En una primera aproximación a la cuestión que se somete a nuestra consideración en este Foro Abierto, abordando la misma desde una perspectiva formalista de estricta aplicación literal de la ley, parece ofrecer pocas dudas que en las adopciones promovidas por la entidad pública, es requisito necesario para aprobar judicialmente la propuesta de adopción la previa constitución, con todas las garantías legales, de un acogimiento familiar del menor adoptando por parte del adoptante o adoptantes.
En efecto, de una parte, el art. 173 bis.3º, párrafo 1º CC (EDL 1889/1) establece que el acogimiento familiar preadoptivo u0022se formalizará por la entidad pública cuando ésta eleve la propuesta de adopción del menor, informada por los servicios de atención al menor, ante la autoridad judicial...u0022. De otra, el art. 173 bis. 3º, párrafo 2º CC, prevé que la entidad pública pueda formalizar un acogimiento preadoptivo con anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción cuando considere u0022necesario establecer un periodo de adaptación del menor a la familiau0022.
Sobre la base de estos dos preceptos puede sostenerse la idea de que, si la formalización del acogimiento del menor adoptando, a favor de los adoptantes, ha de ser previa o simultánea a la iniciación del expediente de adopción, la propuesta de adopción sólo puede estimarse si previamente se ha constituido un acogimiento familiar preadoptivo.
Esta idea se refuerza, además, por la exigencia, contenida en el art. 176.2 CC, de que, con carácter previo a la propuesta de adopción, o con carácter simultáneo a la iniciación del expediente, conste la declaración de idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio competente y responsable de las funciones inherentes a la patria potestad.
Sin embargo, cuando se ahonda en el estudio de las disposiciones reguladoras del acogimiento y la adopción en el Código Civil y en la LEC 1881 (EDL 1881/1), esa conclusión no es tan clara.
En primer lugar, ningún precepto legal establece que sólo pueda constituirse la adopción respecto de menores previamente dados en acogimiento, constituido con todas las formalidades legales, a los adoptantes.
En segundo lugar, aunque el art. 173 bis. 3º, párrafo 3º CC prevé para el acogimiento familiar preadoptivo, constituido antes del inicio del expediente de adopción, un plazo máximo de un año, no establece en cambio una duración temporal máxima al acogimiento familiar preadoptivo formalizado al promover judicialmente la adopción, como lo prueba el hecho de que la ley contemple la posibilidad de que el adoptando lleve más de un año acogido legalmente bajo la medida de acogimiento preadoptivo (vid. art. 176.2, párrafo 2º, 3º CC).
En tercer lugar, el propio CC contempla la posibilidad de que la entidad pública pueda acordar, en beneficio e interés del menor, un acogimiento familiar provisional si los padres o tutores no consienten el acogimiento administrativo y se hace necesario promover el acogimiento judicial (art. 173, apartado 2, párrafo 1º, inciso final y ap. 3º, párrafo 2º CC), estableciendo que ese acogimiento subsista hasta que recaiga resolución judicial. Nótese que, según los preceptos citados, la decisión administrativa de que se inicie la convivencia provisional del menor con las personas seleccionadas como acogedores, bajo la fórmula de acogimiento familiar provisional, despliega su efectividad y ejecutividad hasta que se dicta la resolución judicial que pone término al expediente de acogimiento, sin que esa decisión deba documentarse en una resolución administrativa independiente de la que acuerda solicitar la constitución judicial del acogimiento y susceptible de oposición separada de la propuesta de acogimiento.
La pregunta que se suscita entonces, al hilo de la cuestión planteada, es esta: ¿Puede la entidad pública acordar en interés del menor adoptando, en el seno del expediente de adopción, un acogimiento familiar provisional a favor de las personas seleccionadas como adoptantes, obviando la constitución judicial de un acogimiento familiar preadoptivo cuando los padres o tutores niegan su consentimiento al referido acogimiento?
No parece que haya obstáculo legal alguno para ello porque las mismas razones que fundamentan la adopción de esa medida en el expediente de acogimiento la justifican en el expediente de adopción: evitar al menor los perjuicios de carácter psicológico y afectivo derivados del hecho de tener que vivir en un centro de protección u hogar residencial administrativo en lugar de vivir con la familia de las personas seleccionadas como acogedores y adoptantes.
Y si la entidad pública tiene esas facultades dentro del expediente de constitución del acogimiento no se ve por qué no ha de tenerlas en el expediente de adopción. Porque, en definitiva, si se le atribuyen esas facultades en el seno del expediente que tiene por objeto lo menos (el acogimiento) con mayor motivo habrá de tenerlas en el expediente que tiene por objeto lo más (la adopción).
Ha de tenerse en cuenta también que las más modernas tendencias en materia de protección de menores desamparados sostienen la idea de que los menores, en especial los que no han cumplido los 6 años de edad, necesitan vivir en un ambiente familiar por ser éste esencial para un adecuado desarrollo de su personalidad y que, por ende, ha de darse prioridad al acogimiento familiar frente al residencial como medida de protección, salvo que concurran circunstancias excepcionales que lo impidan.
Las entidades públicas de protección de menores, tal vez guiadas por esa idea, para obviar los inconvenientes de todo orden que presenta la constitución judicial del acogimiento cuando los padres no lo consienten o se oponen al mismo, vienen utilizando la vía prevista en el art. 173.3, párrafo 2º para, bien acordar en la propuesta de adopción el acogimiento familiar provisional del adoptando con los adoptantes, bien solicitar del juzgado que autorice el acogimiento familiar provisional del menor.
Debe tenerse en consideración que, en la actualidad, la necesidad de tener que instar un proceso judicial para constituir los acogimientos familiares preadoptivos, en caso de no consentimiento o u oposición de los padres o tutores, genera grandes complicaciones procesales y dilaciones, aparte de situaciones ambiguas y duplicidad de procedimientos. Por lo pronto, obliga a seguir, simultáneamente y en paralelo, el expediente de adopción y el de constitución judicial del acogimiento. Estos expedientes de jurisdicción voluntaria no son acumulables por no tener el mismo objeto procesal, pero, en la práctica, los hechos que se examinan y valoran en uno y otro son prácticamente los mismos. Así, en el incidente previsto en el art. 177.2 CC que debe seguirse para determinar si los padres del adoptando están o no incursos en causa de privación de patria potestad -a efectos de precisar si es necesario su asentimiento a la adopción o basta su simple audiencia , lo que termina examinando es si los padres biológicos han cumplido o no adecuadamente sus funciones de protección y cuidado de los menores, es decir, los deberes inherentes a la patria potestad, o si por el contrario, hubo un incumplimiento de tales deberes que privó a los menores de la necesaria asistencia moral y material y los colocó en una situación de desamparo. Y eso mismo es lo que el juez debe valorar para decidir si constituye o no el acogimiento o la adopción.
Esa sustancial identidad de los hechos examinados en uno y otro expediente determina que en la praxis diaria, se dupliquen y hasta tripliquen en ambos expedientes los informes de los Servicios Sociales, de los técnicos de las entidades públicas de protección y de los equipos técnicos judiciales y, finalmente, que la resolución del expediente de adopción deje vacío de contenido, por carencia sobrevenida de objeto, el expediente de acogimiento aunque los hechos examinados en éste y en el de adopción sean sustancialmente los mismos.
Todo ello explica que se hayan alzado voces reclamando la conveniencia de introducir una reforma legal que equipare, a efectos de constitución e impugnación en vía judicial, el acogimiento familiar al residencial, ahora sometidos a regímenes de constitución e impugnación dispares, sin fundamento que justifique la disimilitud, pues mientras el acogimiento residencial puede ser acordado administrativamente sin consentimiento de los padres o tutores del menor, manteniendo la resolución administrativa su vigencia hasta la resolución del procedimiento judicial de oposición a tal resolución (vid. art. 173.3, párrafo2º), el acogimiento familiar debe ser formalizado por escrito, con el consentimiento de los padres o tutores, o, en su defecto, constituido judicialmente (vid. arts. 173.2 y 173 bis CC).
En definitiva, en la actual regulación del Código civil, el acogimiento preadoptivo viene a ser una fase del procedimiento de adopción y, en cuanto tal, no parece que existan obstáculos legales para que la entidad pública de protección de menores pueda, haciendo aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo en el art. 173.3, párrafo 2º, CC acordar en la propia propuesta de adopción, la convivencia provisional del adoptando, bajo la forma de acogimiento o guarda transitoria o temporal, con los adoptantes en el domicilio de éstos en los casos en que los padres -o tutores hayan negado su consentimiento a la constitución administrativa del acogimiento.
La posibilidad, ahora prevista en el art. 173.3, párrafo 2ª CC, de que la entidad pública pueda acordar, en el seno del expediente de acogimiento, que el menor pase a convivir provisionalmente con la familia de las personas propuestas como acogedoras, debe permitirse, con mayor razón, en el seno de los expedientes de adopción cuando los padres o menores niegan su consentimiento a la constitución del acogimiento administrativo preadoptivo, pues con ello se evita que el menor deba permanecer en un centro de protección o residencia pública de menores en situación de desamparo durante el tiempo necesario para la resolución del expediente.
No estimo necesaria, por tanto, la previa constitución de un acogimiento familiar preadoptivo, como paso previo a la formalización judicial de la adopción. Entiendo que es suficiente que la entidad pública haya acordado la convivencia provisional del adoptando con la familia de los adoptantes y que en la propuesta de adopción elevada al juez se explicite claramente tal circunstancia. De ese modo, la situación de acogimiento o guarda provisional acordadas administrativamente queda sujeta al control judicial y puede ser objeto de desaprobación inmediatamente después de admitirse a trámite la solicitud de adopción si se estima perjudicial para el menor, con lo que se garantiza el control jurisdiccional de tal medida provisional y se evita la constitución de acogimientos irregulares que puedan resultar contrarios al interés del menor objeto de la medida de protección. Además, ello permite a los padres o tutores el pleno ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva frente a dicho acto de la Administración, puesto que pueden formular oposición contra el mismo e impugnarlo en el propio expediente de adopción.