicio de las funciones previstas en este real decreto-ley en relación con la reestructuración y resolución de entidades de crédito”.

En los artículos 69 y ss. se regula el régimen procesal de las mismas. Estos artículos prevén que:

- Las decisiones y acuerdos que adopte el FROB al amparo del artículo 61 serán impugnables de acuerdo con las normas y procedimientos previstos para la impugnación de acuerdos de las sociedades de capital que sean contrarios a ley. El plazo para ejercitar la acción de impugnación será de 15 días a contar desde el momento en que el FROB proceda a dar publicidad a las actuaciones de conformidad con el artículo 23 del Real Decreto Ley.

- Si se ha interpuesto recurso contencioso administrativo de conformidad con lo previsto en el artículo 70, el Juez de lo Mercantil suspenderá el procedimiento hasta la resolución del recurso contencioso-administrativo.

El artículo 72 regula la posibilidad de que el Banco de España o el FROB aleguen ante la autoridad judicial las causas que determinen la imposibilidad material de ejecutar una sentencia que declare contraria a derecho alguna de las decisiones o de los actos previstos en los artículos 70 y 71 (es decir, el recurso contencioso-administrativo interpuesto).

En el ámbito de las decisiones que puede adoptar el FROB está el no pago de los intereses pactados en las participaciones preferentes y la recompra de éstas al precio que determine.

b) Nulidad y anulabilidad de la suscripción de participaciones preferentes.

Las entidades financieras han actuado en relación con la intermediación y comercialización de las participaciones preferentes de cuatro formas distintas:

- Las entidades financieras son intermediarias en la comercialización de participaciones preferentes emitidas por otros.

- Las entidades financieras que han emitido participaciones preferentes y que las han comercializado.

- Las entidades financieras como gestoras de participaciones preferentes.

- En los supuestos anteriores los casos en que las entidades financieras hayan sido intervenidas por el FROB.

La regulación del RDL 24/2012 no aclara cuáles son las posibilidades procesales reales del inversor en participaciones preferentes.

Una de las cuestiones que plantea la normativa comentada es si el inversor puede ejercitar la acción de nulidad o anulabilidad de la suscripción de participaciones preferentes. El Real Decreto Ley no indica nada al respecto ya que tan sólo regula la gestión y, en su caso, resolución de la suscripción de las participaciones preferentes mediante recompra o conversión en acciones.

Realmente en este caso no se puede ni se debe hablar de laguna legal, ya que no es necesario regular esta materia porque se aplican las normas del Código Civil sobre los contratos y, en su caso, la legislación especial sobre protección del consumidor o sobre condiciones generales de la contratación. El inversor puede ejercitar la acción de nulidad o de anulabilidad de la suscripción de participaciones preferentes alegando la existencia de un vicio en el consentimiento derivada de la falta de información de las condiciones de las inversión o, en su caso, la resolución del contrato de intermediación, por incumplimiento contractual al amparo del artículo 1124  del Código Civil, con el resarcimiento de los daños irrogados o, en su caso, la acción de responsabilidad civil al amparo del artículo 1101 del Código Civil, por haber incurrido la entidad de crédito en dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones por la defectuosa información prestada.

Entre los supuestos de ineficacia contractual se distingue entre la nulidad absoluta o radical del contrato o la anulabilidad. La acción tendente a buscar la ineficacia de un contrato por vicios del consentimiento, que no por ausencia del mismo, debe ser incardinada dentro de los supuestos previstos por la Ley como causa de anulabilidad del contrato, ya que el artículo 1300 del Código Civil tilda de nulos los contratos en lo que no exista el consentimiento, mientras que el artículo 1301 del mismo texto legal confiere el carácter de anulables a aquéllos en que concurriendo el consentimiento el mismo se ve viciado por existir una divergencia entre aquello para lo que se dio el consentimiento y lo que realmente se quería, sin que sea imputable a quien prestó el consentimiento.

Por otra parte los supuestos de nulidad absoluta no están sujetos a plazo de caducidad y pueden ser apreciados de oficio por el tribunal, mientras que los supuestos de anulabilidad están sujetos al plazo de caducidad de cuatro años (artículo 1301 del Código Civil).

Ahora bien en este tipo de contratación surge la duda a los efectos de determinar el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad. La Sala 1ª del Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de junio de 2003[12], resuelve que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1969 del Código Civil.

Y conforme resuelven las sentencias de la misma Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1984[13] y de 27 de marzo de 1989[14], el momento de consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

No obstante a los efectos de la posible caducidad de la acción en determinados supuestos, conviene recordar la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 11 de junio de 2010[15], que cuando la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia e invalidez y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto[16].

En relación a la disposiciones administrativas sobre este tipo de contratación a minoristas que tienen la condición de consumidores, no debemos olvidar que le son de aplicación tanto la Ley de Condiciones Generales de la Contratación 7/1998 de 13 de abril y el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, junto con los artículos 3, 4 y 5 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios y que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008 y posteriormente el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Con la promulgación del RDL 24/2012 se plantea la duda de qué orden será el competente para resolver esta cuestión. Es decir, si la intervención de una entidad financiera por parte del FROB altera la naturaleza privada de la misma. La regulación del Real Decreto Ley regula esta cuestión cuando prevé la impugnación de los acuerdos adoptados por el FROB en el ejercicio de las facultades mercantiles. En este caso el artículo 69 no delimita la competencia objetiva de ningún tribunal de forma directa, pero sí que lo hace indirectamente cuando prevé que el Juzgado de lo Mercantil suspenderá el proceso de impugnación de acuerdos sociales cuando se haya interpuesto recurso contencioso-administrativo al amparo de lo previsto en el artículo 70 contra el acto administrativo del FROB.

Así el legislador reconoce la competencia del orden civil, entre cuyos tribunales se integra el Juzgado de lo Mercantil, para conocer de las reclamaciones contra la entidad financiera.

La competencia objetiva es de los Juzgados de Primera Instancia, salvo que se fundamente la demanda en alguna materia para las que sean competentes los Juzgados de lo Mercantil. En este caso si el actor fundamenta su demanda de forma principal en la nulidad de alguna condición general de la contratación, podría defenderse la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 86 ter LOPJ.

A la hora de analizar la acción que procede ejercitar, debemos tener presente que una parte de estos productos financieros fueron colocados a un sector de la sociedad, en muchos supuestos jubilados, con escasa formación académica y con un perfil netamente conservador en cuanto a las inversiones que deseaban realizar, teniendo la obligación las entidades financieras de proporcionar al inversor la información adecuada del producto, advirtiéndoles del riesgo y aconsejar de la inversión en relación especial con las características del cliente, quien, en una parte importante de supuestos, dada la relación de confianza con los empleados de su entidad bancaria, adquiría el producto financiero con la plena seguridad de que el mismo estaba totalmente garantizado, pudiendo disponer de él en cualquier momento.

Al redactar la demanda deberá prestarse una especial atención a la petición que se formula en el suplico, conforme disponen los artículos 216 y 218, 1 de la L.E.Civil. Su contenido dependerá de lo que efectivamente se reclame. Si se solicita la nulidad o anulabilidad de la suscripción de las participaciones preferentes deberá reclamarse la restitución de las prestaciones recíprocas; es decir, las cantidades efectivamente invertidas menos los intereses desembolsados por la entidad financiera. Si se ejercita como acción principal o de forma subsidiaria una responsabilidad por culpa, el resarcimiento deberá coincidir con la suma entregada para la compra de la participación preferente, con deducción de los beneficios que hubiera podido obtener y, en su caso, los intereses que se hubieran generado en caso de contratar el producto financiero más conservador.

Las peticiones formuladas subsidiariamente para el caso de que la principal fuese desestimada, se hará constar por su orden y separadamente, conforme dispone el apartado 5 del artículo 399 de la LEC.

A fin de evitar una posible alegación de falta de legitimación pasiva habrá que analizar detenidamente si la entidad bancaria se limitó a prestar el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, intermediando en la comercialización del producto o bien vendió un producto emitido por la propia entidad. No se puede pedir la nulidad de un contrato en el que la entidad de crédito no es parte. Sin embargo, sí que se puede solicitar la resolución del contrato de intermediación en la adquisición de las participaciones preferentes, con el resarcimiento de los daños producidos o, en su caso, la indemnización de los daños y perjuicios causados al amparo del artículo 1101 del Código Civil.

Si la entidad demandada intervino como entidad intermediadora, sin disponer de la titularidad material de los títulos objeto de la compraventa, deviene imposible acordar la nulidad del contrato de compraventa de las participaciones preferentes. En estos supuestos, lo procedente es exigir responsabilidad a la entidad intermediaria por falta de información suficiente. La misma se puede fundamentar en la resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil, de existir un contrato de gestión de cartera de valores, o la acción de responsabilidad prevista en el artículo 1101 del Código Civil.

Si se ejercita la acción de resolución del contrato al amparo del artículo 1124 del Código Civil el perjudicado puede optar por exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. Si opta por la resolución debe solicitarse la condena a la entidad financiera a la devolución de las cantidades entregadas para la suscripción de las participaciones preferentes deduciendo lo que se haya cobrado como intereses o por cualquier concepto como resultado de la inversión. Además podrá exigir el pago de los daños y perjuicios que se pueden cuantificar en los intereses dejados de percibir.

La otra opción puede ser complicada de ejecutar ya que implica la resolución del contrato de suscripción de participaciones preferentes para sustituirlo por la inversión que se le hubiera ofrecido. Y ello puede implicar dificultades en la prueba de las características concretas del producto ofrecido. Pero es una posibilidad del actor.

Si se ejercita la acción de responsabilidad prevista en el artículo 1101 del citado Código, los daños y perjuicios se cuantificarán con los conceptos indicados más el beneficio dejado de obtener si se hubiera invertido la cantidad en el producto de inversión ofrecido.

El análisis de la jurisprudencia muestra una evolución. Inicialmente alguna sentencia desestimó la acción ejercitada por entender que la entidad bancaria había dado información suficiente[17]. En este último año un sector mayoritario de los tribunales han resuelto de forma mayoritaria a favor de acordar la nulidad del contrato por error en el consentimiento en la contratación de este tipo de productos[18] o bien acordando la resolución del contrato[19] o la indemnización por responsabilidad al amparo del artículo 1101 del Código Civil.

Probablemente, debido a que se ha convertido en un hecho notorio la mala práctica, en muchos supuestos, en la comercialización de estos productos de inversión. Por ello se exige a las entidades bancarias que deben acreditar que actuaron diligentemente en la oferta de estos productos, informando de las características de los mismos y cuidando de los intereses del cliente, como si fueran propios. Además se valora que la entidad financiera obtenía un beneficio directo a través de estos productos, bien a través del cobro de una comisión cuando ofrecían participaciones preferentes de terceros o bien por la comercialización de las que habían emitido.

Otra cuestión que se plantea es la prueba de los hechos y para ello no debemos olvidar que a este tipo de contratación le es de aplicación el apartado 7 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión, como resuelve la sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de noviembre de 2005,[20] la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. Es evidente que nos hallamos ante un hecho constitutivo, pero de carácter negativo. Ello provoca que  se invierta la carga de la prueba. Además los tribunales valoran la condición de profesional de la entidad financiera.

Aun cuando cada caso debe tratarse de forma independiente, el núcleo esencial de la acción ejercitada se basará en la afirmación de que el demandante no recibió la información debida sobre los aspectos esenciales del producto financiero de alto riesgo que compraba, sin que tuviera plena conciencia y conocimiento claro y exacto sobre la aceptación que prestaba y las consecuencias que de ello se derivaban. Es decir, el consentimiento prestado sobre la esencia del contrato y sobre este hecho controvertido versará la prueba que hemos de proponer y para ello hay que utilizar medios de prueba regulados en el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento:

- La prueba documental es útil para requerir a la entidad financiera demandada (artículo 328 LEC) para que aporte el contrato de compra del producto financiero. La finalidad de la misma es verificar si se firmaron todos y cada uno de los ejemplares y toda la documentación complementaria de información del producto. También se puede utilizar para demostrar que se tratan de documentos redactados unilateralmente por la entidad demandada que el actor se ha limitado a firmar.

- El artículo 328 LEC también se puede utilizar para acreditar que los documentos han sido redactados exclusivamente por la entidad financiera demandada y que la información que puso a disposición de las oficinas bancarias que los comercializaron no era adecuada para informar del carácter compejo y de riesgo de las participaciones preferentes.

- Interrogatorio de la entidad demandada, a fin de que al amparo del artículo 309 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, comparezca el responsable de comercialización de la emisión de la participación preferente, solicitando expresamente la necesidad de que la prueba se practique en la sede del tribunal que esté conociendo del asunto y no se permita hacer uso de la facultad prevista en el artículo 169,4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni tampoco que se realice mediante videoconferencia ya que en este caso la inmediación del Tribunal que debe resolver es esencial.

- Pericial Técnica de parte, elaborado por un especialista en productos financieros en el que analice el producto concreto adquirido por el comprador y las dificultades de comprensión de los riesgos que se asumía de acuerdo con el contenido de la documentación facilitada al cliente.

- Reconocimiento judicial del demandante. Como expone Carlos de Miranda Vazquez[21], en este tipo de procedimiento lo habitual es que la entidad demandada no solicite el interrogatorio de la parte actora. Por ello la única manera de poder acreditar la capacidad del demandante para entender la información del producto financiero que adquiría es interrogar al demandante mediante la prueba de reconocimiento judicial, conforme lo previsto en los artículos 353 y 355 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En la proposición de este medio de prueba debe justificarse la necesidad y utilidad delimitando el objetivo, que es acreditar la capacidad y conocimiento del actor sobre los riesgos asumidos a través de la contratación del producto ofrecido. También es conveniente indicar el contenido concreto de las preguntas que debe formularse a la persona que ha de ser examinada.

- Interrogatorio de testigos, del personal de la sucursal de la entidad bancaria que ofrecieron al cliente la participación preferente.

- Por último, no debe olvidarse la importancia que tiene en este tipo de acciones las presunciones judiciales del artículo 386 de la Ley, analizando el perfil conservador del cliente en relación con la trayectoria inversora que haya mantenido en los últimos años en la entidad bancaria y, especialmente, atendiendo al perfil del inversor, así como su edad y experiencia en el sector bancario.

5. Proceso penal

Es conveniente analizar si en determinados supuestos la comercialización de estos productos financieros merece reproche penal y puede incardinarse en el tipo delictivo del delito pasivo masa regulado en los artículos 74,2º y 248 y siguientes del Código Penal, en relación con el artículo 31 bis del citado Código Penal[22], siguiendo la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 14 de abril de 2009, que analiza los elementos vertebradores del delito masa[23].

Recientemente los medios de comunicación se han hecho eco de la noticia[24] de que el Magistrado de la Audiencia Nacional D. Javier Gomez Bermudez ha abierto diligencias para averiguar si los antiguos gestores de la Caja de Ahorros del Mediterráneo cometieron delito de estafa al comercializar cuotas participativas sin dar información suficiente sobre ellas a los clientes, así como que la investigación podría extenderse a otros productos financieros de alto riesgo como las participaciones preferentes. También se ha publicado el inicio de diligencias penales contra el personal de las oficinas bancarias que ofrecieron el producto sin haber informado de sus características reales.

6. Ejecución de la sentencia. Art. 18.2 LOPJ.

El Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de agosto de reestructuración y resolución de entidades de crédito, prevé en el artículo 72 que:

“1. El Banco de España o el FROB podrán alegar ante la autoridad judicial las causas que determinen la imposibilidad material de ejecutar una sentencia que declare contraria a derecho alguna de las decisiones o de los actos previstos en los artículos 70 y 71. El Juez o Tribunal apreciará la concurrencia o no de dichas causas y fijará, en su caso, la indemnización que deba satisfacerse de acuerdo con el criterio de atribución de responsabilidad fijado en el artículo 70. El importe de la citada indemnización alcanzará, como máximo, la diferencia entre el daño efectivamente sufrido por el recurrente y la pérdida que habría soportado en caso de que, en el momento de adoptarse la correspondiente decisión o acuerdo, se hubiera producido la liquidación de la entidad en el marco de un procedimiento concursal.

2. Al valorar las causas que determinan la imposibilidad material de ejecutar una sentencia, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, el Juez o Tribunal habrá de tener particularmente en cuenta:

a) El volumen especialmente significativo o la complejidad de las operaciones afectadas o que pudieran verse afectadas.

b) La existencia de perjuicios que, de ejecutarse la sentencia en sus estrictos términos, se derivarían para la entidad y para la estabilidad del sistema financiero.

c) La existencia de derechos o intereses legítimos de otros accionistas, socios, obligacionistas, cuotapartícipes, acreedores o cualesquiera otros terceros, amparados por el ordenamiento jurídico”.

Este precepto plantea la problemática de si se puede aplicar esta previsión a la totalidad de los procedimientos en los que la entidad financiera intervenida haya sido condenada en un proceso. Al respecto es significativo el titular aparecido en la página Web de la revista Legal Today:[25] “el Frob se autoriza a sí mismo a no cumplir sentencias que amparen a titulares de preferentes”, analizando el artículo 72 del RDL 23/2012.

En primer lugar debe delimitarse el ámbito objetivo de aplicación de este precepto. Tal como indica el antetítulo del mismo y su apartado primero se limita a “la imposibilidad material de ejecutar una sentencia que declare contraria a derecho alguna de las decisiones o de los actos previstos en los artículos 70 y 71”. Es decir, el ámbito de aplicación es sólo el recurso contencioso-administrativo que se pueda interponer contra los actos administrativos dictados por el FROB. Además debe considerarse una especialidad de los apartados segundo y tercero del artículo 105 LJCA que prevé:

“2. Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno.

3. Son causas de utilidad pública o de interés social para expropiar los derechos o intereses legítimos reconocidos frente a la Administración en una sentencia firme el peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el temor fundado de guerra o el quebranto de la integridad del territorio nacional. La declaración de la concurrencia de alguna de las causas citadas se hará por el Gobierno de la Nación; podrá también efectuarse por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma cuando se trate de peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos y el acto, actividad o disposición impugnados proviniera de los órganos de la Administración de dicha Comunidad o de las Entidades locales de su territorio, así como de las Entidades de Derecho público y Corporaciones dependientes de una y otras”.

La novedad del artículo 72.2 del RDL 24/2012 es que indica expresamente en el ámbito objetivo de su aplicación cuáles son las causas que justifican que la administración pública expropie los derechos o intereses legítimos reconocidos.

Al margen de ello este precepto no es aplicable al proceso civil que declare la nulidad o anulabilidad o condena al pago de los daños y perjuicios o a la restitución de prestaciones a la entidad financiera intervenida. Una previsión que sí que es aplicable al proceso civil es la del artículo 18.2 LOPJ.

El artículo 18.1 de la LOPJ prevé que “las resoluciones judiciales solo podrán dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos en las Leyes”. En su apartado segundo matiza que:

“Las sentencias se ejecutarán en sus propios términos. Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquella no pueda ser objeto de cumplimiento pleno. Solo por causa de utilidad pública o interés social, declarada por el Gobierno, podrán expropiarse los derechos reconocidos frente a la Administración Pública en una sentencia firme, antes de su ejecución. En este caso, el Juez o Tribunal a quien corresponda la ejecución será el único competente para señalar por vía incidental la correspondiente indemnización”.

Es decir, la regla general es la ejecución de las sentencias en sus propios términos. El Gobierno podrá expropiar los derechos reconocidos en la misma frente la Administración Pública antes de su ejecución por causa de utilidad pública o interés social.

Sin embargo, en el caso concreto que estamos analizando en este artículo tampoco podría expropiar los derechos reconocidos en la sentencia condenatoria porque, tal como hemos comentado anteriormente, la intervención de una entidad financiera por parte del FROB no modifica su naturaleza jurídica. Es decir, la misma será una persona jurídica de derecho privado y no formará parte de la administración pública.

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[1] Ha sido publicado en el BOE de 20 de septiembre de 2012

[2] Sobre el concepto y naturaleza de las participaciones preferentes ver ampliamente FERNÁNDEZ DEL POZO, Las participaciones preferentes, edit. Civitas, Madrid, 2005

[3] http://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/Informes/Memorec2003.pdf

[4] http://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/Informes/memorec2007.pdf

[5] Diario de Sesiones del Parlament de Catalunya, IX Legislatura serie P, número 54, 10 de mayo de 2012, pp. 17 y ss.

[6] Ver el debate en el Diario de sesiones del Parlamento de Andalucía, número 9, IX legislatura, año 2012, sesión plenaria número 5 celebrada el 28 de junio de 2012, pp. 72 y ss.

[7] MAYORGA TOLEDANO, en “El problema de las participaciones preferentes: déficit regulatorio o apariencia de protección”, en Aranzadi Civil-Mercantil núm. 6/2012. BIB 20122856.

[8] ALONSO ESPINOSA, “Participaciones preferentes y clientes minoristas de entidades de crédito, en  Diario la Ley nº 7875. Sección Doctrina, 7 de junio 2012. Año XXXIII

[9] Guerrero, en “Las acciones y participaciones preferentes. acciones judiciales y estrategias de defensa”, en  Revista Aranzadi Doctrinal 6/2012. BIB 20122850

[10] Publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 8 de junio de 2012, serie B Proposiciones de Ley.

[11] Ver más ampliamente la evolución legislativa de este producto financiero en los artículos de Alonso Espinosa (op. cit.), Maria Cruz Mayorga Toledano (op. cit.), Calvo Vérgez (en “La recapitalización de las Cajas de Ahorros”, Diario la Ley nº 7656 de 21 de junio de 2011) y Guerrero (op. cit.).

[12] Sentencia Sala 1ª Tribunal Supremo, de 11/06/2003 (EDJ 2003/29668)

[13] Sentencia Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 11/07/1984 (EDJ 1984/7304)

[14] Sentencia Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 27/03/1989 (EDJ 1989/3328)

[15] Sentencia Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 11 de junio de 2010 (ROJ STS 3061/2010)

[16] Sección 15ª de la AP Barcelona, de 22 de marzo de 2012.

[17] Sección 2ª AP Badajoz, de 26/07/2011 (EDJ 2011/238791; Sección 2ª de la AP de Lleida, sentencia de 15/06/2012 (EDJ 2012/160073)  y Sección 7ª AP Valencia,  sentencia de 02/06/2008 (La ley 13194/2008).

[18] Sección 1ª AP Valladolid, sentencia 20/02/2012 (EDJ 2012/24115); Sección 10ª AP Madrid, sentencia 26/06/2012 (EDJ 2012/161367); Sección 19ª AP Madrid, sentencia 15/03/2012 (EDJ 2012/178968); Sección 5ª AP Murcia,  sentencia de 01/04/2011 (EDJ 2011/82069); Sección 5ª AP Baleares, sentencia 02/09/2011 (EDJ 2011/216194) y Sección 2ª AP Zaragoza, sentencia 17/04/2012 (ROJ SAP Z 952/2012).

[19] Juzgado 1ª Instancia 13 de Barcelona, sentencia 04/04/2012 (EDJ 2012/69521)

[20] Sentencia Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 14/11/2005 (EDJ 2005/327216)

[21] Carlos de Miranda Vazquez., “La prueba de los vicios del consentimiento de la falta de información en los supuestos de contratación de instrumentos de inversión”, en Diario La Ley número 7794, 9 de febrero de 2012.

[22] Excesos ante los intentos de consumidores de resolución unilateral en los contratos de prestación de servicios o suministro de tracto sucesivo. Vicente Magro Servet. El Derecho Editores. Revista de Jurisprudencia El Derecho nº 2. (EDB 2012/11).

[23] Sala 2ª del TS, sentencia de 14/04/2009 (EDJ 2009/72323).

[24] http://www.farodevigo.es/galicia/2012/09/07/gomez-bermudez-abre-puerta-denunciar-estafa-venta-preferentes/680885.html[25] http://www.legaltoday.com/actualidad/noticias/el-frob-se-autoriza-a-si-mismo-a-no-cumplir-sentencias-que-amparen-a-titulares-de-preferentes