"Los canales de denuncia interna son un medio de control para procurar dotar de mayor eficacia al sistema de prevención del delito"
Los canales de denuncia interna son un medio de control
- Podría definirnos sucintamente en qué consiste el Compliance Penal.
El Corporate Compliance tiene su origen en Estados Unidos y supone una autorregulación que el Estado encomienda al propio empresario para el control de la legalidad en determinados ámbitos de desarrollo de su actividad. Esto supone la necesidad de adoptar medidas en el sistema de organización de la empresa a fin de evitar la comisión de delitos como el blanqueo de capitales, o el soborno. Sin embargo habitualmente también incluyen controles que pese a no ser obligatorios se implementan por exigencias de los mercados, o por considerarse principios fundamentales para la organización y que recogen sus Códigos de Conducta.
En España, siguiendo esta tendencia autorregulatoria, se ha introducido la responsabilidad penal de la persona jurídica en 2010, estableciéndose la posibilidad de atenuación, o la extinción de dicha responsabilidad en caso de que la empresa disponga de un sistema de organización y gestión eficaz para evitar la comisión del delito.
- ¿Cómo considera que anda España en cuanto a cultura de cumplimiento normativo en el ámbito de la empresa y qué propondría a la Administración para potenciarla?
Actualmente son las grandes empresas las que en general cuentan con Planes de Prevención de Delitos, pues sus asesores son especialmente conscientes de los beneficios de adoptar medidas de cumplimiento. Esto no es así en las PYMES, posiblemente debido a que la implementación del PPD no es obligatoria y unido a un cierto desconocimiento por muchos empresarios de la gravedad de los efectos que sufre la empresa condenada por cometer un delito. En Legal y Económico siempre recomendamos que se adopten estas medidas porque, aunque no sean obligatorias, mejoran la organización de la empresa y aportan transparencia a su gestión.
- ¿Considera necesario que el legislador regule mediante un estatuto ad hoc la figura, competencias y responsabilidades del Compliance Officer Penal, con el fin de garantizar así su independencia, seguridad y eficacia en el ejercicio de su labor y desempeño de sus atribuciones dentro de las empresas y corporaciones?
Me parece que el Compliance Officer, -que el Código Penal denomina organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención-, debe contar con una formación especializada por la relevancia de la función de asesoramiento que ha de realizar y porque esto será lo que dote de seguridad y eficacia su labor profesional.
Sin embargo, en cuanto a la forma de funcionamiento y estructura, creo que una regulación demasiado concreta podría limitar las opciones de organización de cada empresa y no me parece beneficioso. Considero que en cada compañía habrá de valorarse el sistema más eficaz para efectuar ese control de cumplimiento del PPD, porque en definitiva va a ser el Juez quien en cada caso valore si la prevención adoptada en una empresa respecto al delito presuntamente cometido se puede considerar eficaz y susceptible de merecer la aplicación de la atenuante o la eximente.
- ¿Qué particularidades comporta el régimen de la responsabilidad penal de la empresa en caso de hallarse inmersa en un concurso de acreedores?
Será diferente si como consecuencia del Concurso de Acreedores la empresa se extingue o continúa con su actividad. En el supuesto de que se esté extinguiendo las penas relativas a su actividad en general no van a poder ser aplicables y el cobro de la multa en su caso afectará a los acreedores.
Sin embargo, cuando la empresa va a continuar con la actividad la cuestión es muy relevante, pues la sentencia condenatoria habrá de cumplirse y por tanto puede verse obligada a pagar una multa muy elevada y ver restringida su actividad. Por tanto, en caso de empresas viables en Legal y Económico recomendamos hacer un Plan de Prevención del Delito, pues de implementarse antes del Juicio Oral podrá servir como atenuante y de hacerse antes de la comisión del delito podría llegar a ser eximente.
- A la luz de la posible responsabilidad in vigilando incurrida por la CNMV ante casos tan notorios como los de Gowex, Pescanova, Nueva Rumasa o incluso quien sabe si también ahora con Abengoa, a su juicio ¿considera discriminatoria la exención de responsabilidad penal de la que gozan las personas públicas jurídicas así como ciertas entidades públicas empresariales?
En un principio eran muchas las excepciones que incluía la regulación legal en cuanto a su aplicación a determinadas entidades, incluidos los partidos políticos o los sindicatos, pero posteriormente esto se ha corregido y actualmente las exclusiones previstas se limitan a la Administración Pública –sin incluir las sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas, o presten servicios de interés general a las que si son de aplicación algunas de las penas previstas para la persona jurídica- .
En estos casos el delito lo comete la persona física sin que ello implique responsabilidad penal para la Administración en cuestión, pues en ningún caso resultaría aceptable considerar que un empleado público que comete un delito lo pueda estar haciendo "en beneficio directo o indirecto" de una Administración Pública, pues nunca incumplir la Ley puede beneficiar al Estado.
- ¿La adopción de medidas como son los canales de denuncia interna (whistleblowing) dentro de la empresa puede ser considerada como circunstancia atenuante a la hora de exigir la responsabilidad penal de la misma?
Los canales de denuncia interna son un medio de control para procurar dotar de mayor eficacia al sistema de prevención del delito. Por tanto, contar con el canal de denuncias forma parte de las medidas que se introducen en la empresa al implementar un PPD, pero por si sólo no es elemento suficiente que pueda llevar a la aplicación de la atenuante, como tampoco lo sería por sí mismo la designación de un Compliance Officer. Téngase en cuenta que se trata de establecer en cada empresa según sus características un sistema de gestión eficaz para evitar el delito, lo que requiere además de contar con ese canal de denuncias, detectar los puntos de riesgo, proponer las medidas adecuadas para procurar evitar su comisión, dar formación a los directivos y empleados y designar el organismo de control del cumplimiento.
- Existe un extendido debate sobre si algunas conductas como son el mobbing y otras actuaciones que generan riesgos psicosociales en los puestos de trabajo deberían estar explicitadas dentro de un catálogo o inventario explícito de delitos y conductas no ajustadas a Derecho en las que pueden incurrir las personas jurídicas. ¿Cree necesario la existencia de dicho catálogo? Y de serlo, en su opinión ¿dónde cree que debería estar recogido, en el Código Penal tal vez?
Actualmente son 26 las categorías de delitos comisibles por persona jurídica incluidas en el Código Penal y efectivamente no se encuentra entre ellas el acoso laboral o mobbing. Personalmente creo que debería estar recogido este delito dentro de ese listado, pues la adopción de medidas en tal sentido en el PPD de las empresas evitaría que se produjesen muchos casos.
En cuanto a si resulta más adecuado para responder frente a los ilícitos cometidos por las personas jurídicas su consideración penal, o sería más eficaz su regulación en vía administrativa como se hace en otros países, habrá de ser el transcurso del tiempo el que nos lo muestre.