Fecha de la consulta: 4 de mayo de 2018
Planteamiento
Se trata de proteger a un presunto incapaz. Se trata de un chico nacido en 1999 cuya declaración de modificación de la capacidad se pretende y nombrar tutora a una tía materna.
Sus padres contrajeron matrimonio en 1997. Se separaron judicialmente, de mutuo acuerdo, en 2001 y se divorciaron en 2003.
La pretendida tutela de la tía obedece a proporcionarle figuras de referencia de su entorno familiar que entendemos le aportarán seguridad y que siempre le han protegido.
Ello por cuanto el padre ha sido una figura prácticamente ausente en la vida del hijo. Desde su entorno familiar se sospecha de enfermedad mental. Paga la pensión pero lo ve muy poco.
La madre está incapacitada mediante Sentencia de de 1993, con rehabilitación de la figura de la patria potestad. Por sentencia de divorcio tiene atribuida la guarda y custodia de su hijo y la patria potestad es compartida.
La abuela materna es la que realmente cuida al nieto, y a la madre de éste, pero acaba de ingresar en una residencia, por ello lo que se pretende es nombrar tutora del chico a la tía materna aludida, persona sana y con disposición para la tutela.
Con todo ello:
1º.- ¿Quien puede instar la demanda de modificación de la capacidad?
2º.- ¿Es imprescindible que se entere el padre?
3º.- Respecto de la madre del chico, al haber contraído matrimonio, ¿no ha desaparecido la patria potestad rehabilitada de su madre?
4º- ¿Podemos privar al padre del ejercicio de la patria potestad, para que sea la tía la tutora? Insistimos que el padre no solo ha estado ajeno a la vida del menor, sino que ahora no sabe que está en residencia, ni que ha comenzado a cobrar pensiones, y temen que se quede con el dinero del chico.
Respuesta
La demanda, como señala el art. 757 LEC (EDL 2000/77463), están legitimados para instarla, además del Ministerio Fiscal:
a) el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable,
b) descendientes,
c) ascendientes y
e) los hermanos.
En este caso, solo podrían presentar la demanda los familiares que figuran en la consulta, es decir el padre y la abuela, si es que esta tiene capacidad suficiente para ello. La tía no está legitimada.
Por la situación que se nos describe creemos que la mejor solución es presentar la situación al Fiscal, con la documentación que acredite la situación sobre la capacidad del sobrino, a fin de que sea él quien inste el procedimiento (ver Sentencia del TS de 7 de julio de 2004 - EDJ 2004/82513-).
En cuanto al padre, al ser el hijo una persona mayor de edad que no tiene en estos momentos limitada su capacidad, no tiene por que enterarse de los tramites iníciales y previos a la demanda. Ahora bien:
a) Dado que la demanda la presenta, si se actúa como hemos dicho, por el fiscal y, por los datos facilitados, esta persona no está en condiciones de defenderse y representarse por sí solo, será necesario designarle un defensor judicial. En tal caso se debatirá y el juez resolverá si nombra al padre o a la tía, que entiendo son las personas que inicialmente pueden designarse para ese cargo, a no ser que considere mejor nombrar a una institución tutelar pública.
b) Por otro lado, en el proceso se debe oír a los parientes próximos, y por tanto se oirá al padre, que de esa forma se enterará del proceso y se podrá personar, no para discutir el pronunciamiento sobre la capacidad y apoyos que precise su hijo; pero si en relación a quien desempeñara esos apoyos, pudiéndose postular él, para ello, su fuera su deseo, salvo que el padre sea designado defensor judicial y se oponga a la demanda presentada por el Fiscal.
En cuanto a la madre de esta persona, efectivamente, su situación no ha variado. De los términos de su sentencia de capacidad, en principio, entendemos que no debería tener intervención en el proceso. No obstante, es decisión del juez, decidir si, como pariente próximo, la oye o no.
Al ser el hijo mayor de edad no existe en estos momentos patria potestad, por lo que no habría que privar de nada. Otra cuestión es que se discuta, debata y resuelva en sentencia sobre qué medida de apoyo es la mejor en este caso.
Por los datos facilitados, hay varias posibilidades:
a) la rehabilitación de la patria potestad del padre,
b) fijar sistema de tutela o curatela o
c) acordar cualquier otra media de apoyo, sea de ámbito personal o patrimonial (por ejemplo limitaciones a las decisiones sobre salud, limitaciones a la contratación, limitaciones a la disposición de dinero etc.).
Por lo tanto, lo importante es lo que se pruebe en el proceso, sobre que es mejor para la persona (hijo/sobrino) con problemas de capacidad.
En resumen, estos procesos no se tramitan para quitar nada a la persona con problemas de capacidad o para castigar o beneficiar a sus familiares. Es un proceso que persigue proteger sobre todo el interés de estas personas y, por tanto, garantizar que se mantenga su capacidad intacta y facilitarle los apoyos precisos y necesarios (de ahí la necesidad de que sean proporcionales a sus verdaderas limitaciones) para que pueda ejercer plenamente dichas capacidades.
Por esta razón el TS y sobre todo la Convecino de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006 (EDL 2006/478711), entienden que la mejor medida, siempre que sea posible, es la curatela, debiéndose acudir solo a la tutela cuando realmente sea preciso fijar apoyos muy intensos, dadas las limitaciones que tiene la persona que los precisa (Sirvan las Sentencias del TS de 14 de octubre –EDJ 2015/187092- y 20 de noviembre de 2015 -EDJ 2015/187094- y de 16 de mayo de 2017 –EDJ 2017/72588-).
