Licencias urbanísticas, grados de nulidad y consecuencias

La nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común, Ley 39/2015 (LPAC en ade...

La nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común, Ley 39/2015 (LPAC en adelante) –EDL 2015/166690 ha introducido novedades -quizás deberíamos decir que ha revisado y actualizado el régimen de la invalidez de los actos administrativos.

Como es sabido, la nulidad de pleno derecho se extiende a los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se hayan podido adquirir facultades o derechos contrarios al ordenamiento jurídico, con independencia de que el acto administrativo sea expreso o presunto (art. 47.1 f) LPAC –EDL 2015/166690-). En este punto no hay novedad. La doctrina ha estudiado sus efectos en el ámbito de las licencias urbanísticas, especialmente -pero no solo en aquéllas adquiridas por silencio administrativo. Una jurisprudencia correctora de los efectos del silencio impide adquirir por silencio positivo licencias urbanísticas contra legem (desde la STS de 28 enero 2009, recurso de casación en interés de ley 45/2007 -EDJ 2009/15183-), tal y como recoge el artículo 11 del TRLS de 2015 –EDL 2015/188203-.

La pregunta a la que debemos dar respuesta ahora es si todas las licencias urbanísticas ilegales o contrarias a plan son nulas de pleno derecho. Antes de abordar esta cuestión conviene hacer una serie de consideraciones.

Uno. Aunque la LPAC mantiene esta distinción clásica entre nulidad de pleno derecho (art. 47 LPAC –EDL 2015/166690-) y anulabilidad (art. 48 LPAC), sus efectos quedan muy difuminados en la práctica. La propia ley impone límites a la extensión de los efectos de ambos grados de invalidez (arts. 49 LPAC) y, desde luego, los tribunales no aplican con rigor las consecuencias lógicas de una declaración de nulidad.

Dos. Por eso, hay que tener en cuenta cuál es el alcance real de la declaración de invalidez que opera en el nivel de la (in)eficacia de los actos administrativos. Porque un acto administrativo declarado inválido no tiene por qué ser ineficaz, ya que los efectos generados por dicho acto, la licencia en nuestro caso, perviven (no desaparecen) con su anulación.

Tres. Por ejemplo, la declaración de nulidad de una norma reglamentaria como es el plan de urbanismo no impide la eficacia de los actos administrativos firmes dictados en aplicación de la misma, como son las licencias otorgadas en ejecución del plan (art. 106.4 LPAC –EDL 2015/166690-). La ley jurisdiccional modula la eficacia ex tunc de una declaración de nulidad de pleno derecho (art. 73 LJCA –EDL 1998/44323-). Las licencias se mantienen en nombre de la seguridad jurídica, siempre que hayan adquirido firmeza, aunque traigan causa de un acto jurídico nulo de pleno derecho. Tampoco se podrá instar la demolición de lo edificado al amparo de actos firmes, aunque deriven de un plan declarado nulo. En definitiva, las licencias urbanísticas firmes otorgadas en ejecución de un plan anulado tienen vida propia más allá de aquella anulación.

Cuatro. Eso no quiere decir que dichas licencias sean absolutamente inatacables, ya que la jurisprudencia permite iniciar un procedimiento de revisión de oficio -sin límite de tiempo, por tanto de licencias otorgadas en ejecución de un plan declarado nulo. Las licencias urbanísticas serían así objeto de una suerte de nulidad sobrevenida, y entiendo que su revisión de oficio llevará aparejado el deber de indemnizar (algo que ya preveía el art. 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales –EDL 1955/46-).

El último congreso anual de la Asociación de Profesores de Derecho Administrativo celebrado en la Universidad de la Laguna (2017) estuvo dedicado, precisamente, al tema de la invalidez de actos jurídicos. Latía entre los asistentes una voluntad de cambio y, sobre todo, la sensación de que el modelo clásico de la nulidad de pleno derecho y anulabilidad es rígido, contradictorio, desproporcionado y poco operativo. Esto enlaza con otra de las cuestiones de las que hoy nos ocupamos, si es viable identificar grados de invalidez en una licencia urbanística con las consecuencias que dicha graduación conlleva: posibilidad de convalidar, diferente procedimiento de revisión de oficio, retroactividad de sus efectos, etc.

Desde luego, la concurrencia de distintos vicios de invalidez podría derivar tanto en nulidad de pleno derecho como en la anulabilidad de una licencia urbanística. La STS de 5 junio 2014 -EDJ 2014/99645 anuda la falta de competencia profesional del informe técnico a la anulabilidad de la licencia, si bien niega la posibilidad de convalidación por las circunstancias del caso. Una irregularidad formal grave provocaría la anulabilidad de la licencia, con base en el art. 48.2 de la LPAC.

Lo que ya no veo tan claro es cómo reconducir o asociar estos grados de invalidez (nulidad vs. anulabilidad) en el supuesto específico del art. 47.1.f) de la LPAC –EDL 2015/166690-, esto es, en licencias contrarias al ordenamiento jurídico por las que se adquieren facultades o derechos sin tener los requisitos esenciales para su adquisición.

Una vía para matizar la consecuencia de la nulidad radical de las licencias urbanísticas obligaría a restringir el concepto de u0022requisitos esencialesu0022 del art. 47.1 f) de la LPAC –EDL 2015/166690-. La delimitación exacta de lo que se debe entender por u0022requisito esencialu0022 determinará que la licencia ilegal sea nula o, en caso contrario, anulable. En otras palabras, sólo cuando la licencia se haya obtenido sin concurrir un requisito esencial, será nula de pleno derecho. Y cuando falte un requisito u0022secundariou0022 o u0022no esencialu0022, la licencia podrá ser anulable o incluso tratarse de una simple irregularidad no invalidante.

Pero, ¿cómo delimitar la esencialidad del requisito?

La esencialidad viene determinada por las condiciones subjetivas que la norma puede exigir, en su caso, al solicitante de la licencia. El incumplimiento de estos requisitos subjetivos (el sujeto no se halla al corriente de sus obligaciones fiscales, no es el titular del inmueble afectado, carece de capacitación profesional y otros similiares) encajaría en el supuesto de nulidad de la letra f) del art. 47 de la LPAC –EDL 2015/166690-.

Sin embargo, la validez de las licencias urbanísticas depende más de criterios objetivos que subjetivos, a diferencia de otras técnicas autorizatorias donde las condiciones subjetivas del solicitante tienen un peso mayor. Así que volveríamos al punto de partida, y es la dificultad para graduar con criterios objetivos la (in)validez de las licencias urbanísticas.

Como es bien sabido, la dicción del art. 47.1 f) de la LPAC –EDL 2015/1666...

Como es bien sabido, la dicción del art. 47.1 f) de la LPAC –EDL 2015/166690 tiene sus raíces en el propósito de hacer compatible la existencia del silencio positivo con la necesidad de asegurar, en todo caso, la plena efectividad de los mandatos normativos.

En su día, el doble juego del silencio administrativo positivo y la vinculación igualmente positiva de la Administración a las disposiciones normativas, se saldó con el establecimiento de una cautela al alcance del primero, de modo que nunca a través del silencio podían adquirirse facultades que no se hallaban al alcance del interesado, es decir, que no podían serle reconocidas por un acto administrativo expreso. Visto desde su envés, se trataba de evitar que el “castigo” a la Administración por su displicencia, por la falta de resolución expresa, lo sufriera el interés general; se prevenía así la corruptela de que el silencio ampliara la esfera subjetiva del solicitante.

Quizás sea oportuno no perder de vista el origen del precepto legal que nos ocupa, recordar que esta cautela, que en el transcurso del tiempo ha ido expandiéndose hasta cubrir a los actos expresos, (¿tiene realmente sentido predicar la nulidad de resoluciones expresas en casos como este? En particular, ¿cabe hablar de nulidad sobrevenida en este caso?, ¿la norma superveniens torna ilícito el acto o negocio jurídico que nació conforme al ordenamiento?), nació para evitar que la inactividad administrativa pusiera en riesgo la vigencia efectiva de los mandatos normativos.

Sería oportuno recordarlo cuando la cautela se ha transformado, para dejar de ser un límite a la eficacia de los actos presuntos y convertirse en un motivo universal de nulidad radical de los actos expresos y presuntos.

En rigor, la principal distinción entre los actos nulos y los anulables reside en su régimen de revisión por la propia Administración que los dictó. Se trata, como bien puede advertirse, de una paradoja que aconseja atemperar la expansividad que en algún caso parece apreciarse de las causas de nulidad radical. En efecto, de acuerdo con lo establecido en la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690-, la diferencia entre una y otra causa de ilicitud radica en la posibilidad de revisión de oficio sin límite temporal alguno, por la propia Administración, o en la necesidad de abrir un proceso judicial al acto.

Enmarcada así, a grandes -por no decir gruesos trazos la figura que nos ocupa, debemos llamar a la prudencia ante el riesgo de hacer del motivo de nulidad del art. 47.1 f) de la LPAC –EDL 2015/166690 un auténtico deus ex machina del control de la acción administrativa. Ni el principio de confianza legítima de quien actúa al amparo de una resolución presunta -no digamos si se trata de un acto expreso-, ni el de conservación de los actos administrativos, aconsejan obrar en tal sentido.

No creo, por ello, que esta causa de nulidad pueda abarcar a todas las licencias urbanísticas ilegales o contrarias al plan, debiendo reservarse su aplicación a aquellos casos en los que la contradicción con el ordenamiento aplicable afecte a extremos realmente esenciales.

Una cosa es que no pueda adquirirse por silencio aquello que no pudo adquirirse por un acto expreso y otra bien distinta es que todos los casos, incluso aquellos en los que medie una resolución administrativa expresa, sean susceptibles de revisión sine tempore y por la propia Administración autora del acto. Antes al contrario, parecería que los requisitos esenciales son aquellos cuya ausencia no puede ser subsanada y, por ende, la actuación no puede ser legalizada.

Dicho de otro modo: únicamente merecerán la consideración de actos nulos de pleno Derecho por este motivo aquellos aquejados de una irregularidad invalidante irreparable. Valga como ejemplo, la obtención de una licencia de edificación en suelo no urbanizable especialmente protegido, supuesto muy distinto de la obtención de licencia en un terreno que no tenga la condición de solar; en tanto que esta carencia puede ser salvada por el proceso de transformación urbanística, aquella no está a disposición de quien lleva a cabo la ejecución del plano.

Y quizás no pueda ser subsanada siquiera por el planificador urbanístico, en la medida en que la exclusión de ese suelo concreto del proceso de transformación urbanística sea una decisión reglada, indisponible, por ello, en el ejercicio de la potestad plena de planeamiento.

La aproximación que aquí se ha realizado está transida de una cierta preocupación por los principios de proporcionalidad y equidad, pues la expansión irrefrenable de categorías jurídicas más allá del contexto y funciones para el que fueron alumbradas entraña a la larga más riesgos de los que conjura.

Ningún sentido tiene extender una causa de nulidad radical hasta desbordar todos los límites que en su día se alzaron para acabar limitando su operatividad práctica para no poner en riesgo valores merecedores de protección, como es, en particular, la confianza legítima de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones públicas.

La problemática de la nulidad y de la anulabilidad en relación a las titula...

La problemática de la nulidad y de la anulabilidad en relación a las titulaciones habilitantes urbanísticas es ciertamente sustancial y sobre todo si más allá de su observación en sede de recursos administrativos se observa la misma en sede de revisión de oficio. Y más todavía cuando la legislación urbanística puede mostrar especialidades verdaderamente trascendentes a tener en consideración.

En definitiva, si se trata de sustentar un concepto amplio de nulidad a costa del ámbito propio de lo que es y debe ser la infracción del ordenamiento jurídico sólo merecedora de la anulabilidad bien se puede comprender que el sistema puede resentirse y hasta resultar disfuncional.

Ya de entrada un necesario acotamiento de los supuestos de anulabilidad y de nulidad parece exigible y partiendo de que la regla general de disconformidad a derecho o de infracción del ordenamiento jurídico –incluida la desviación de poder sólo conduce a la anulabilidad y a renglón seguido resaltar que debería estimarse que sólo en los supuestos legales que se lo merezcan por su entidad cabe alcanzar la calificación de nulidad con sus efectos jurídicos.

Con ello no se quiere decir otra cosa, siempre en sede de titulaciones habilitantes urbanísticas, que si la desviación de poder se constituye en un supuesto de anulabilidad por así disponerlo el art. 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas –EDL 2015/166690-, sólo si se alcanza la entidad y trascendencia de actos dictados con la finalidad de eludir el cumplimiento de las sentencias previsto en el art. 103.4 y 5 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –EDL 1998/44323 habrá lugar a estimar el nivel de nulidad de pleno derecho.

Quizá también procede destacar que en la materia de suelo y urbanística no se ha perdido la ocasión de añadir por razón de esas materias supuestos de disconformidad a derecho que en principio resultaban de anulabilidad pero que por razón de esa legislación se pasa a encumbrarlos a las alturas de nulidad.

A no dudarlo a añadir en ese ámbito a los supuestos generales de nulidad del art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, o si así se prefiere al espacio que deja su art. 47.1.g) –EDL 2015/166690-.

Así, en materia de Suelo, baste la cita del art. 225.2 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana –EDL 1992/15748-, en el art. 16.3 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo -EDL 2007/28567 y en los arts. 6.3 y 10.3 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo –EDL 2008/89754-, como con posterioridad se establece en los arts. 9.8 y 55 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana –EDL 2015/188203-.

Y, así también, en materia autonómica urbanística, que escogiendo interesadamente la perspectiva de Cataluña como muestra -donde el suscribiente presta sus servicios pueden citarse los supuestos de los arts. 11 y 202 tanto de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña -EDL 2002/4109-, de los arts. 11 y 202 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña -EDL 2005/108352-, como con posterioridad se establece en los arts. 11 y 210 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo -EDL 2010/149456-. Y, a no dudarlo también, por todos los demás supuestos urbanísticos de nulidad de las demás Comunidades Autónomas sobre los que no se entiende necesario abundar ahora.

Como se ha expuesto anteriormente, una buena perspectiva para atender a la necesaria diferenciación y conceptuación puede ser la atalaya que puede representar la revisión de oficio ya que en sede de recursos administrativos y sus requisitos, sobre todo el temporal de su ejercicio, la óptica pudiera no ser la mejor.

Y es que superados los breves plazos de recurso administrativo todavía queda la perfecta posibilidad de actuar la revisión de oficio durante plazos mucho más prolongados –hasta por años o en cualquier momento a salvo los límites del art. 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas –EDL 2015/166690 .

Interesa detener la atención, como es sabido y a diferencia de la perspectiva de los recursos -que en su seno permiten tanto motivos de nulidad como anulabilidad-, que en esa perspectiva de la revisión de oficio, una cosa vuelve a ser la nulidad por la vía del art. 106 y otra cosa es la vía del art. 107 la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas –EDL 2015/166690-, para actos anulables.

En definitiva, no resulta baladí destacar, cuanto menos y siguiendo con la cita de preceptos en Cataluña como muestra, que:

Subjetivamente, en cuanto a legitimación para promover la revisión de oficio por nulidad ya que no sólo se cuenta con la Administración autora del acto o disposición y el interesado sino con la Administración Autonómica y los titulares de la acción pública –por todos baste la cita de los arts. 200.2 y 12 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña -EDL 2002/4109-, de los arts 200.2 y 12 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña -EDL 2005/108352-, como con posterioridad se establece en los arts. 208.2 y 12 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña -EDL 2010/149456-.

Subjetivamente en cuanto a legitimación para promover la revisión de oficio por anulación ya que no sólo se cuenta con la Administración autora del acto sino también con la Administración Autonómica –por todos, baste la cita del art. 200.2 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña -EDL 2002/4109-, del art. 200.2 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña -EDL 2005/108352-, como con posterioridad se establece en el art. 208.2 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo -EDL 2010/149456-.

Temporalmente para la revisión de oficio por nulidad, al resultar viable “en cualquier momento” como sienta el art. 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas –EDL 2015/166690-, o en los supuestos autonómicos de “en cualquier tiempo” o de imprescriptibilidad como el art. 202.2 de la de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña -EDL 2002/4109-, del art. 200.2 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña -EDL 2005/108352-, como con posterioridad se establece en el art. 207.3 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo -EDL 2010/149456-.

Temporalmente para los supuestos de revisión de oficio por anulación al preverse inclusive acentuadamente y más allá al régimen general de la revisión de oficio, un plazo prescriptivo (sic) de las acciones de restauración de seis años –por todos baste la cita del art. 199 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña -EDL 2005/108352-, como con posterioridad se establece en el art. 206 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo-EDL 2010/149456-.

Con tan relevante diferenciación, cuanto menos en materia de legitimación y de plazo y tan potenciada diferenciación en sede de nulidad que no tanto en materia de anulabilidad, con lo que ello representa en sede de certeza de las relaciones jurídicas y del principio de seguridad jurídica, bien parece que todo conduce a pensar en un relevante ámbito acotado a los supuestos de nulidad a ceñir debidamente para no dejar reducido a la práctica nada a los supuestos de anulabilidad.

En efecto los supuestos que se van presentando como francamente más discutibles del art. 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas –EDL 2015/166690-, como con anterioridad, van siendo los de la letra a) referente a los lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional y, desde luego, los de la letra f) relativo a los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Examinado este último supuesto y en la misma línea que se ha expuesto, bien parece que debe estarse a que no sólo se carezca de un requisito para la adquisición de facultades (sic) –mera anulabilidad sino que el mismo sea de naturaleza esencial (sic) –que permite alcanzar la calificación de nulidad-.

Si el ordenamiento de la titulación habilitante urbanística configura y señala un requisito de esa naturaleza y así se reconoce –así, quizá en materia de titulaciones especiales o extraordinarias o excepcionales habrá que profundizar en el caso si ese requisito además es verdadera y realmente sustancial ya que en ese caso sí va a poder alzarse la voz a las alturas de la nulidad de pleno derecho pero si no es así lo más atendible debiera ser que sólo se alcanza un supuesto de anulación para el que, en su caso, la revisión de oficio por anulación debiera dar la oportuna respuesta.

Va de suyo que una vez obtenida la calificación que corresponda –nulidad o anulabilidad lo que procede es dejar sin efecto el título habilitante habida cuenta su disconformidad a derecho y para hacer triunfar el principio de legalidad en materia urbanística.

En esa tesitura, bien se puede comprender que el análisis correspondiente y especialmente si concurre pretensión de derribo, ningún obstáculo cabe estimar para la aceptación de un saludable entendimiento en razón al principio de proporcionalidad, siguiendo sus reglas generales y en la medida prudente y necesaria, sin que desde luego cupiera entender que con la aplicación de ese principio llegara a arroparse, mirando a otro lado, las consecuencias necesarias de un pronunciamiento de nulidad o anulabilidad de una titulación habilitante que el ordenamiento urbanístico no permite.