Continuación del comentario «Los delitos de corrupción tras la reforma del Código Penal por LO 1/2015» publicado en la Revista de Jurisprudencia núm. 2 de octubre 2016 -EDB 2016/187780-.
I. Introducción
Los delitos contra la Administración pública del Título XIX del Código Penal -EDL 1995/16398- siguen siendo tras la reforma operada por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370- los tipos de las conductas de corrupción pública. Estos delitos habían sido objeto de una profundar revisión por la LO 5/2010, de 22 junio -EDL 2010/101204-. Pese a que pudiera parecer que la LO 1/2015 aborda una reforma de la totalidad de estos delitos, en realidad y dejando aparte el delito de malversación, se limita a hacer retoques para dar cumplimiento las recomendaciones del GRECO con motivo de la supervisión del cumplimiento de las obligaciones asumidas por España con la forma de distintos Convenios.
En este sentido es relevante que en el Anteproyecto de la Ley Orgánica de Reforma de octubre de 2012, remitido al Consejo General del Poder Judicial y al Consejo Fiscal para informe, el Título XIX solo se modificaba respecto del delito de malversación como consecuencia de la reforma de los delitos de administración desleal y de apropiación indebida en sede de los delitos contra el patrimonio y en las cláusulas de extensión de los posibles sujetos activos de ciertos delitos para incluir a los administradores concursales (así los del art.423; 435; 440 -EDL 1995/16398-).
Ya en el informe del Consejo General del Poder Judicial (1), se señalaba la conveniencia de revisar diversos aspectos de la legislación penal cuya modificación ha sido recomendada por la OCDE en la última evaluación de la implementación por España del Convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales. En el Anteproyecto de la LO de reforma de 3 de abril de 2013, remitido al Consejo de Estado para el preceptivo informe (2), se introducen modificaciones en relación con la corrupción de agente extranjero así como con el delito de cohecho para acoger las reformas sugeridas por la OCDE y del GRECO. Y en esta línea se sigue en el Proyecto y en la tramitación parlamentaria de la reforma.
El Preámbulo de La LO1/2015 -EDL 2015/32370- anuncia que se realizan determinadas modificaciones para reforzar la punición de los llamados delitos contra la corrupción en el ámbito de la Administración pública, revisándose las penas previstas para todos los delitos relacionados con la corrupción en el ámbito de la Administración pública, con el fin de elevar las condenas previstas en la actualidad. En primer lugar, la reforma lleva a cabo el aumento generalizado de las penas de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Así sucede en los delitos de prevaricación administrativa, infidelidad en la custodia de documentos y revelación de secretos, cohecho, tráfico de influencias, en la apropiación indebida y administración desleal cometida por funcionario público, fraudes y exacciones ilegales, entre otros. El alargamiento de los `plazos de inhabilitación va a significar una ampliación de los plazos de prescripción, aspecto que había suscitado preocupación en el informe GRECO del año 2009 al constituir un obstáculo para la persecución judicial de los delitos de corrupción en España.
En segundo lugar, la reforma en los delitos más graves en los que ya se prevé la posible imposición de una pena de inhabilitación especial para cargo o empleo público, se añade la imposición adicional (no alternativa) de otra pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. La inhabilitación especial para cargo público alcanza únicamente al que se ostenta al cometer el delito. De este modo, se impide que el condenado por el delito de corrupción pueda optar durante el tiempo de la condena a un cargo electivo. Así se ha establecido, entre otros, en los delitos de cohecho, prevaricación de funcionario público o tráfico de influencias.
Como destaca Veleije Álvarez (3) la pena de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo es una sanción escasamente prevista en el Código Penal y en las Leyes especiales como una sanción autónoma, más allá de en los delitos electorales previstos en el Capítulo VII del Título I de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG) -EDL 1985/8697-. Al no contener el art.56 CP -EDL 1995/16398- una previsión igual a la que el art.55 CP hace respecto de las inhabilitación absoluta, se impondrá la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo además de como pena accesoria de la pena de prisión con la que se sancione la conducta delictiva, como pena principal, de cumplimiento sucesivo (CP art.75), lo que supondrá un alargamiento de los plazos de inelegibilidad que tras la reforma de la LOREG por LO 3/2011, de 28 enero -EDL 2011/1357-, comenzarán desde la sentencia, aunque no sea firme (4).
De otra parte, se establece una previsión especial en materia de libertad condicional en el art.90.4 CP -EDL 1995/16398-: podrá denegarse cuando el penado hubiere eludido el cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias o la reparación del daño económico causado a la Administración a que hubiere sido condenado. Con ello se pretende que los condenados a penas privativas de libertad por delitos contra la Administración pública, cuando se haya acreditado una sustracción de fondos públicos o un daño económico a la Administración, no puedan acceder al beneficio de la libertad condicional si no han procedido a la correspondiente reparación económica.
II. Los administradores concursales como sujetos activos del delito de cohecho, de malversación y de negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios
La reforma incluye entre los sujetos asimilados a los funcionarios y a las autoridades a los administradores concursales en los delitos de cohecho (CP art.423 -EDL 1995/16398-), malversación impropia (CP art.435) y negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios (CP art.440). Dado que la Ley Concursal 22/2003, de 9 julio -EDL 2003/29207- prevé que el nombramiento pueda recaer sobre una persona jurídica, se plantea la cuestión de si una persona jurídica puede responder penalmente por estos delitos al entenderse cumplidos los criterios del art.31 bis CP, es decir, tratarse de un supuesto expresamente previsto por el Código Penal. Sin embargo, únicamente el cohecho prevé en el art.427bis CP su aplicación, tanto para el cohecho activo como para el pasivo, pero falta una norma semejante en el delito de malversación y en el delito de negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios.
En efecto, el delito de malversación el nuevo art.432 CP -EDL 1995/16398- lo considera como una modalidad de administración desleal del art.252 CP o de apropiación indebida del 253 CP, delitos que no se prevé puedan ser cometidos por una persona jurídica como exige el art.31bis CP. En los art.432 a 435 CP no se incluye una previsión al modo de la del art.427bis CP para el cohecho. Lo mismo en el delito de negociaciones prohibidas. Tampoco se establece la pena caso de que el sujeto activo fuera persona jurídica.
Por ello, parece que la sociedad nombrada administradora judicial no podrá responder penalmente, debiendo responder, en su caso, el representante la persona natural que haya de representarla y asumir la dirección de los trabajos en el ejercicio de su cargo al que se refiere el art.30 LCon -EDL 2003/29207-, en relación con el art.31 CP -EDL 1995/16398-. Solución que ha sido contundentemente criticada por los administradores concursales.
III. El delito de malversación
La reforma del delito de malversación por LO 1/2015 -EDL 2015/32370- viene justificada por la modificación del delito de administración desleal, al considerar el legislador que la malversación constituye en realidad una modalidad de administración desleal que, sin embargo, se mantenía históricamente referida en nuestro Derecho básicamente a supuestos de sustracción de los fondos públicos y, en mucha menor medida, a la posible desviación del destino de los mismos (Preámbulo LO 1/2015, apartado XV).
La LO 1/2015 -EDL 2015/32370- introduce, pues, una nueva tipificación de la malversación como un supuesto de administración desleal de fondos públicos. De este modo desaparecen las modalidades comisivas anteriores de sustracción o expropiatoria, y las modalidades de distracción de los antiguos art.433 -EDL 1995/16398- (destino a usos ajenos pero sin intención de incorporación patrimonial) y 434 (dar una aplicación privada). En su lugar la malversación se tipifica como una administración desleal y/o una apropiación indebida sobre el patrimonio público. Y lo hace mediante una técnica de reenvío a la modalidad de la conducta típica. Así el número 1 del art.432 CP remite a la conducta del art.252 CP (administración desleal) y el número 2 de ese mismo precepto al art.253 CP (apropiación indebida, antes prevista junto a la estafa como un delito de fraude en el antiguo 438 CP). Al igual que en el caso de los particulares, la apropiación indebida de bienes por parte del funcionario es sancionada con una pena equivalente a la de la gestión desleal. Consecuentemente los elementos del delito de administración desleal serán los del delito de malversación, que pasa a ser conceptuado como un delito contra el patrimonio, un delito de administración desleal cualificado por el autor y por tratarse de patrimonio público (Barja de Quiroga) (5), alineándose el legislador español con la legislación alemana, donde no existe delito de malversación y se aplica el tipo de la administración desleal (§ 266 StGB).
La nueva estructura del delito de malversación es la siguiente:
Art.432.1 -EDL 1995/16398-: Administración desleal del art.252 del patrimonio público, cometido por la autoridad o funcionario público, que deberá tener facultades para administrar el patrimonio público (CP art.252). De manera que sanciona una administración desleal con abuso en el ejercicio de las funciones de administración encomendadas al sujeto activo respecto a un patrimonio público.
El funcionario debe tener facultades para administrar el patrimonio público, pues solo así podrá cometer la acción típica, que se describe como la infracción excediéndose de las facultades de disponer, por lo que ha de existir una extralimitación de funciones. Se viene a utilizar una fórmula amplia e indeterminada.
El objeto es el «patrimonio público», que comprende todos los bienes muebles que se hallen integrados en el patrimonio público, sin exclusión de ninguna clase, y también los bienes inmuebles, que tienen cabida en la modalidad de administración desleal de patrimonio público. Para su concreción habrá de tenerse en cuenta la L 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas -EDL 2003/108869- y su Reglamento aprobado por RD 1373/2009, de 28 agosto -EDL 2009/197296-.
Estamos ante un delito de resultado, por lo que la infracción de las facultades de disponer ha de causar un perjuicio al patrimonio público.
Al ser un delito de resultado, son posibles todas las formas imperfectas de ejecución.
En cuanto al tipo subjetivo, es un delito doloso, no siendo posible malversación imprudente.
Finalmente, el delito de malversación, tanto en su modalidad de administración desleal como en la de apropiación indebida del patrimonio público, está sancionado con una pena de prisión de dos a seis años y con las inhabilitaciones cumulativas especiales para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.
Art.432.2 -EDL 1995/16398-: Apropiación indebida del art.253 CP del patrimonio público por autoridad o funcionario público.
Se plantea el problema del objeto de la malversación apropiatoria, en cuanto que el objeto del art.253 CP -EDL 1995/16398- se limita al dinero, efectos, valores u otra cosa mueble, por lo que parecería que quedarían fuera del delito de malversación apropiatoria los bienes inmuebles, que sí entrarían en la modalidad de malversación desleal. Entiendo como apunta Valeije Álvarez (6) que la remisión del art.432 CP a los art.252 y 253 CP lo es a la modalidad de su conducta, pero no a su objeto material, que es siempre el patrimonio público, como así se dice de modo expreso en los núm1 y 2 del art.432 CP, para cuya determinación ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Púbicas -EDL 2003/108869- y el Reglamento aprobado por RD 1373/209, de 28 agosto -EDL 2009/197296-, conforme a las cuales han de incluirse los bienes inmuebles. Sin embargo, el art.3.2 excluye del concepto de patrimonio de las Administraciones públicas el dinero, los valores, los créditos y los demás recursos financieros de su hacienda y, en el caso de las entidades públicas empresariales y entidades análogas dependientes de las comunidades autónomas o corporaciones locales, los recursos que constituyen su tesorería, lo que no puede ser admitido y nos conduce a un concepto penal de "patrimonio público" en el que han de comprenderse el capital, numerario, moneda metálica, billetes incluidas las divisas extranjeras, efectos y valores mercantiles convertibles en dinero y cualquier objeto, bien o cosa evaluable económicamente, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre los caudales públicos. En palabras de la STS 24-1-2001 -EDJ 2001/252- , todo bien que no siendo dinero en metálico, sea susceptible de evaluación económica dada su naturaleza pública desde el momento en que forman parte de los bienes de la Administración. Incluso los depositados o entregados por particulares cuya custodia se asume por la Administración o sus funcionarios, sin que se precise su efectiva incorporación al erario público (TS 8-11-96 -EDJ 1996/8580-, 24-1-97 -EDJ 1997/636-).
Art.432.3 -EDL 1995/16398-: subtipo agravado de malversación en cualquiera de las modalidades de administración desleal o apropiación indebida. Se castiga con las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si concurre alguna de las siguientes circunstancias: a) causación de daño o entorpecimiento del servicio público, o b) si el valor del perjuicio causado o de los bienes efectos apropiados excedieren de 50.000 Eur.. Es de destacar que frente a la anterior regulación que exigía la concurrencia de ambas circunstancias al emplear la conjunción «y», en la nueva redacción son independientes, bastando que se dé una de ellas para apreciar el tipo agravado. Además desparece la causa de agravación relativa a que las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico o fueren efectos destinados a agravar una calamidad pública.
Art.432.3 in fine -EDL 1995/16398-: tipo superagravado: Si el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena del tipo gravado en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.
Art.433 -EDL 1995/16398-: subtipo atenuado castigado con pena de prisión de uno a dos años y multa de tres meses y un día a doce meses, y en todo caso inhabilitación especial para cargo o empleo público y derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a cinco años, cuando el perjuicio causado o el valor de los bienes o valores apropiados sea inferior a 4.000 Eur..
Art.434 -EDL 1995/16398-: atenuación cualificada por reparación o colaboración, que dará lugar a la pena inferior en uno o dos grados y que afecta a todas las modalidades de la malversación, incluso a la impropia, por reparación del perjuicio causado al patrimonio público o colaboración activa con las autoridades o sus agentes para la identificación o captura de los otros responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos.
Como ya advirtiera el Informe al Anteproyecto del Consejo Fiscal, existiendo la atenuante genérica de reparación del daño es difícil comprender el sentido del primer supuesto de atenuación cualificada, el de reparación del daño, máxime cuando no se establece ningún requisito temporal adicional (como sí sucede en el art.21.5 CP -EDL 1995/16398-), de modo que se crea una atenuación más poderosa con menos requisitos para obtenerla. Lo que crea una sensación de condescendencia con los funcionarios públicos, muy perniciosa para la confianza de los ciudadanos en el Derecho.
Por otra parte, al no referirse al funcionario o a la autoridad, sino al "culpable" permite sostener que la atenuación podrá ser apreciada en los extraneus partícipes que reparen el daño o colaboren activamente con las autoridades.
Art.435 -EDL 1995/16398-: malversación impropia: se extiende, como posibles sujetos activos del delito, a los administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores. Con esta modificación parece ponerse fin a cierta polémica que existía en la doctrina y los tribunales acerca de la consideración o no de los administradores concursales como funcionario público a efectos penales. Siendo mayoritaria la corriente negativa a tal cuestión, reflejada, por ejemplo, en la Sentencia de la AP Almería (sec 1ª) 18-3-11 -EDJ 2011/387786- en donde se señalaba que «los administradores concursales no son funcionarios públicos ni resultan equiparables a ellos. Es cierto, que en ocasiones ha sido aplicada esta condición al comisario de la quiebra con arreglo a la regulación anterior a la vigencia de la Ley 22/2003 Concursal -EDL 2003/29207- como entendió el mismo Tribunal Supremo (SS. 16-11-06 -EDJ 2006/331154- y 30-6-09 -EDJ 2009/133499-), pero no cabe establecer similitud, equiparación ni tratamiento analógico alguno entre la figura del comisario y la de los síndicos, siendo el primero un directo colaborador del juez en el procedimiento de ejecución universal con funciones reputables en este sentido como públicas, en tanto que los administradores centran su función en la administración de patrimonio del deudor, bien mediante la intervención y control en caso de concurso voluntario y bien sustituyendo al deudor en el ejercicio mismo de la función administradora (art. 40 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-)».
Esta ampliación de la malversación impropia ha merecido una valoración crítica pues estas conductas que ya tienen sanción en el ámbito mercantil (véase el artículo 36 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-) y que no será posible la sanción de la persona jurídica nombrada administradora concursal, al no poderse entender como expresamente previsto (CP art.31bis -EDL 1995/16398-) al faltar la revisión de pena para la persona jurídica en el delito de malversación.
La Ley Concursal -EDL 2003/29207- establece la posibilidad de nombrar administrador concursal tanto a personas físicas como a personas jurídicas (LCon art.27.2), por lo que surge el problema de su es posible una responsabilidad penal de la persona jurídica por este delito, lo que ha de tener una respuesta negativa al no incluirse este delito entre aquellos por los que puede exigirse responsabilidad penal a la persona jurídica (artículo 31 bis CP -EDL 1995/16398-).
En otro orden de cosas, ha de señalarse que el Tribunal Supremo se ha pronunciados ya sobre esta reforma del delito de malversación por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, en su Sentencia 797/2015, de 24-11-15 (Pte. Cándido Conde-Pumpido Tourón) -EDJ 2015/235997-, en los siguientes términos: «Esta modificación es relevante pues, siguiendo el modelo germánico que tanto ha influido en la reciente reforma, se ha abandonado nuestra definición consolidada del delito de malversación de caudales públicos, bien delimitada por la doctrina jurisprudencial, para construir un nuevo modelo en el que se transforma la malversación en una modalidad agravada de los delitos de administración desleal (art.252 -EDL 1995/16398-) y apropiación indebida (art.253) a los que se remite de modo expreso el nuevo art.432, cuando tengan por objeto el patrimonio público. Esta modificación, que parece responder al mero mimetismo pues es sabido que al no existir propiamente en Alemania un delito específico de malversación de caudales públicos los supuestos correspondientes se tienen que resolver mediante la aplicación del tipo de administración desleal (266 StGB), puede provocar problemas interpretativos pues, como ha señalado acertadamente la doctrina, la modalidad de malversación construida por mera remisión a la administración desleal del patrimonio privado puede generar distorsiones al no ser totalmente equiparable la finalidad de la gestión del patrimonio público y el privado».
IV. Concepto de funcionario extranjero
La reforma modifica el art.427 CP -EDL 1995/16398-, que extiende la punibilidad de los delitos de cohecho pasivo a los funcionarios o agentes de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero o de otra organización internacional pública. Esta extensión de sujetos responde a las obligaciones asumidas por España por la firma de varios Convenios relativos a la corrupción, en concreto, el Convenio establecido sobre la base de la letra c) del aptdo.2 art.k.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los acos de corrupcióen los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea -EDL 1997/52798-, y el Convenio OCDE, igualando la protección contra la corrupción nacional con la dispensada a la corrupción internacional.
La LO 1/2015 -EDL 2015/32370- da una nueva redacción a este art.427 CP -EDL 1995/16398-, para incluir no solo a los funcionarios de la UE y a funcionarios nacionales de otro Estado miembro de la Unión, sino también a funcionarios y autoridades de cualquier otro país extranjero, incorporando así los términos del Convenio OCDE. Por ello, viene a recoger en el nuevo precepto el concepto de «agente extranjero» del art.1.4 a) del Convenio OCDE, que solo modifica para incluir una con expresa mención a la Unión Europea junto a otros países extranjeros u organizaciones internacionales públicas y establece que lo dispuesto en los artículos anteriores será también aplicable cuando los hechos sean imputados o afecten a:
a) Cualquier persona que ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero, tanto por nombramiento como por elección.
b) Cualquier persona que ejerza una función pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional pública. Por «país extranjero» habrá de entenderse todos los niveles y subdivisiones del gobierno, desde el nacional al local, según dice la letra b) del art.1.4 Convenio OCDE.
c) Cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública.
Como ya indiqué al examinar el delito de corrupción en las transacciones internacionales del nuevo art.286ter CP -EDL 1995/16398-, el legislador del 2015 ha suprimido el concepto de funcionario extranjero o al servicio de organismo que se contenía en el antiguo art.445 CP, remitiendo al concepto de funcionario de este delito del art.286 ter CP a los art.24 y 427 CP, lo que ocasiona los problemas concursales que se expusieron al analizar el tipo del art.286ter CP, a lo que me remito.
NOTAS:
1.- Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de 13 de enero de 2013.
2.- La existencia de Anteproyectos distintos resulta insólita y ha sido criticada por la doctrina y por diversas instituciones como el Consejo de Estado, que en su informe advertía la irregularidad de la tramitación del Anteproyecto sustrayéndolo del informe del CGPJ y del Consejo Fiscal en temas importantes como el de los delitos contra la Administración pública.
3.- Inma Veleije Álvarez. Cohecho (arts 419 y ss) en «Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015». Dir. José L. González Cussac Tirant lo Blanch. Valencia 2015.
4.- Art.6.2 LOREG -EDL 1985/8697-: 2. «Son inelegibles: b) Los condenados por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, de terrorismo, contra la Administración Pública o contra las Instituciones del Estado cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o la de inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo público en los términos previstos en la legislación penal».
5.- Jacobo López Barja de Quiroga. «La reforma de los delitos económicos. La administración desleal, la apropiación indebida y las insolvencias unibles». Aranzadi. Navarra, 2015
6.- Inma Veleije Álvarez. Malversación (arts 432, 4233, 434 y 435) en «Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015». Dir. José L. González Cussac Tirant lo Blanch. Valencia 2015.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de noviembre de 2016.
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