Fecha de la consulta: 28 de mayo de 2018
Planteamiento
Solicitadas medidas previas por mi parte, en las que interesaba la guarda y custodia de los tres hijos para el padre, antes de la vista el hijo mayor, de 14 años de edad, se marchó a vivir con el padre porque tiene una relación muy complicada con la madre.
Se ha dictado auto de medidas previas que establece la guarda y custodia del hijo mayor para el padre (hubo exploración) y la de los dos pequeños (de 10 y 7 años) para la madre, con régimen de visitas normalizado en ambos casos.
El hijo de 14 años se niega en absoluto a irse con su madre, y me consta que el padre le insiste. Está diciendo que se escapa de casa si le obligan.
Mi cliente no quiere incumplir, pero le aterra esta situación de su hijo adolescente.
Os agradecería una sugerencia, antes de entrar en ejecuciones infructuosas desde mi punto de vista, y que poco aportan a la paz familiar.
Respuesta
La situación descrita es, desgraciadamente, relativamente habitual en la práctica.
Aquí se trata de un adolescente de 14 años de edad. Ante esta edad, conviene estudiar la fuerza y alcance de la voluntad del menor a la hora de resolver la presente cuestión; hasta qué punto pueden ser determinantes o no sus deseos.
El Código Civil (EDL 1889/1) permite a menores de la edad de este joven realizar actos muy relevantes de gran trascendencia jurídica. Así, por ejemplo, a partir de la edad de 12 años, se exige su consentimiento en el acogimiento (art. 173.2 CC y la adopción (art. 177.1 CC) e incluso antes de esta edad, debe ser oído para adoptar estas decisiones (art. 177.3.3º CC).
Corrobora esta postura de la ley, la exigencia de audiencia de los mayores de 12 años y aún menores de esa edad, que tengan suficiente juicio, en los litigios sobre su custodia (arts. 92 y 159 CC) y en el ejercicio de la patria potestad sobre ellos (art. 156 CC), así como para la constitución de la tutela (art. 231 CC) y para la subsistencia de los vínculos con la familia de origen en la adopción (art. 178 CC). También en concreto se le reconoce capacidad para intervenir en la oposición al régimen de relación con el padre, la madre, los abuelos, otros parientes y allegados (art. 160 CC), que es el tema concreto con el que nos encontramos en esta consulta.
A los menores de 14 años la Ley les reconoce capacidad para realizar actos de la trascendencia de optar, aunque sea asistido por su representante legal, por la nacionalidad española (art. 20.2.b CC), así como solicitarla por carta de naturaleza o residencia (art. 21.3.b CC) y jurar o prometer fidelidad al rey y obediencia a la Constitución Española y a las Leyes (art. 23.a CC), al igual que renunciar a una anterior nacionalidad. Estos menores con 14 años pueden ejercer la patria potestad sobre sus hijos, con asistencia de sus padres o tutor (art. 157 CC) o, en caso de desacuerdo o imposibilidad de los mismos, del Juez. También pueden testar (arts. 662 y 663 CC) y procesalmente pueden recibir notificaciones (art. 161 CC).
A los 16 años los menores están capacitados para la administración ordinaria de su peculio, art. 164.3 CC y pueden prestar consentimiento sin autorización judicial en la enajenación de valores mobiliarios suyos, art. 166.3 CC. A esta edad pueden ser emancipados (art. 320 CC) tanto por los titulares de la patria potestad sobre ellos, como por el Juez.
Es interesante la lectura a este respecto de la Exposición de Motivos LOPJM (EDL 1996/13744), que alude a la Convención de los Derechos del Niño, para predicar una nueva filosofía en relación con el menor, reconociéndole un superior papel en la sociedad, con la exigencia de un mayor protagonismo. Es fundamental el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos de los menores de edad y de su “capacidad progresiva para ejercerlos”, así como su “condición de sujeto de derechos” y no de mero objeto, como parece suceder en tantos casos. De esta forma, dice la exposición de motivos, el ordenamiento jurídico contiene una “concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social” y “de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás”. Por eso, en aplicación de estos principios, a los menores en general se les faculta para solicitar medidas cautelares para asegurar sus alimentos y evitarles perturbaciones dañosas, en los cambios de titularidad de la patria potestad, así como para, en general, apartarle de peligros o evitarle perjuicios, art.158 CC.
Como puede apreciarse en los ejemplos que se acaban de citar, la voluntad de los menores de edad debe ser muy tenida en cuenta pues, de lo contrario, la audiencia de los mismos sería simplemente el cumplimiento de un trámite formal. Como mínimo su opinión ha de ser valorada de forma importante.
Así las cosas, nos encontramos con que por el momento se ha desarrollado un procedimiento de medidas previas a la demanda. Esta cuestión debería solucionarse definitivamente en el procedimiento principal a través del, en este caso, necesario informe del equipo psicosocial. Cuando no nos encontramos ante una situación ordinaria sino que está marcada por un conflicto filio-parental, entendemos que este informe es esencial.
Surge la duda en la consulta sobre qué sucedería si, por ejemplo, nos encontrásemos ante un procedimiento de ejecución en el que se solicita forzar la voluntad del dicho menor para cumplir el régimen de visitas. Se puede esgrimir en contra la existencia de ese procedimiento principal en el que se solicita, en su caso, la suspensión de las estancias hasta que se normalicen las relaciones entre el hijo y su madre o bien el establecimiento de un régimen mínimo progresivo. Hay que tener en cuenta que el Juzgado debe estudiar la situación con audiencia del menor pues nos podemos encontrar ante una ejecución de imposible cumplimiento por causas no achacables al ejecutado.
Por tanto, las dos vías serían regular definitivamente la situación en el procedimiento principal y en segundo lugar poder oponer ante una supuesta ejecución en contra la ausencia de incumplimiento por el ejecutado, habiéndose producido la situación no por éste sino por las malas relaciones entre madre e hijo, esgrimiendo a tal efecto la trascendencia que el Código Civil otorga a ciertas decisiones de un menor de 14 años.
Sería ridículo entender que se le conceden los derechos que se han reflejado, entre los cuales se incluye ni más ni menos que la facultad de ejercer la patria potestad sobre sus propios hijos (si bien con la asistencia de sus padres), pero que por el contrario no se concediese la posibilidad de decidir qué tipo de relación quiere con sus padres.
