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Luces y "sombras" sobre las copias en la nube. Comentario a la Sentencia del TJUE (Sala 3ª) de 29 de noviembre de 2017 . Segunda parte

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Violeta Arnaiz destaca el hecho de que por primera vez, se plantea una cuestión prejudicial al TJUE donde se suscita el tema del encaje en el concepto de copia privada de las reproducciones realizadas en la nube. La autora reflexiona sobre las reproducciones a través de Google Drive, DropBox, o iCloud, ¿deben ser prohibidas por los titulares de los derechos concernidos, o deben ser conceptuadas como copias privadas? Y, en este sentido, ¿hasta qué punto la intervención de terceros en la realización de la copia nos aleja de este límite? Y, si se tratase de copias privadas ¿alguno de los prestadores de aquellos servicios debería pagar la compensación por copia privada?


Continuamos con la segunda parte del artículo:

4.- Las conclusiones del Abogado General.

 El Abogado General, Sr. Szpunar, en sus conclusiones, comienza, en principio, avalando la argumentación de VCAST basada en la aplicación del límite de copia privada contenido en el art. 5.2.b) de la Directiva. Y ello entendiendo que:

(i) VCAST puede considerarse como un tercero prestador de servicios de la sociedad de la información, en el sentido de que no es quien realiza y disfruta de la copia (lo hace el usuario), ni quien almacena dicho contenido en sus servidores (un tercero). En tal consideración, le sería aplicable a VCAST la Directiva 2000/31[1], que prohíbe que los Estados miembros restrinjan la libertad de prestación de servicios de sociedad de la información de operadores procedentes de otros Estados miembros. No obstante, acto seguido aclara que la propia Directiva excluye del ámbito de aplicación de esta prohibición las restricciones derivadas de la protección de los derechos de autor y derechos afines, por lo que habrá que estar lo dispuesto por tal normativa.

(ii) No existe ningún obstáculo que impida que esas reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o directamente comerciales previstas en el art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 puedan consistir, como lo hacen en el presente supuesto, en:

- Copias puestas a disposición del público mediante capacidades de almacenamiento en la nube. De hecho, afirma Szpunar, «corrobora esta posición la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual la compensación por la excepción de copia privada puede recaer sobre las reproducciones efectuadas por una persona física mediante un dispositivo que pertenezca a un tercero» (párrafo 24 de las Conclusiones).

- Copias realizadas por el usuario con la intervención de un tercero, incluso cuando la intervención de dicho tercero vaya más allá de la mera puesta a disposición de soportes o equipos. A juicio del Abogado General, «mientras sea el usuario quien tome la iniciativa de la reproducción y quien determine el objeto y las modalidades de la misma, no veo una diferencia decisiva entre ese acto y la reproducción realizada por el mismo usuario mediante equipos manejados directamente por él» (párrafo 25). En apoyo de la anterior, como jurisprudencia «que reconoce expresamente que la compensación por la excepción de copia privada se aplica a las reproducciones efectuadas en el marco de la prestación de servicios de reproducción», el Abogado General cita las sentencias de «Padawan»[2] y «Copydan Bandkopy»[3].

- Copias realizadas por el usuario con la intervención de un tercero a cambio de una remuneración. Según el Abogado General, la presencia de dicha remuneración no desvirtúa la definición contenida en el art. 5.2.b de la Directiva 2001/29, pues el requisito de inexistencia de fines comerciales se refiere «no a la eventual intervención de un tercero, sino a la utilización de la copia por parte del beneficiario de la excepción» (párrafo 26 de las Conclusiones).

(iii) Tampoco, a juicio del Abogado General, la posibilidad teórica de que el usuario pueda compartir el contenido grabado en la nube con otros usuarios de internet implica de por sí que se rebase el límite de copia privada. Dicho acto, de materializarse efectivamente, se configuraría como una puesta a disposición no autorizada. Pero la posibilidad teórica de que ello suceda «no es propia de la grabación en la nube, pues en la actualidad toda copia, en particular digital, puede compartirse fácilmente por medio de Internet violando los derechos de autor (…) con lo que ello no debe conducir a excluir la grabación en la nube del ámbito de la excepción por copia privada» (párrafo 27 de las Conclusiones).

Dicho lo anterior, sin embargo, el Abogado General entiende que la argumentación de VCAST decae al analizarse el requisito del acceso lícito por el usuario al objeto de la reproducción.

 Como es sabido, para acogerse a la excepción de copia privada, el acceso a la obra no puede producirse en el marco de una distribución o de una comunicación de la obra al público realizada sin el consentimiento de los titulares de los derechos de autor. Ello determina para Szpunar que, en el presente supuesto, «aunque el acto de reproducción en sí puede acogerse, en principio, a la excepción de copia privada, no ocurre lo mismo con el acto previo de puesta a disposición de la emisión que constituye la fuente de esta reproducción». Ha de prestarse atención a esta reflexión, pues constituye el núcleo de la conclusión que primero el Abogado General, y luego, como veremos, el TJUE, alcanzan en el supuesto que nos ocupa.

¿Qué argumentos conducen al Sr. Szpunar a entender que el acto de puesta a disposición que realiza VCAST (del que derivan los actos de reproducción posteriores que realizan los usuarios) no puede quedar amparado por la excepción del art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29?

(i)  La extensión geográfica del servicio. El servicio de VCAST no queda circunscrito a las personas que tienen realmente acceso a las emisiones de la televisión terrestre italiana, y ni siquiera a las personas que teóricamente podrían acceder a ellas. Además, tal y como manifiesta el Abogado General, «el hecho de que estas emisiones sean accesibles de forma libre y gratuita no cambia en nada esta constatación, pues dicha accesibilidad, y por tanto la eventual limitación del monopolio de los titulares de derechos de autor, queda circunscrita a la zona de cobertura de la televisión terrestre italiana (territorio italiano) y no puede producir efectos fuera de la misma». (Párrafos 37 y 43 de las Conclusiones).

(ii) La protección de los organismos de radiodifusión frente a la violación de sus derechos de autor. El Abogado General asimila la situación que se produce en el supuesto enjuiciado con la de la retransmisión de las señales de televisión en las habitaciones de un hotel, en el sentido de que esta nueva comunicación al público requiere la autorización de los titulares de derechos al dirigirse a un público nuevo.  

Siendo VCAST un organismo distinto a las entidades de televisión de las que proceden las emisiones, los usuarios de este servicio, con independencia de que se encuentren o no en la zona de cobertura de las emisiones de origen, constituyen un público nuevo que los titulares de los derechos de autor no tuvieron en cuenta a efectos de la autorización de dichas emisiones. Así, «la puesta a disposición de emisiones de televisión por parte de VCAST en el marco de su servicio de grabación constituye una violación de los derechos de los organismos de televisión y, en su caso, de otros titulares de derechos, si se realiza sin su autorización» (párrafo 47 de las Conclusiones).

Además, tal conclusión viene igualmente avalada por la jurisprudencia del TJUE (vid Sentencia ITV Broadcasting y otros[4]) que añaden como un factor a tener en cuenta para apreciar o no la existencia de este público nuevo las condiciones técnicas específicas en las que se produce la transmisión en cada uno de los casos. En el supuesto que nos ocupa, tenemos que el medio técnico empleado por VCAST para comunicar públicamente las obras (puesta a disposición en línea de las emisiones, facilitando su posterior grabación en la nube) es distinto del empleado inicialmente por RTI (radiodifusión terrestre). Ello, como decimos, viene siendo entendido por el Tribunal de Justicia como un claro factor para apreciar la existencia de una comunicación pública autónoma (a pesar de la aparente flexibilización de este criterio en la reciente sentencia AKM, que el Abogado General analiza, apartándose de ella al entender que las circunstancias que concurren en ambos supuestos son claramente diferentes).

(iii) La inobservancia del «test en tres etapas» o «regla de los tres pasos» del art. 5.5 de la Directiva 2001/29. A juicio del Abogado General, la aplicación de la excepción contemplada en el art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 a servicios como el ofrecido por VCAST, tampoco superaría los requisitos que establece el apartado 5 de dicho artículo (párrafo 69 de las Conclusiones). Y ello por cuanto:

(a) El suministro de acceso a las emisiones de televisión es un servicio al que puede aplicarse fácilmente el monopolio natural de los titulares de derechos. Nada impide, por tanto, que estos titulares exijan que se solicite su autorización para ese servicio, ni que VCAST la solicite. La razón de ser de la excepción de copia privada (que en gran medida tiene que ver con la imposibilidad de control de determinados tipos de explotación de las obras) no justifica, pues, el perjuicio que la aplicación de esta excepción a servicios como el ofrecido por VCAST entrañaría para los titulares de derechos de autor;

(b) La actividad de VCAST provoca un conflicto con la normal explotación de la obra, en la medida en que explota sin autorización obras cuyos derechos de autor poseen los organismos de televisión, que explotan también las obras. Teniendo en cuenta que las entidades de radiodifusión se hallan en competencia directa con VCAST (ambos se financian mediante ingresos por publicidad, que dependen de lo atractivo de sus emisiones), permitir que VCAST realice tal explotación al amparo de la excepción de copia privada supondría convertir dicha competencia en desleal.

En definitiva, el Abogado General propuso al Tribunal de Justicia que resolviera la cuestión prejudicial confirmando que una actividad como la de VCAST no puede ampararse en el límite de copia privada del artículo 5.2 b) de la Directiva 2001/29, dado que VCAST realiza una puesta a disposición inconsentida de los contenidos de RTI y, por tanto, la reproducción de dichos contenidos por los usuarios no se realizaba de una fuente lícita.

Siguiendo esta línea, y ahondando en la idea de que la ilicitud se origina por la puesta a disposición inconsentida de los contenidos, y no tanto por la copia que los usuarios hacen luego de ellos (que, aunque en abstracto podría quedar amparada dentro del límite, con estos antecedentes queda fuera de su ámbito de aplicación), la cuestión prejudicial debería responderse, a juicio de Szpunar, de la manera siguiente:

«El art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 (…) SE OPONE a una normativa nacional que permite la prestación, sin autorización de los titulares de los derechos de autor, de un servicio de grabación en línea de emisiones de televisión libremente accesibles por vía terrestre en el territorio de este Estado miembro, cuando es el proveedor de dicho servicio, y no el usuario, quien capta la señal de radiodifusión terrestre a partir de la cual se efectúa la grabación[5]»

Nótese la precisión que el Abogado General realiza en los fragmentos que hemos subrayado, haciendo hincapié en los hecho que, a su juicio, resultan determinantes para fundamentar la conclusión alcanzada.

5.- La decisión del TSJUE en su sentencia de 29.11.2017.

El Tribunal de Justicia, en una sentencia breve y sintética, recoge, en esencia, las recomendaciones del Abogado General, concluyendo que VCAST realiza una comunicación pública no autorizada de las emisiones radiodifundidas que en ningún caso puede quedar comprendida en el límite de copia privada (no se trata de una reproducción), y ello teniendo en cuenta que:

(i) El conjunto de personas al que se dirige VCAST constituye un público, en el sentido de jurisprudencia del TJUE[6] (párrafo 47 de la sentencia).

(ii) La transmisión original efectuada por el organismo de radiodifusión y la realizada por VCAST «se realizan en condiciones técnicas específicas, utilizando un modo de transmisión diferente de las obras protegidas y cada una de ellas está destinada a su público[7]» (párrafo 48 de la sentencia).

Así, «las transmisiones mencionadas constituyen, por tanto, comunicaciones al público diferentes, y cada una de ellas debe recibir la autorización de los titulares de los derechos en cuestión» (párrafos 49 y 51 de la sentencia).

Considerándose, por tanto, la comunicación al público realizada por VCAST distinta de la que realizan las entidades radiodifusoras, y no estando dicha comunicación autorizada por éstas, como titulares de los derechos sobre las emisiones comunicadas públicamente, no cabe concluir sino que la misma menoscaba sus derechos y no puede acogerse a la excepción del art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29.  Y ello «sin necesidad de entrar a valorar si los públicos a los que se dirigen esas comunicaciones son idénticos o si, en su caso, el público al que se dirige VCAST constituye un público nuevo» (párrafo 50 de la sentencia).

Tampoco entra el Tribunal, como sí hace el Abogado General, a valorar si las copias realizadas por los usuarios de VCAST, en abstracto, y obviando la ilicitud del acto de puesta a disposición que constituye el origen de las mismas, se ajustan o no al art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29. Como ya hemos referido, este tema resulta particularmente interesante, dado el éxito creciente de los sistemas de almacenamiento en la nube y la importancia que esta particular forma de intervención de terceros distintos al copista puede tener en la interpretación del límite de copia privada.

Finalmente, el Tribunal acaba respondiendo a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunale di Torino indicando que:

“A la luz de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 se opone a una normativa nacional que permita a una empresa ofrecer a los particulares un servicio de videograbación remota en la nube de copias privadas de obras protegidas por derechos de autor, mediante un sistema informático, interviniendo activamente en la grabación de tales copias, sin la autorización del titular de los derechos”.

Nótese, por último, que aunque el sentido final de la respuesta a la cuestión prejudicial es el mismo que el del Abogado General, existen matices diferenciadores. Así, en el caso de la respuesta del Tribunal, el tenor literal de la misma remite más a la existencia de una comunicación pública inconsentida por diferente o independiente de la realizada en origen por las entidades de radiodifusión (e ilícita, por tanto, al no contar con la debida autorización de los titulares de derechos), dejando a un lado los argumentos tenidos en cuenta por el Abogado General del público nuevo, o de la distinta extensión geográfica del servicio prestado por VCAST (sin limitación territorial de acceso para el usuario) respecto de la radiodifusión terrestre realizada en origen (territorialmente limitada).

6.- Visión crítica.

 En términos generales, el sentido del Fallo de la Sentencia comentada ha resultado avalado por la mayoría de la doctrina. Quizá, para algunos haya resultado decepcionante el hecho de que la resolución no se pronunciase sobre si, en abstracto, y obviando el carácter ilícito -en el supuesto concreto-, del acceso a la obra o prestación copiada, las reproducciones realizadas «en la nube» pueden incluirse en el límite de copia privada definido por el art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29. Y decimos que puede haber resultado decepcionante porque esta cuestión, cuyo esclarecimiento hubiera sido de indudable interés para la siempre ardua labor de interpretación de este límite, sí fue tratada por el Abogado General en sus Conclusiones.

Recordemos que, de seguirse la tesis expuesta por éste, llegaríamos a la conclusión de que las copias de una obra a la que se haya accedido de manera lícita, realizadas en sistemas de almacenamiento en la nube, podrían ser consideradas copias privadas. Copias situadas, por tanto, al margen del ius prohibendi de los titulares de los derechos de las obras copiadas, pero sujetas al pago de la compensación equitativa correspondiente, que, en principio –el Sr. Szpunar no aborda este punto- parece debería ser abonada por los responsables de dichos sistemas de almacenamiento en la nube.

La referida tesis podría verse reforzada por lo establecido por el propio Tribunal en el caso Copydan Bandkopi[8] [(…) la Directiva 2001/29 no se opone a una normativa nacional que establece una compensación equitativa por las reproducciones de obras protegidas efectuadas por una persona física a partir o mediante un dispositivo que pertenece a un tercero]. O, en lo que respecta al derecho italiano, por lo dispuesto en el art. 71 septies, apartado 1, última frase[9], de la Ley de Derechos de autor[10], el cual, a decir del Abogado General, «al someter a un canon a los servicios de grabación remota, los equipara al ejercicio de la excepción de copia privada».

Pues bien, a la luz de las conclusiones emitidas por el Abogado General, cuestiones que, consciente o inconscientemente, el Tribunal no ha entrado a resolver, se nos suscitan una serie de dudas:

 La primera de ellas, qué ocurriría con la transposición de la Directiva 2001/29 realizada por determinados Estados, en el caso de que, eventualmente, el TJUE avalara esta interpretación tan extensa del concepto de copia privada.

Pongamos como ejemplo la transposición que el legislador español ha realizado del art. 5.2.b) de dicha Directiva, y en concreto del “reproducciones efectuadas por una persona física para uso privado”. Nótese que el art. 31.2 de nuestra Ley de Propiedad Intelectual[11] deja claro que, para que podamos hallarnos ante una copia privada, ésta ha de realizarse por la persona física del copista a la que se refiere la Directiva «sin asistencia de terceros»:  

«Sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25, no necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, sin asistencia de terceros, de obras ya divulgadas, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias, constitutivas del límite legal de copia privada (…)»

¿Resultaría por tanto, en el escenario expuesto, contrario a la Directiva 2001/29 una normativa nacional como la española que, literalmente, impidiera la intervención de terceros en la realización de copias privadas? ¿Hasta qué límites podría restringirse, vía transposición de la Directiva, la participación de terceros distintos al copista en el proceso de reproducción de la obra?

En segundo lugar, de la hipotética confirmación por el TJUE de la interpretación expuesta, resultaría un nuevo deudor de la compensación por copia privada: el responsable de los servicios de alojamiento en la nube. Dado que las plataformas que prestan estos servicios no suelen estar domiciliadas en la Unión Europea (por poner un ejemplo, el domicilio social de DropBox se encuentra en San Francisco, el de Google Drive en Mountain View y el de iCloud en Cupertino, los tres en el estado de California -EEUU-), ¿sería posible, en su caso, aplicarles la legislación comunitaria de tal forma que se vieran compelidos al pago de dicha compensación? En otras palabras, ¿sería posible, con el marco jurídico existente, una aplicación extraterritorial de la Directiva 2001/29?  

Por último, cabría plantearse cuál es la diferencia entre determinados actos de reproducción configurados como reproducciones autorizadas mediante licencia y los comprendidos en este nuevo concepto de copia privada. Así, por ejemplo, ¿qué justificaría el trato diferencial de determinadas copias licenciadas, como las reproducciones autorizadas mediante licencia en establecimiento abierto al público (la copia que un opositor realiza de determinadas páginas de un manual en una copistería, por ejemplo), respecto de las copias privadas incluidas en el límite, si este último concepto es interpretado de una manera tan amplia? En ambos supuestos (el opositor que acude a una copistería para fotocopiar fragmentos de un manual, y el sujeto que contrata servicios de almacenamiento en la nube de obras a las que ha accedido lícitamente) existe un sujeto que realiza una copia de una obra a la que ha tenido acceso de forma lícita mediante la asistencia de un tercero que presta sus servicios de manera profesional. ¿Qué motivos justificarían la diferencia de tratamiento entre un acto de reproducción y otro?

No nos queda más remedio que dejar todas estas cuestiones sin respuesta, a la espera de que una próxima Sentencia del TJUE arroje algo de luz sobre la inclusión o no en el límite de copia privada de las reproducciones realizadas en la nube.



[1][1] Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información.

[2] Sentencia de 21 de octubre de 2010, Padawan (C-467/08, EU:C:2010:620).

[3] Sentencia de 5 de marzo de 2015, Copydan Bandkopy (C-463/12, EU:C:2015:144).

[4] Sentencia de 7 de marzo de 2013 (C-607/11, EU:C:2013:147)

[5] El subrayado es nuestro.

[6] Sentencia de 31 de mayo de 2016, Reha Training, C-117/15, EU:C:2016:379, apartado 41

[7] Vid Sentencia de 7 de marzo de 2013, ITV Broadcasting y otros, C-607, EU:C:2013:147, apartado 39.

[8] C-463/12, EU:C:2015:144), apartado 91.

[9] “Per i sistema di videoregistrazione da remoto il compenso di cui al presente comma e dovuto al soggetto che presta il servizio ed è comissurato alla remunerazione otenutta  per la prestazione del servizio stesso” o, en castellano, “en el caso de los sistemas de grabación de video en remoto, el deudor de la tarifa mencionada en este párrafo será la persona que presta el servicio, de forma proporcional a la remuneración obtenida por la prestación del servicio en sí” (traducción propia).

[10] Ley N° 633 de 22 de abril de 1941 sobre la Protección del Derecho de Autor y los Derechos Conexos (actualizado con las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo de 30 de abril de 2010).

[11] Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

Esta y otras cuestiones relacionadas con las nuevas tecnologías en la obra: