Origen de la Ley de Sociedades de Capital

Tres cuestiones polémicas sobre el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital

Foro Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

¿Es norma imperativa o dispositiva, de modo que en estatutos o en pacto parasocial pueda ser excluida?; ¿qué ha de entenderse por “beneficios propios de la explotación”?; y por último, ¿el crédito del socio en el concurso será subordinado?

 

No cabe duda de que el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- es un precepto bienintencionado, al combatir las conductas opresivas de la mayoría sobre los socios minoritarios de sociedades cerradas. La enmienda que justificó su introducción en el trámite parlamentario aludía a la necesidad de “reducir la conflictividad” en el ámbito societario. Es pronto para sentar conclusiones sólidas sobre una norma que, introducida en nuestra legislación societaria en 2011, ha tenido pocos meses de vigencia, pero si alguna conclusión cabe anticipar es, precisamente, la contraria: la de que el precepto cuenta con una potencialidad generadora de litigios como pocas normas de nuestro ordenamiento. La abundante producción doctrinal que este artículo ha inspirado es suficiente para demostrar tal premisa.

Además de todo ello, el precepto representó desde su alumbramiento una evidente amenaza para la estabilidad patrimonial y, sobre todo, financiera de nuestras sociedades, -no cotizadas-, en tiempos de crisis. Esta fue la razón que debió de estar detrás de la decisión de la suspensión de su vigencia por la Ley 1/2012 -EDL 2012/114833-, que luego se prolongó por decisión del legislador del Real Decreto Ley 11/2014 -EDL 2014/137807-, hasta que el 31 de diciembre pasado la norma recobró de nuevo todo su esplendor.

Resulta tan obvia la disfunción del proceso legislativo, que casi causa sonrojo su comentario. Pudiera ser pertinente en este estadio del discurso una reflexión sobre la necesidad de concebir de manera diferente el proceso prelegislativo en España, pero dejemos esa tarea al lector atento, pues nada más lejos de nuestro ánimo que el difundir el pesimismo o la melancolía.

Sea de ello lo que fuere, no cabe duda de que durante su escaso tiempo de vigencia, el artículo 348 bis -EDL 2010/112805- no solo incentivó el debate académico, -siempre saludable-, sino que dio muestras de la complejidad de su puesta en práctica en el foro, con relevantes pronunciamientos judiciales que detectaron los principales aspectos litigiosos de su redacción. Combatir la opresión en el seno de las sociedades cerradas es, sin duda, loable propósito, que la jurisprudencia desde hace años ha venido alentando con decisiones que han restablecido los derechos de los socios minoritarios, atrapados frente a las decisiones opresivas de la mayoría. Desde hace tiempo también la doctrina venía apuntando la necesidad de establecer mecanismos societarios efectivos, -más allá de las normas generales de prohibición de abuso del derecho-, incluso reconociendo un derecho de separación del socio en los casos de retención de beneficios. El problema estaba en el diseño efectivo de un mecanismo eficaz, -sin precedentes claros en el Derecho comparado-, en una materia en la que están en juego no solo los complejos equilibrios de las estructuras societarias (un reconocimiento indiscriminado del derecho de separación podría abocar precisamente al efecto contrario, el del abuso del socio minoritario), sino también derechos constitucionales, como el de la libertad de empresa.

Lo cierto es que cuando se publica esta edición del Foro, el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- ha recobrado su vigencia, con su redacción original intacta; no sabemos por cuanto tiempo. Y como el propósito de nuestra empresa es el de ofrecer soluciones prácticas a problemas concretos, nos fijamos en tres aspectos (de entre los múltiples que esta disposición sugiere) que, de un plano general al más concreto, nos parecen paradigmáticos en la problemática a la que apunta la aplicación del precepto: su carácter imperativo o dispositivo, la determinación del presupuesto objetivo para que el derecho de separación pueda ejercitarse, y las consecuencias del crédito del socio que ha ejercitado su derecho en un escenario de concurso.

La primera cuestión es ya clásica en los análisis de la norma. Las posturas doctrinales están claramente expuestas, y se tratará de ofrecer referencias y argumentos para razonar la toma de una decisión. Quizás la exigencia de unanimidad en el acuerdo societario o en el pacto parasocial sea la opción más difundida, pero el problema persiste, porque es posible que la sociedad haya renunciado en nombre de sus socios al ejercicio de este derecho, por ejemplo en un contrato de financiación frente a un tercero.

La determinación del presupuesto objetivo que va a condicionar el éxito de la decisión del socio, -que no se haya repartido un tercio de los beneficios de explotación-, resulta crucial. Casi intuitivamente se llega a la respuesta de que estos beneficios tienen que ser los “ordinarios” de la actividad, pero como comprobará el lector, la determinación de este concepto, la dudosa validez como elemento de interpretación de las normas contables, y la multiplicidad de situaciones que se pueden presentar en la práctica, convierte el ejercicio del derecho de separación en un espacio de incertidumbre.

Finalmente, la posibilidad de que el ejercicio de este derecho sea precisamente lo que sitúe a la sociedad en un escenario de insolvencia, nos lleva a la pregunta de cuál sería la posición del socio en el seno del concurso: si no se verá afectado por la declaración judicial de la insolvencia, si su crédito será subordinado irremisiblemente, (y en tal caso, con qué jerarquía dentro de los supuestos del artículo 92 concursal -EDL 2003/29207-) o, incluso, si puede cobrar de moneda concursal,  o deberá esperar a que cobren todos los acreedores, pues su derecho es un derecho de reembolso de socio, condicionado a la previa satisfacción de los derechos de terceros extraños a la sociedad.

En los comentarios que siguen encontrará el lector cuidados análisis sobre el origen de la norma, sobre su significado y sus requisitos de aplicación, sobre las principales contribuciones doctrinales que se han detenido en la interpretación del precepto y,  por encima de todo, respuestas fundadas a las cuestiones planteadas, con la pretensión de que resulten útiles para los que acuden a la ley no para buscar problemas, sino para ofrecer soluciones que favorezcan el desenvolvimiento del tráfico jurídico de particulares y empresas.

 

 

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de marzo de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

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