DERECHO LOCAL

Lo mejor de la Doctrina Consultiva en materia de contratación administrativa 2012 (con especial incidencia en el ámbito de la contratación administrativa local)

Tribuna 01-02-2013

I. A modo de introducción

La contratación administrativa, sujeta a una legislación tan compleja como aceleradamente cambiante, constituye una de las materias típicas en la práctica administrativa generadora para los operadores jurídicos de frecuentes dudas en su aplicación. Sin duda, la casuística presentable es infinita y la competencia entre empresas por la adjudicación de los contratos públicos multiplica la conflictividad en todos estos casos. Por ello, resulta obligada la búsqueda de referencias interpretativas y aplicativas que clarifique muchas de las dudas que suscita esta normativa cuando es llevada a la práctica, y es aquí donde juega un papel fundamental la doctrina emitida por los órganos consultivos estatal y autonómicos en materia de contratación administrativa, que con sus cualificadas opiniones contribuye a establecer criterios operativos de resolución de problemas que suelen manejarse, con la fuerza del precedente administrativo, por los distintos órganos de contratación a la hora de enfrentarse a un conflicto interpretativo en la contratación. Los operadores conocemos la necesidad de conocer y manejar esta poderosa doctrina, por su valiosa aportación y por la cantidad de problemas que luego suelen repetirse en la práctica a la que atiende aquélla, y siempre atentos claro está a la doctrina jurisprudencial dictada en interpretación de la legislación contractual.

El casuismo que caracteriza a la doctrina consultiva, siempre atenta a la interpretación y aplicación de cuestiones determinadas, sin embargo, constituye luego un problema a la hora de su aprehensión, siendo necesario ordenar y sistematizar aquélla si se pretende su uso con meridiana operatividad. El presente trabajo se ciñe a un estudio, a modo de recopilatorio, de la doctrina emitida por los órganos consultivos en la materia durante el año 2012, y por lo tanto, muy reciente, y sobre todo aquella que presenta una especial incidencia en su relación con las Administraciones Locales cuando actúan como poderes adjudicadores. Su enorme extensión nos obliga a sintetizar y seleccionar aquellos criterios que, a nuestro juicio, nos parecen más interesantes en este sentido y que responden a problemáticas que con mayor frecuencia se repiten en la práctica diaria. De ahí que hablemos de "lo mejor" de esta doctrina, lo que nos parece más operativo y que resuelve dudas típicas y repetitivas en el ámbito de las Entidades Locales cuando hablamos de contratación pública. Se trata, pues, de "lo mejor", según nuestro criterio, pero reconocemos que quedan fuera también interesantes informes y dictámenes que no convendría obviar, por lo que con tales limitaciones tómese este trabajo, como una aproximación, necesariamente sintética, que pretende ser útil al operador jurídico habituado a lidiar con los contratos del sector público.

A su vez, la sistematización de esta doctrina la hemos realizado atendiendo a un criterio material, ordenándola por ideas clave en la contratación pública, como son los sujetos intervinientes (y los problemas que eventualmente pueden presentarse a los mismos), la calificación y tipificación de los contratos, los expedientes de contratación y su preparación, licitación y adjudicación, el régimen de los modificados contractuales, y sobre su ejecución. Todo ello permite, simultáneamente, realizar un rápido recorrido por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (EDL 2011/252769), subrayando (y refrescando) determinados aspectos fundamentales y clave en el estudio de esta disciplina.

Por último, indiquemos que, en nuestra selección, la doctrina examinada va referida a la emitida por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA), Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía (CCCPA), la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (JCCAA), la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña (JSCAC), la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares (JCCAIB), la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid (JSCAM), y la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalidad Valenciana (JSCAV).

II. Ámbito de aplicación subjetiva

Con relación a la Administración u organismo contratante y los órganos de contratación en la esfera local, como uno de los sujetos de la relación contractual, podemos destacar, en primer lugar, el Informe JCCAA 21/2012, de 14 de noviembre (EDD 2012/243694), acerca del régimen contenido en la Disp. Adic. 2ª TRLCSP (que como sabemos introduce una serie de reglas de especial aplicación a las Entidades Locales).

En concreto, se plantea por un Ayuntamiento si es admisible una delegación de la competencia en materia de contratación por el Pleno de la Corporación en el Alcalde, advirtiendo que ello supondría una eventual desaparición de los límites establecidos en la Disp. Adic. 2ª TRLCSP. Esta norma distribuye las competencias en materia de contratación entre el Alcalde (1) y el Pleno (2) (extrayendo esta regla competencial de la legislación básica de régimen local, donde se contenía hasta la LCSP de 2007).

Nada establece, sin embargo, sobre la delegabilidad de dichas competencias, para lo que debemos remitirnos al régimen del art. 22.4º de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local -LRBRL- (EDL 1985/8184), que dispone que el Pleno puede delegar el ejercicio de sus atribuciones en el Alcalde y en la Junta de Gobierno Local, salvo las enunciadas en el apartado 2, párrafos a, b, c, d, e, f, g, h, i, l y p, y en el apartado 3 de este artículo, entre las cuales, no figura la competencia en materia de contratación.

De manera que, el régimen jurídico de la delegación de competencias, permite que el Pleno delegue las competencias que le corresponden como órgano de contratación, tanto en el Alcalde, como en Junta de Gobierno Local. Tal delegación del ejercicio de competencias no supone, como resalta la JCCAA, una desaparición de los límites establecidos en cuanto a las competencias del Alcalde como órgano de contratación, ni tampoco pueden interpretarse dichos límites entre órganos como una prohibición para la delegación, siendo que cuando el legislador desea establecer una prohibición a la delegación de competencias lo hace, siempre, expresamente, lo que no sucede aquí. Por lo tanto, dicha competencia es delegable en el Alcalde o la Junta de Gobierno Local, conforme a las disposiciones que en materia de delegación de competencias se contemplan en las disposiciones de régimen local, si bien con la especialidad que resulta del art. 22.4º LRBRL, que declara indelegables aquellas atribuciones del Pleno municipal que requieran una mayoría especial (conforme a la letra p del número 2, del mismo precepto). Así, y entre las atribuciones que requieren una mayoría especial (quórum de la mayoría absoluta), se encuentran, conforme al artículo 47.2º LRBRL, la concesión de bienes y servicios por más de 5 años y que supere el 20% de los recursos ordinarios del presupuesto, y la enajenación de bienes, que excedan del 20% de los recursos ordinarios, atribuciones éstas que en definitiva son las que quedarían excluidas de aquella posibilidad general de delegación de competencias en este ámbito.

Por otro lado, sobre la posibilidad de que un municipio pueda crear una Central de Contratación (medida de racionalización técnica de la contratación por las entidades del sector público, a través de la cual se centraliza la contratación de obras, servicios y suministros, atribuyéndola a servicios especializados, que actúan adquiriendo suministros y servicios para otros órganos de contratación, o adjudicando contratos o celebrando acuerdos marco para la realización de obras, suministros o servicios destinados a los mismos), y considerando que el art. 204.2º TRLCSP sólo refiere, en el ámbito de la Administración local, que "las Diputaciones Provinciales podrán crear centrales de contratación por acuerdo del Pleno", sin hacer mención al resto de entidades locales, el Informe JSCAC 10/2012, de 20 de julio (EDD 2012/169752), mantiene no obstante que un municipio puede actuar como órgano centralizado de contratación y adquirir suministros y servicios para otros órganos de contratación o adjudicar contratos o establecer acuerdos marco para la realización de obras, suministros o servicios destinados en éstos, puesto que se trata de instrumentos de colaboración y de asistencia y cooperación jurídica y técnica que tienen como objetivo conseguir más eficacia en la contratación pública, facilitando y simplificando la gestión y reduciendo el gasto público, y que no parece necesario ni justificado limitar su creación, en el ámbito de la Administración Local, a las Diputaciones Provinciales, dado que la referencia genérica a Administraciones Públicas y entidades del sector público (3) no se puede considerar exceptuado en el ámbito local únicamente por el hecho de que se omita la forma en qué las Entidades Locales diferentes de las Diputaciones Provinciales pueden constituir centrales de compra (art. 204.2º TRLCSP) y, por lo tanto, hay que entender que la mención expresa a estas Diputaciones Provinciales tiene por objeto determinar la competencia del órgano que puede acordar la creación de las centrales de contratación en este ámbito, pero no limitar la posibilidad de creación por parte de otras Entidades Locales.

Obsérvese de que trata de una interpretación contraria a la mantenida por la JCCA que, por ejemplo, en su Informe 27/2009, de 1 de febrero de 2010 (EDD 2010/25940), aunque apuntaba las dos soluciones, se inclinaba finalmente por la interpretación que tiene apoyo directo en el texto de la Ley, la cual sólo prevé la posibilidad de que las Corporaciones Locales de rango territorial inferior a las Diputaciones Provinciales tengan la opción de adherirse a los sistemas centralizados creados por éstas, por las Comunidades Autónomas o por el Estado, no pudiendo todos los poderes adjudicadores crear centrales de compras de forma individualizada ni asociándose con cualesquiera otros para este fin: sólo el Estado, las Comunidades Autónomas y las Diputaciones Provinciales pueden crear Centrales de Contratación, mientras que a las demás entidades locales solamente les queda la posibilidad de adherirse a las creadas por alguno de los anteriores (con base en el art. 205 TRLCSP). Lo cierto es que el art. 204 TRLCSP, norma específica sobre la creación de centrales de contratación "por las Comunidades Autónomas y Entidades Locales", sólo alude en el ámbito de la Administración local, a las Diputaciones Provinciales, y la Disp. Adic. 2ª TRLCSP, para los municipios de población inferior a 5.000 habitantes lo que establece es que las competencias en materia de contratación pueden ser ejercidas por las centrales de contratación que se constituyan conforme a lo dispuesto en el art. 204 TRLCSP, esto es, autonómicas y locales (Diputaciones Provinciales, en esta interpretación), pero no se recoge expresamente aquella posibilidad.

III. Calificación y régimen jurídico de los contratos

Una cuestión que se reproduce en numerosos informes de la doctrina consultiva es el relativo a la calificación de los contratos que se plantean a las Administraciones Públicas por razón de su contenido, y en particular la distinción entre contratos de gestión de servicios públicos y contratos de servicios.

Así, a la consulta planteada por las Organizaciones empresariales Federación Nacional Empresarial de Transporte en Autobús (FENEBUS) y Asociación Nacional de Empresarios de Transporte en Autocares (ANETRA) sobre la calificación de los contratos que tienen por objeto el transporte escolar, y en la diferenciación comunitaria entre contrato de servicios y concesiones de servicios (gestión de servicios públicos en nuestra legislación de contratos), la JCCA en su Informe 42/2011, de 1 de marzo de 2012 (EDD 2012/124699) (y también Informe 65/2011, de 1 de marzo de 2012, EDD 2012/124710), insiste, como viene reiterando en anteriores Informes, que una de las notas fundamentales en tal sentido es acudir al criterio de la asunción del riesgo de explotación por parte del concesionario, ausente en el contrato de servicios, de modo que aquellos contratos en principio deberán ser calificados como contratos de gestión de servicio público (art. 8 TRLCSP) siempre que se acredite que el contratista asume con carácter exclusivo la asunción del riesgo derivado de la explotación del contrato; si no fuera así, y se produjera por parte del órgano de contratación la intervención en el mismo en cualquiera de sus aspectos o contenidos, el contrato deberá ser calificado como de servicios.

Obsérvese bien que esa asunción del riesgo de explotación por el contratista no implica meramente que la ejecución del contrato lo sea a riesgo y ventura de éste (idea presente en la generalidad de contratos administrativos, y que deriva de las circunstancias imprevistas que pueden afectar a todo contrato así como del propio error de cálculo al confeccionar la oferta), sino que hay un elemento fundamental de incertidumbre en el resultado de la gestión del servicio (explotable, y como tal de naturaleza empresarial) cuya organización asume el propio contratista, y cuya rentabilidad estará en una relación de dependencia directa con el modo o forma en que éste decida organizarlo, asumiendo así el riesgo de su explotación.

La JCCAIB, en su Informe 2/2012, de 30 de mayo (EDD 2012/114667), maneja un criterio similar a propósito de las dudas suscitadas por un contrato para la concertación de los Servicios de Desarrollo Infantil y Atención Temprana de la Red Pública y Concertada de Atención Temprana en el ámbito de los servicios sociales de las Illes Balears (extrapolable a los que son prestados o gestionados en el ámbito de las Administraciones Locales), calificándolo como contrato de gestión de servicios públicos dado que se produce una transmisión del riesgo de explotación al contratista (y ello, aunque limitadamente, con un carácter significativo), quien se expone a la competencia del mercado y a los riesgos propios de la actividad empresarial en la obtención de beneficios o pérdidas.

Y sobre la calificación exacta de un contrato cuyo objeto es la gestión y prestación del servicio de recogida de residuos urbanos y su transporte al lugar de tratamiento, así como la instalación y mantenimiento de los recipientes de recogida, y el servicio ordinario de limpieza viaria así como la instalación y mantenimiento de papeleras, la JSCAV en su Informe 4/2012, de 9 de mayo (EDD 2012/139678), vuelve a insistir, como en anteriores Informes, que sólo cabe la calificación como contrato de gestión de servicios públicos de alguno de los servicios que se enumeran en el Anexo II TRLCSP (relativos al contrato típico de servicios del art. 10 TRLCSP, superposición material de contenidos que sin duda genera confusión por los aplicadores jurídicos) cuando éstos sean susceptibles de explotación económica por particulares a su riesgo y ventura, su contraprestación sea precisamente el derecho a esa explotación y su retribución para hacer efectivo dicho derecho dependa, al menos de una forma significativa, de la utilización del servicio por una pluralidad de usuarios.

De ahí que los servicios de limpieza viaria no parece que puedan ajustarse a aquellos criterios de elaboración jurisprudencial que reconducirían al contrato al típico de gestión de servicios públicos, mientras que los de recogida, transporte o tratamiento y eliminación o valorización de residuos sí que podrían, para lo que habría que estar en cualquier caso al supuesto concreto. En la práctica, como sabemos, suelen licitarse por muchos Ayuntamientos como contratos de gestión de servicios públicos los de limpieza viaria y mantenimiento de papeleras, errando así en su calificación, lo que conlleva importantes efectos jurídicos, pues, y a modo de ejemplo, recordemos que los contratos de servicios tienen una duración limitada a cuatro años (siendo admisible su prórroga por mutuo acuerdo de las partes pero sin que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, pueda exceder de seis años), diversa a la que es propia en la gestión de servicios públicos (vid. art. 278 TRLCSP).

También, sobre la diferenciación entre contratos administrativos y contratos o negocios excluidos del TRLCSP, y el régimen aplicable a unos y otros, versa el Informe JCCA 47/2011, de 1 de marzo de 2012 (EDD 2012/124700), relativo a los contratos patrimoniales (un contrato de arrendamiento de un bien patrimonial de titularidad municipal), planteándose por un Ayuntamiento la duda acerca de la posibilidad de aplicar la figura del contrato menor y del procedimiento negociado, regulados en el TRLCSP, a estos contratos, aduciendo que los arrendamientos concertados por dicho Ayuntamiento son de muy pequeño importe y que resultaría más adecuado acudir a la contratación menor. Obviamente, la exclusión que resulta de lo dispuesto en el art. 4.1.p) TRLCSP para los contratos patrimoniales conduce a que la JCCA concluya la inaplicabilidad a los contratos de arrendamiento de bienes patrimoniales de modalidades o procedimientos de adjudicación como el contrato menor y el procedimiento negociado, que son propios del TRLCSP, y debiendo estarse a esos efectos a lo establecido al respecto en la legislación patrimonial aplicable (que contempla la subasta, el concurso y la adjudicación directa), ámbitos diferenciados por el legislador de contratos cuando excluye expresamente de su esfera a la contratación patrimonial.

IV. Prohibiciones de contratar

El tema de las prohibiciones de contratar es también muy recurrente en la doctrina consultiva de contratación administrativa, y particularmente en el ámbito de las Administraciones Locales, donde se suscitan numerosas dudas interpretativas. Las prohibiciones de contratar son relacionadas, de modo tasado, en el art. 60 TRLCSP, regulando el art. 61 TRLCSP la declaración de concurrencia de tales prohibiciones y los efectos que conllevan. En el supuesto que aborda el Informe JCCA 18/2011, de 1 de marzo de 2012 (EDD 2012/124697), se plantea una Comarca si tales prohibiciones de contratar serían de aplicación también a un contrato de servicios financieros (como las operaciones destinadas a la obtención de fondos o capital por los entes, organismos y entidades del sector público y las operaciones de tesorería), que quedan excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP en virtud de la exclusión que proclama el art. 4.1.l) TRLCSP. Y, en concreto, de la causa de prohibición de contratar consistente en no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen.

Para la JCCA, y dado que estos contratos son excluidos por disposición expresa del TRLCSP, no existiría la posibilidad de aplicar esas causas de prohibición a aquellos, pues si no es aplicable el bloque de esta ley a una determinada categoría de contratos, con menos razón lo sería una parte de dicho bloque normativo, como es la regulación de las prohibiciones de contratar. La dualidad contratos sujetos al TRLCSP/contratos excluidos del TRLCSP a los que puede enfrentarse un mismo órgano de contratación puede conducir a resultados tan aparentemente contradictorios como sería la inaplicación de las prohibiciones de contratar en algunos casos (a los excluidos), pero es un efecto que deriva precisamente de ese régimen dual.

En particular, sobre la prohibición de contratar del art. 60.1.f) TRLCSP (4), tratándose de un contrato a celebrar entre una Compañía de seguros y el Alcalde de un Ayuntamiento como órgano de contratación, y siendo que el capital de la mercantil mediadora en el negocio de aseguramiento de que se trata corresponde íntegramente a los dos hijos del Alcalde, la JCCA en su Informe 50/2011, de 1 de marzo de 2012 (EDD 2012/124702), concluye que no cabe apreciar la mencionada prohibición de contratar en la empresa mediadora, dado que el art. 60.1.f) TRLCSP lo que refiere es que fuera el Alcalde quien ostentara la representación legal de los hijos (socios capitalistas a su vez de la contratista), pero no el supuesto de que la contratista sea propiedad de sus hijos, sin más. La extensión, así, de la prohibición de contratar a los familiares de un Alcalde o concejales respecto de personas jurídicas en los que dichos familiares ostenten su representación y administración legal si bien es plena tratándose del cónyuge y personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, cuando son los descendientes su aplicación es ciertamente limitada, pues se precisa para su apreciación que los corporativos ostenten la representación legal de los mismos (algo ciertamente complicado en la interpretación que sostiene la JCCA, pues debería de tratarse de menores de edad o bien incapacitados sujetos a la tutela de éstos, por ejemplo).

Y, en todo caso, la extensión de la prohibición a sociedades participadas en su capital por estos familiares lo será "en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada", de lo que parece extraerse que no por ostentar cualquier participación en el capital se derive la concurrencia de aquella prohibición. Por ejemplo, pensemos en una sociedad que pretende contratar con un Ayuntamiento y en cuyo capital el cónyuge del Alcalde ostenta un 5% de participación. Es la cuestión que, con carácter general, aborda el Informe JSCAC 13/2012, de 30 de noviembre (EDD 2012/310278), que tras repasar la legislación en la que se establecen esos límites y cuantías mínimas (cifradas en un 10% de participación en el capital), de ámbito estatal y autonómico, repara en el hecho de que la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General -LOREG- (EDL 1985/8697) en su art. 178.2.d) (que es la normativa que resulta de aplicación a los cargos electivos locales), no contiene ninguna regulación que haga referencia a la participación de estos cargos en el capital de las personas jurídicas, si bien de una interpretación sistemática y teleológica del ordenamiento (pues el fin último es evitar el conflicto de intereses), aunque ciertamente no literal, concluye que la participación de los cargos electivos locales (o sus familiares en los términos del precepto que comentamos del TRLCSP) en el capital de las personas jurídicas que contraten con las corporaciones locales de las cuales forman parte o con los establecimientos que dependen, tiene que ser superior precisamente a ese 10%, pues en otro caso no sería apreciable prohibición contractual alguna (5). Ahora bien, si la empresa con la que se contrata por la Administración de modo sobrevenido pasa a estar participada en más de un 10% por un cargo electivo local o su cónyuge, durante la ejecución del contrato de que se trate, la prohibición de contratar tampoco sería aplicable, como se interpreta en el Informe JSCAC 14/2012, de 30 de noviembre (EDD 2012/310295), dado que el TRLCSP no contiene ninguna previsión en relación con la circunstancia que un contrato válidamente adjudicado resultara posteriormente afectado por una causa que, en caso de haber concurrido antes de su adjudicación, habría impedido la adjudicación o que, si se hubiera adjudicado, sería nulo (y todo ello sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que la incompatibilidad pueda suponer para la persona afectada por aplicación del régimen de incompatibilidades de los altos cargos electos y, también en relación con futuros contratos) (6).

En torno al alcance del art. 60.1.f) TRLCSP, se plantea también en el Informe CCCAJA 12/2012, de 4 de diciembre (EDD 2012/310796), si dicha prohibición es predicable de una asociación privada sin ánimo de lucro (un club deportivo), contratista de un Ayuntamiento, de cuya Junta Directiva forman parte concejales y empleados de la entidad local, entendiendo que sí lo es dado que tales órganos realizan las actividades de administración del club deportivo y por eso debe entenderse que son administradores, resultando afectados plenamente por dicha prohibición.

V. Clasificación de empresas

La exigencia de la clasificación de los empresarios para la contratación con las Administraciones Públicas es también fuente de dudas en la práctica de la contratación administrativa y prueba de ello son las numerosas consultas que se elevan a los organismos consultivos en esta materia. Deben considerarse los arts. 65 a 71 TRLCSP (y la normativa reglamentaria de contratos de 2001), sin olvidar la Disp. Trans. 4ª TRLCSP, aún plenamente aplicable, y que establece que "El apartado 1 del artículo 65, en cuanto determina los contratos para cuya celebración es exigible la clasificación previa, entrará en vigor conforme a lo que se establezca en las normas reglamentarias de desarrollo de esta Ley por las que se definan los grupos, subgrupos y categorías en que se clasificarán esos contratos, continuando vigente, hasta entonces, el párrafo primero del apartado 1 del artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. No obstante lo anterior, no será exigible la clasificación en los contratos de obras de valor inferior a 350.000 euros". No habiéndose producido aún el desarrollo normativo reglamentario pertinente (desde el 2007 en el que fue aprobada la LCSP de la que trae causa el actual TRLCSP), debe tenerse en cuenta la remisión que se hace a la anterior ley de contratos.

El Informe JCCA 57/11 de 1 de marzo de 2012 (EDD 2012/124706), aborda la exigencia o no de la clasificación en los contratos de servicios de actividades deportivas, relacionado todo ello con el régimen transitorio de la aplicación del requisito de la previa clasificación de las empresas, en este caso referido a las empresas de servicios. Resultando aún de aplicación la norma transitoria citada, tenemos que aquellos contratos que por su objeto o por su calificación estaban o no sujetos al requisito de clasificación de empresas continúan en la misma situación que bajo el TRLCAP se aplicaba. Ello trae como consecuencia que cuando a un contrato no se le aplicaba dicho régimen (ya fuera por no ser considerados como contratos de servicios, por ejemplo los que entonces eran considerados contratos de consultoría y asistencia y los contratos administrativos especiales), no puede exigirse la clasificación. La calificación de aquellos contratos para actividades deportivas se reconducía al tipo del contrato administrativo especial y, consecuentemente, excluido del requisito comentado. Por todo ello, concluye la JCCA que por aplicación de lo establecido en la Disp. Trans. 4ª TRLCSP no puede aplicarse la clasificación de las empresas que concurran a un contrato que tenga por objeto actividades deportivas.

VI. Régimen de garantías

En cuanto al régimen de garantías a prestar en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas queremos destacar tres Informes. El primero, de la JCCA, es el Informe 32/2011, de 1 de marzo de 2012 (EDD 2012/124698), sobre la posibilidad de admitir bastanteo documental realizado por los servicios jurídicos de un órgano distinto al contratante, y en concreto, si la presentación de un certificado de seguro de caución, a los efectos de constituir garantía en un contrato de servicios, bastanteado por un servicio jurídico distinto como señalamos, sería admisible en un procedimiento de contratación, habida cuenta de que se presenta en plazo con un bastanteo indebido y la presentación con el bastanteo del servicio jurídico correspondiente se realiza fuera del plazo establecido en el requerimiento que se dirigió a la empresa a tal efecto.

Es algo no demasiado infrecuente en la práctica de la contratación local la aportación por las empresas de documentos que resultan exigibles en la licitación bastanteados por servicios jurídicos distintos a los propios del ente local contratante (por ejemplo, por la Abogacía del Estado o por los Letrados de la Comunidad Autónoma de que se trate).

Hay que considerar aquí que el art. 99.1º TRLCSP establece que "El licitador que hubiera presentado la oferta económicamente más ventajosa deberá acreditar en el plazo señalado en el artículo 151.2, la constitución de la garantía. De no cumplir este requisito por causas a él imputables, la Administración no efectuará la adjudicación a su favor, siendo de aplicación lo dispuesto en el último párrafo del artículo 151.2".

Por su parte, el art. 151.2 prevé que "El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa (...) de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente".

Pues bien, la presentación del certificado de seguro de caución, en el que consta la garantía en este caso, se debe hacer por la misma empresa interesada ante la Administración contratante, lo que exige que el bastanteo se haga por el servicio jurídico de ésta y que se presente para ello ante éste último. De presentarse transcurrido aquel plazo concedido en el requerimiento, no sería válido y no podría adjudicarse el contrato a favor del empresario. No obstante, y atendiendo a la conocida distinción que se realiza entre defectos meramente formales y defectos sustantivos en la cumplimentación de trámites, la JCCA plantea la posibilidad de que el órgano de contratación en estos casos, y siempre que el defecto sea meramente formal (como el bastanteo documental) y existiendo la garantía constituida desde una fecha anterior a aquélla en la que se presenta al bastanteo del servicio jurídico correcto, pueda aplicar una ampliación de plazos derivada del art. 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJPAC- (EDL 1992/17271) (7), de aplicación subsidiaria en el ámbito de la contratación pública, y considerar que, a la vista de dicho precepto, se amplíe el plazo previsto en el requerimiento y tener en cuenta el certificado de seguro de caución a efectos de la adjudicación del contrato, siempre que éste último se haya presentado dentro del plazo ya ampliado previsto a tal fin.

El segundo pronunciamiento, también de la JCCA, es el Informe 51/11, de 1 de marzo de 2012 (EDD 2012/124703), acerca de las posibles consecuencias económicas que se derivarían de la no formalización del contrato por parte del contratista en el plazo señalado al efecto, y ello cuando no se hubiese exigido la constitución de garantía provisional (tengamos en cuenta sobre la garantía provisional que se ha pasado de un régimen de exigencia de la misma en la contratación a una natural inexigencia, sólo imponible siempre que se justifique suficientemente en el expediente las razones de su exigencia para ese concreto contrato, por lo que lo normal será el supuesto que aquí analizamos).

El art. 156.4 TRLCSP, al regular la formalización de los contratos, prevé que cuando por causas imputables al adjudicatario no se formalice el contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acordar la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su caso hubiese exigido. Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar.

Repárese en que el precepto refiere que "la Administración podrá acordar la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su caso hubiese exigido", expresándose así en términos no imperativos, y concediendo a la Administración contratante un margen de actuación que habrá de evaluar y sopesar en cada caso, mediante una apreciación de las circunstancias singulares concurrentes. Y, en el caso de que no se hubiera exigido garantía provisional alguna, hay que concluir, como acertadamente razona la JCCA, que no procedería una incautación parcial de la garantía definitiva por el importe de una garantía provisional inexistente y que no se exigió. La garantía definitiva, según el art. 100 TRLCSP, no queda afectada a exigir responsabilidades por un eventual incumplimiento del adjudicatario de formalizar el contrato plazo, y de ahí que no sea incautable parcialmente en estos casos por dichos incumplimientos.

Una cuestión similar se aborda en el Informe CCCPA 2/2012, de 24 de febrero (EDD 2012/74796), que llega a idéntica conclusión en cuanto entiende que la incautación de la garantía provisional para el supuesto de falta de formalización del contrato por causa imputable al adjudicatario sólo será posible si previamente en el pliego se ha exigido la constitución de dicha garantía, o también, y aunque no se hubiese exigido garantía provisional, si en el propio pliego de cláusulas se estableció que la Administración podría en estos acordar la incautación sobre la garantía definitiva de aquel importe y en el porcentaje sobre el presupuesto del contrato que se indique, que no podría ser superior al 3 por 100 del presupuesto del contrato. Ahora la bien, para la JCCA, en el Informe que comentamos, las consecuencias económicas que para el adjudicatario tiene el incumplimiento del plazo de formalización se hallan ya reguladas en el art. 156.4 TRLCSP, y en todo caso las previsiones que se contemplaran en el pliego de cláusulas administrativas particulares en este punto deberán siempre estar acorde con lo que dispone el TRLCSP sobre estas cuestiones.

VII. Expediente de contratación, selección del contratista y adjudicación de los contratos

En la tramitación de los expedientes de contratación y la realización de la fase de selección y adjudicación del contrato son siempre numerosos los interrogantes que se plantean por la infinita casuística que se manifiesta en cada contrato. Así, y centrándonos en la definición y configuración de las cláusulas de los pliegos que regirán la licitación, una cuestión clave se encuentra en la determinación de los criterios de concurrencia y de valoración de las ofertas, esenciales para la adjudicación de los contratos.

A la pregunta sobre la posibilidad de que un Ayuntamiento limite la participación en la adjudicación de los contratos menores, y en la licitación de los procedimientos negociados sin publicidad de los contratos de obras y servicios, a empresas ubicadas en su término municipal, siempre que existan las mínimas exigidas por ley para cada tipo de contrato, responde el Informe JCCAA 16/2012, de 19 de septiembre (EDD 2012/212682), que entiende que las Entidades Locales pueden adjudicar los contratos menores y consultar en los procedimientos negociados sin publicidad a empresarios o profesionales locales, siempre que éstos cuenten con plena capacidad de obrar, solvencia suficiente y no se encuentren incursos en prohibición para contratar, pues se considera que se trata de "contratos de escasa cuantía que no tienen incidencia en el mercado interior, y siempre previo cumplimiento de la obligación de consulta al menos a tres empresas" (para los negociados). Lo cierto es que el TRLCSP no establece criterios impeditivos al respecto, pues en el contrato menor la adjudicación se realiza directamente al empresario que decida la Administración (8), y la utilización del procedimiento negociado sin publicidad sólo requiere realizar una invitación de participación en el mismo al menos a tres empresas en disposición de cumplir el contrato y que cumplan los requisitos de capacidad de obrar, solvencia y no concurrencia en prohibiciones de contratar, sin que ninguna norma impida que las invitaciones de participación se realicen en exclusiva a empresarios de la localidad.

Una cuestión muy típica en los contratos de obra, al confeccionar los pliegos de cláusulas que regirán la licitación, es la posibilidad de introducir en los mismos criterios evaluables para la adjudicación vinculados a la realización de mejoras propuestas por el propio órgano de contratación. La doctrina emitida por los órganos consultivos en esta materia es muy amplia, insistiendo siempre en su vinculación directa con lo que constituye el objeto del contrato. En el Informe JSCAC 9/2012, de 20 de julio (EDD 2012/169750), el Ayuntamiento consultante se plantea si el órgano de contratación tiene un tope a la hora de proponer mejoras que sirvan como criterios de valoración de las proposiciones, al considerar que existe el peligro de que el propio Ayuntamiento estuviera propiciando con ello una baja temeraria encubierta a partir de un posible exceso en la cantidad de las mejoras que el mismo estableciera como criterios de adjudicación.

Se remite en este punto la JSCAC al art. 147 TRLCSP, que sobre la admisibilidad de variantes o mejoras configuradas como criterios de adjudicación dispone que el pliego de cláusulas administrativas particulares debe haber previsto expresamente tal posibilidad, indicándolo en el anuncio de licitación del contrato y precisando sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación. En todo caso, ello no podrá suponer modificación del objeto del contrato. Y en cuanto al hecho de la introducción de más o menos criterios de adjudicación o de incluir la posibilidad de presentar variantes o mejoras, ello no tiene por qué comportar que se presenten ofertas o proposiciones con valores anormales o desproporcionados. Para evitar que se produzca tal situación "es imprescindible que se defina también respecto de las variantes o mejoras los parámetros objetivos para determinar si una oferta o una proposición se puede considerar presuntamente anormal o desproporcionada, porque de esta manera se evitaría la posible inseguridad jurídica que se puede causar, y también actuaciones eventuales de carácter arbitrario".

Es interesante también la cuestión tratada en el Informe JCCA 59/2011, de 1 de marzo de 2012 (EDD 2012/124708), a raíz de la consulta formulada por el Presidente de la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Energéticos (ANESE) sobre si, de conformidad con la legislación en materia de contratación del sector público, los órganos de contratación pueden establecer, como contraprestación económica a percibir por el contratista (Empresa de Servicios Energéticos) un porcentaje sobre los ahorros que se generen como consecuencia de la implantación de un Proyecto de mejora de la eficiencia energética, independientemente de las prestaciones que efectivamente constituyan el objeto del contrato y de la modalidad contractual adoptada. Se trata de una propuesta de contratación que se está extendiendo por muchos Ayuntamientos a raíz de los ofrecimientos que se están realizando por este tipo de empresas.

Hay que tener en cuenta aquí el principio general de la necesariedad de que se fije un precio cierto en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, debiendo reflejarse en el contrato así como la forma de determinación (según el art. 87.1º TRLCSP, en los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que ésta u otras Leyes así lo prevean).

Recuerda la JCCA que la exigencia del precio cierto no equivale a precio fijo de modo necesario, y admite un precio sujeto a variaciones, aunque determinable en cualquier caso. Precisamente, el art. 87.4º TRLCSP dispone que "Los contratos, cuando su naturaleza y objeto lo permitan, podrán incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento, así como penalizaciones por incumplimiento de cláusulas contractuales, debiendo determinar con precisión los supuestos en que se producirán estas variaciones y las reglas para su determinación". Esta posibilidad resulta especialmente aplicable a los contratos de colaboración público-privada en los que se prevé expresamente la remuneración variable asociada a determinados objetivos de rendimiento (arts. 11.4 y 136 TRLCSP), pero igualmente son aplicables para el caso de que los contratos sean calificados como mixtos, de suministro y servicios, o bien como contrato de servicios. Más en concreto, para el contrato administrativo de servicios el art. 302 TRLCSP establece expresamente que en el pliego de cláusulas administrativas "se establecerá el sistema de determinación del precio de los contratos de servicios, que podrá estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades", lo que deja abierta la posibilidad a que el precio sea fijo o variable por referencia a parámetros que permitan su determinación. De todo ello resulta, a juicio de la JCCA, que los contratos del sector público con empresas de servicios energéticos para la implantación de un Proyecto de mejora de la eficiencia energética (en los que suele combinarse la ejecución de obras y realización de inversiones con la prestación de un servicio de mantenimiento de aquéllas), resulta posible que el precio se fije en todo o en parte sobre un porcentaje sobre la diferencia entre el consumo de energía antes y después de la implantación del proyecto.

En cuanto a la presentación de proposiciones por las empresas, en el Informe JCCA 48/2011, de 1 de marzo de 2012 (EDD 2012/124701), se suscita si es posible que dos empresas, que cuentan con la misma persona física como administrador único, pueden concurrir a una misma licitación o, por el contrario, este hecho puede contravenir lo dispuesto en el art. 145 TRLCSP, cuyo apartado 3º prohíbe que un licitador pueda presentar más de una proposición. En algunos procedimientos negociados sin publicidad, en los que se invitan a dos o tres empresas incluso cuyo administrador es la misma persona física, y en los procedimientos abiertos, no resulta tan infrecuente esta situación. La JCCA, siguiendo un criterio formalista, resalta que dado que cada una de las sociedades que concurren en la licitación tiene su propia personalidad jurídica, se han de considerar personas distintas, y, por tanto, independientes, siendo irrelevante que el administrador único de cada de ellas sea la misma persona física, por lo que no se contraviene lo dispuesto en el art. 145 TRLCSP y debe admitirse tal posibilidad.

En la compleja casuística de la tramitación del expediente de contratación y licitación, cabe también que uno de los licitadores decida retirar su proposición económica incluso antes del acto de apertura de ofertas. No es un supuesto muy normal, pero sin duda a veces se presenta al órgano de contratación. Ésta es la duda que se eleva a la JSCAM, en cuyo Informe 3/2012, de 15 de junio (EDD 2012/114676). subraya que la retirada indebida de una proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación se configura como una causa de prohibición de contratar, según lo establecido en el art. 60.2.d) TRLCSP, siempre que medie dolo, culpa o negligencia en el empresario (haber retirado indebidamente su proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación, o haber imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor por no cumplimentar lo establecido en el art. 151.2 dentro del plazo señalado mediando dolo, culpa o negligencia), correspondiendo la apreciación de la concurrencia de la prohibición de contratar en este supuesto a la Administración contratante, requiriendo la previa declaración de su existencia mediante procedimiento al efecto.

Y una vez adjudicado el contrato, en ocasiones se enfrenta el órgano de contratación a peticiones de acceso a las ofertas técnicas que han concurrido en la licitación por parte, generalmente, de aquellas empresas que no han resultado adjudicatarias, lo que puede entenderse que genera un conflicto con el principio del secreto de las proposiciones y el carácter confidencial de las mismas. Éste es el objeto del Informe JCCAA 15/2012, de 19 de septiembre (EDD 2012/212681), que destaca que en la coexistencia y equilibrio necesarios entre este derecho de confidencialidad y el principio de transparencia, la obligación de confidencialidad no puede afectar a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, habida cuenta que el propio artículo 140 TRLCSP (9) garantiza que este deber de confidencialidad no debe perjudicar el cumplimiento de las obligaciones en materia de publicidad e información que debe darse a candidatos y licitadores. La extensión de la confidencialidad a toda la propuesta por un licitador resulta de este modo improcedente y, en caso de que se produzca, corresponderá al órgano de contratación determinar aquella documentación de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecta a secretos técnicos o comerciales (que sería lo genuinamente confidencial) o no se corresponde con aspectos confidenciales, siendo necesario que se justifique debidamente en el expediente. Y en cuanto al acceso al expediente, reconoce la JCCAA que el órgano de contratación se encuentra obligado a dar vista del expediente de contratación, si así se solicita por los interesados (quienes deben concreta los documentos que se desea analizar), siendo posible tomar notas respecto del expediente, pero no se entregará copia de lo presentado por otros licitadores, y previamente el órgano de contratación deberá identificar y retirar los documentos declarados confidenciales en los términos exigidos en el Pliego, a los que no podrá tener acceso ningún licitador. Como recomendación en este sentido, la JCCAA recomienda a las unidades gestoras de la contratación que en el trámite de vista se expida una diligencia en la que se recojan las circunstancias relevantes del derecho de acceso ejercido: identificación de quien o quienes examinan el expediente, fecha y hora de ejercicio del derecho, documentos a los que no se ha permitido el acceso, etc.

VIII. Modificación de los contratos

La modificación de los contratos es una de las cuestiones más debatidas, polémicas, y que distintas reformas normativas ha sufrido, por presiones comunitarias sin duda, en la legislación de contratos públicos. En la actualidad se regula en los arts. 105 a 108 v, incorporando la nueva redacción que se dio a esta materia en la anterior LCSP por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (EDL 2011/8038), y teniendo en cuenta que los contratos celebrados con anterioridad a esta reforma normativa se rigen, en cuanto al régimen de modificados, por la legislación vigente en el momento de su celebración (aunque interpretada en coherencia con la Directiva 2004/18/CE (EDL 2004/44276) y la jurisprudencia comunitaria, y sin olvidar que el nuevo régimen incorporado por la LES, aunque no directamente aplicable, debe servir también como referencia, en la interpretación que mantiene la JCCAA, y que expone por ejemplo en el Informe JCCAA 4/2012, de 1 de febrero, EDD 2012/27180).

El art. 107 TRLCSP es fundamental en cuanto ordena con carácter general las modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación (frente a las previstas del art. 106 TRLCSP), y que será aplicable siempre que desde el pliego de cláusulas no se recogieran previsiones en tal sentido. Como límite, y procediendo además sólo cuando concurra alguna de las circunstancias que refiere el art. 107.1º TRLCSP, las modificaciones contractuales no pueden alterar "las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria".

En la interpretación de este concepto jurídico indeterminado, por condiciones esenciales del contrato, y como apunta el referido Informe JCCAA 4/2012, de 1 de febrero (EDD 2012/27180), se debe entender aquellas que de haber sido conocidas previamente, habrían tenido como efecto que hubieran concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas. En el supuesto abordado en este Informe, se proponía una modificación de la forma de pago del contrato, de manera que habiéndose pactado una parte importante del precio como pago en especie, pasaría a abonarse totalmente en efectivo, lo que entiende la JCCAA, manejando aquel concepto, que supone la afectación de una condición esencial, excluyéndose así la posibilidad del modificado propuesto.

Sobre el art. 107 TRLCSP, debemos atender también al Informe 73/11, de 1 de marzo de 2012 (EDD 2012/124713), Recomendación de la JCCA a los órganos de contratación sobre la interpretación de algunos aspectos del régimen de modificaciones de los contratos públicos, que pretende recoger y dar publicidad en España a la forma en la que algunos aspectos del régimen legal de las modificaciones de los contratos públicos deben ser interpretados a la luz de las reglas legales de interpretación de las normas jurídicas y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de modificación de contratos. En concreto, son los siguientes:

a) El art. 107.1.a) TRLCSP se refiere a las modificaciones de un contrato público vinculadas a errores u omisiones del proyecto (inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas). Pues bien, este precepto debe interpretarse en términos análogos a los contenidos de forma expresa dentro del art. 107.1.b), en su último inciso, en cuanto señala que las modificaciones de un contrato público vinculadas a circunstancias geológicas, hídricas, arqueológicas, medioambientales y similares que no fuesen previsibles con anterioridad a la adjudicación del contrato, deben entenderse respetando la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas. La diligencia exigida en el caso de modificaciones producidas por las circunstancias contenidas dentro de este precepto, es la misma que la que se exige en el caso de que se trate de modificaciones de un contrato público vinculadas a errores u omisiones del proyecto, por lo que, aunque no conste así de forma expresa dentro de este subapartado o letra a), la referencia a esta diligencia contenida dentro de la letra b) del mismo precepto, se puede hacer extensiva y aplicable al primer subapartado.

b) El art. 107.1.e), se refiere a las modificaciones de un contrato público debidas a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato. En estos casos, cuando el poder adjudicador es al mismo tiempo la autoridad responsable de la aprobación de nuevas medidas que puedan afectar a las especificaciones del contrato, los pliegos del contrato deberán definir las prestaciones teniendo en cuenta el contenido de las medidas que se pretenden aprobar en un momento posterior de la ejecución del contrato.

c) En la calificación de esencial de la modificación de un contrato, cuando se realice en función de las variaciones que pueda experimentar el precio del mismo, el porcentaje del 10% que aparece en el art. 107.3.d), debe entenderse siempre superado para merecer tal carácter. Pero tal consideración no implica que las modificaciones que se encuentren por debajo de ese 10% sean siempre calificadas como no esenciales, esto es, toda modificación que exceda del 10% debe ser considerada como esencial, pero no todas las modificaciones del precio que sean inferiores a ese 10% deben ser rechazadas automáticamente como no esenciales.

d) Por último, destacar que toda la regulación que aparece dentro del art. 107, debe entenderse hecha a partir de la línea directriz que supone el apartado 2º de este precepto, que debe servir de base para cualquier interpretación que deba hacerse de este artículo. Así pues, las referencias hechas a las modificaciones que aparecen dentro de los apartados 1º y 3º del mismo, sólo entrarán en juego en el caso de que se trate de modificaciones que no alteren las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, las cuales, según este mismo precepto, deberán limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

Por otro lado, en el ámbito de las concesiones de servicio público son muy frecuentes las peticiones de los concesionarios dirigidas a la Administración instando la modificación de alguna o algunas de sus condiciones mientras se presta el servicio público, en general dirigidas a suavizar los compromisos que asumieron, alegando distintas circunstancias y entre ellas, sin duda alguna, la necesidad de restablecer el equilibrio económico financiero del contrato por causas imprevistas y ante unas eventuales pérdidas que les está deparando la gestión del negocio.

Es el caso del Informe JCCAA 18/2012, de 19 de septiembre (EDD 2012/212684) sobre la petición de un concesionario del servicio de Residencia de Ancianos y Centro de Día dirigido al Ayuntamiento contratante solicitando una modificación sustanciosa a la baja del canon impuesto por un importe superior al 10 por 100 del precio del contrato (sin que tal modificación se encuentre prevista en los pliegos, ni en el anuncio de licitación), justificando dicha propuesta modificatoria en la situación de crisis económica que padecemos. Aunque el contrato se celebró a primeros de 2011, y por lo tanto con anterioridad a la reforma de 2011 que alteró el régimen de los modificados contractuales, la JCCAA mantiene el criterio interpretativo de que dicha normativa debe interpretarse en coherencia con la Directiva 2004/18/CE (EDL 2004/44276) y la jurisprudencia comunitaria, alcanzado similares soluciones a las que se llegaría mediante la aplicación de las disposiciones vigentes del TRLCSP en este punto, y entiende así que cualquier modificación del contrato no prevista en la documentación que ordenó y reguló la licitación, y que afecte a las condiciones esenciales del contrato o la licitación, es contraria a nuestro ordenamiento jurídico. Y es que, cuando concurren circunstancias sobrevenidas que alteran la base del negocio, la regla general sería la resolución, por cuanto la modificación del contrato no puede comportar una variación esencial. En los contratos de gestión de servicios públicos, resulta esencial el principio de equivalencia en cuanto a las prestaciones, equivalencia que se garantiza en su devenir a través del mantenimiento del equilibrio financiero. Y la regulación de los supuestos en que la Administración viene obligada a restablecer ese equilibrio económico del contrato de gestión de servicios públicos, se regula en el art. 282.4 TRLCSP, y que son:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo establecido en el título V del libro I, las características del servicio contratado: se trataría de modificaciones del contrato por modificaciones en el servicio impuestas discrecionalmente por la Administración que suponen una mayor onerosidad en la prestación y que debe ser objeto de compensación (ejercicio del «ius variandi» de la Administración).

b) Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato: alude al denominado en la doctrina y jurisprudencia como «factum principis» o «hecho del príncipe», consistente en una alteración indirecta de la prestación contratada sin mediar modificación, debido a medidas administrativas generales que, aunque no modifican directamente el objeto del contrato, ni lo pretenden, inciden o repercuten sobre él, haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste.

c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el art. 231 de esta Ley.

La situación de crisis económica, según la JCCAA, no sería incardinable en ninguno de los supuestos de ese precepto. Restaría por examinar la posibilidad de su encaje en el concepto de riesgo imprevisible como causa legitimadora del restablecimiento económico de la concesión de servicios públicos, que aunque no expresamente enunciado en el art. 282.4º TRLCSP, cabe extraer del art. 282.2º TRLCSP, en el que se contiene una regulación del principio general de mantenimiento del equilibrio económico, en la que necesariamente deben entenderse incluidos los supuestos de riesgo imprevisible (doctrina de la imprevisión) (10).

Sin embargo, atendiendo a la fecha de celebración del contrato, en 2011, y que la crisis económica mundial se produce en el año 2008, y que afecta singularmente a España, no cabe imputar a la crisis económica, que ya existía cuando se tramitó el procedimiento de adjudicación y se celebró el contrato, la causa de la imprevisión que legitimaría el mantenimiento del equilibrio económico del contrato en su caso. De todo ello concluye la JCCAA que no sería posible la modificación del precio (canon) del contrato planteado por el concesionario, ya que tal modificación afecta a una condición esencial del contrato, y que no es posible, con carácter general, entender que la crisis económica constituye uno de los supuestos que motivan la obligación del restablecimiento económico de la concesión.

IX. Ejecución de contratos

No sólo las fases de preparación y licitación contractual pueden resultar conflictivas, sino que una vez perfeccionado el contrato, y en fase de ejecución del mismo no son pocos los problemas que suelen sobrevenir para la Administración contratante, especialmente cuando se trata de contractos de tracto sucesivo, como los de gestión de servicios públicos, donde las reclamaciones de los concesionarios no son para nada infrecuentes. En otros casos, sin embargo, las empresas se anticipan y ante la posibilidad de problemas sobrevenidos en el cumplimiento de sus obligaciones por las Administraciones en ejecución del contrato (y aquí el problema financiero de los Ayuntamientos es recurrente, acuciados por la situación económica y financiera general), ya condicionan incluso su participación a la previsión de determinadas cláusulas de aseguramiento en su favor que impidan un eventual impago de sus prestaciones.

Es, por ejemplo, el supuesto de que trata el Informe JCCAA 5/2012, de 7 de marzo (EDD 2012/27212), acerca de la posibilidad de que un Ayuntamiento pueda garantizar mediante aval bancario los pagos derivados de un contrato que va a licitar (se trataba aquí de un contrato de suministro eléctrico, en el que las empresas interesadas en participar, y con carácter previo a la licitación en reuniones que se mantuvieron por el Ayuntamiento sondeando información al respecto, apuntaron la posibilidad de introducir una cláusula de este estilo en el pliego, ante su inquietud para poder hacer frente a retrasos en el pago por parte de la Administración durante la ejecución del contrato, que les pudiera llevar a una situación económica insostenible).

Si bien rige un principio de libertad de pactos en la contratación pública, aunque con sujeción a las disposiciones imperativas de esta normativa, la JCCAA recuerda aquí que ya se contemplan tanto en la normativa contractual como en la presupuestaria, distintas medidas de salvaguarda para que antes de la licitación se disponga de la adecuada financiación presupuestaria (fiscalización de la Intervención sobre la existencia de crédito presupuestario adecuado y suficiente), y los mecanismos para que los contratistas puedan resarcirse de la demora en el cobro del precio de un contrato (plazos de pago y exigencia de intereses de demora), de tal manera que ésta no les suponga un perjuicio, así como fórmulas de financiación por la vía de la transmisión de los derechos de cobro con una entidad financiera, que permita disponer de la liquidez suficiente para continuar con la ejecución del contrato, de lo que concluye la no conformidad con los principios de buena administración que una Administración Pública contrate un aval con una entidad financiera que garantice los pagos de un contrato que vaya a licitar, posibilidad por lo tanto que resultaría excluida.

Por último, y para finalizar ya con esta selección, con referencia al contrato de obras reviste una singular importancia el régimen de garantías una vez ejecutada la obra a los efectos de la eventual exigencia de responsabilidades al contratista por los defectos puestos de manifiesto con el transcurso del tiempo.

En el Informe JCCA 22/11, de 15 de diciembre (EDD 2012/358758) la pregunta planteada por una Diputación Provincial a la JCCA va referida al cómputo de dicho plazo de garantía cuando, durante el mismo, se observan vicios o defectos en la prestación imputables al contratista y la Administración contratante requiere al contratista la subsanación de los mismos, procediendo éste a la correcta reparación, si queda entonces o no suspendido el cómputo del mencionado plazo y, por lo tanto, se reanudaría el mismo una vez efectuada la reparación, o comenzaría a computarse de nuevo, reiniciándose en su caso. Es decir, se trata aquí de cuál sea la naturaleza jurídica del plazo de garantía de los contratos administrativos, cuestión que no se halla regulada dentro de la legislación de contratos, por lo que debe acudirse a otras normas subsidiarias: concretamente, y atendiendo a la finalidad resarcitoria o indemnizatoria que caracteriza el régimen de las garantías, su naturaleza se incardina según la JCCA con la figura de la prescripción (plazo que rige en el ámbito civil la acción para reclamar daños y perjuicios), con todos los efectos que, respecto del cómputo del mismo, se pueden derivar, en cuanto a la posibilidad de interrupción y la reanudación del mismo, una vez se haya efectuado la reparación. De aquí que si durante el plazo de garantía de un contrato administrativo, se observan vicios o defectos en la prestación imputables al contratista y la Administración contratante requiere al contratista la subsanación de los mismos, procediendo éste a la correcta reparación, durante el tiempo necesario para la subsanación de los vicios o defectos, no se suspendería el cómputo del plazo de garantía y, por lo tanto, no se reanuda ese cómputo una vez efectuada la reparación (esto es, que una vez realizada ésta, no comenzaría a computarse nuevamente desde el inicio aquel plazo), lo que debe ser aplicado a todo tipo de contratos del sector público, con las especificidades del contrato de obras, contenidas dentro del art. 218 TRLCSP.

Notas

(1) Respecto de los contratos de obras, de suministro, de servicios, de gestión de servicios públicos, los contratos administrativos especiales, y los contratos privados cuando su importe no supere el 10% de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuantía de seis millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada, y también la adjudicación de concesiones sobre los bienes de las mismas y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial cuando su valor no supere el 10% de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros, así como la enajenación del patrimonio, cuando su valor no supere el porcentaje ni la cuantía indicados.

(2) Respecto del resto de contratos no mencionados, y de la adjudicación de concesiones sobre los bienes de la Corporación y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial así como la enajenación del patrimonio cuando no estén atribuidas al Alcalde o al Presidente, y de los bienes declarados de valor histórico o artístico cualquiera que sea su valor.

(3) Art. 203.1º TRLCSP: "Las entidades del sector público podrán centralizar la contratación de obras, servicios y suministros, atribuyéndola a servicios especializados".

(4) Consistente en estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulación de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado (EDL 2006/28640), de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones públicas (EDL 1984/9673) o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la LOREG, en los términos establecidos en la misma. Dicha prohibición alcanza a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos de cualquier Administración Pública, así como los cargos electos al servicio de las mismas. Y la prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva y descendientes de las personas referidas, siempre que, respecto de los últimos, dichas personas ostenten su representación legal.

(5) Criterio que ha sido mantenido también en anteriores Informes por la JCCA y la JCCAA.

(6) Una interpretación similar ha sido defendida también por la JCCA y la JSCAV.

(7) A cuyo tenor, la Administración, salvo precepto en contrario, podrá conceder de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero. El acuerdo de ampliación deberá ser notificado a los interesados.

(8) Según la JCCAA, la lógica del contrato menor puede aconsejar que se consulten a las empresas cercanas a la unidad contratante, siempre que el motivo sea siempre una mayor eficacia y eficiencia. En rigor, debemos tener en cuenta que en el contrato menor no hay una licitación y concurrencia, ni deben constar en el expediente solicitudes de ofertas, sino que el órgano de contratación adjudica directamente el contrato.

(9) Art. 140 TRLCSP:

"1. Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas.

2. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor".

(10) Y en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (EDL 1955/46), el art. 127.2.2º b) se refiere de modo expreso a cuando, aun sin mediar modificación en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión, lo que se corresponde con el denominado "riesgo imprevisible".

Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho Local", el 1 de febrero de 2013.

Lo mejor de la Doctrina Consultiva en materia de contratación administrativa 2012 (con especial incidencia en el ámbito de la contratación administrativa local)
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