DERECHO LOCAL

Novedades en materia de pago de proveedores y morosidad de las Administraciones Públicas en el RD-ley 4/2013

Tribuna 01-04-2013

I. Introducción

El Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo (EDL 2013/9948), convalidado por el Pleno del Congreso de los Diputados el pasado 14 de marzo y en tramitación como proyecto de ley ante la Comisión de Empleo y Seguridad Social con competencia legislativa plena y por el procedimiento de urgencia (1), contiene una serie de medidas que afectan al ámbito de las entidades locales, de las que nos vamos a ocupar en las páginas siguientes.

No sin antes señalar que este RD-ley tiene, como los que le sirven de precedente (RD-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales; EDL 2012/15508, y el RD-ley 7/2012, de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo para la financiación de los pagos a proveedores; EDL 2012/24888) una clara finalidad económica que prima sobre otros aspectos formales, en especial, como su título indica, apoyo al emprendimiento y creación de empleo. Desde esta última perspectiva, el RD-ley 4/2013 pertenece al género de normas heterogéneas, al modo de las antaño llamadas leyes de acompañamiento, pues su contenido no guarda traducción con el título de la norma, pese a los esfuerzos que en algún pasaje de la Exposición de Motivos se hace.

No es ésta una cuestión menor, pero que está ya enraizada entre nosotros como una mala praxis legislativa y que repercute en la (in)seguridad jurídica y, sobre todo, en la claridad y comprensión del ordenamiento por los operadores jurídicos, fuente de conflictos y aporías interpretativas.

En tal sentido, debe destacarse que nuestro legislador estatal -y aquí la actuación del Gobierno como legislador provisional lo acentúa- legisla de forma desbocada y desordenada, perdiéndose así el sentido del principio de unidad de legislación, en aras de otros intereses económicos, que se consideran prevalentes por razón de su urgencia.

Esta falta de unidad de legislación aparece bien a las claras en este RD-ley 4/2013, en los aspectos aquí abordados, lo que justifica que el enfoque de este comentario sea más sistemático que de profundización en las cuestiones que aborda. Habida cuenta que estamos en presencia de una segunda edición, revisada y ampliada de los RD-leyes anteriores, que amplia, corrige y matiza errores u omisiones que la práctica del mecanismo de pago de proveedores ha puesto en evidencia, como enseguida veremos. Amén de su utilización como caballo de Troya para transponer la Directiva comunitaria sobre lucha contra la morosidad.

En el RD-ley 4/2013 se abordan dos ámbitos que afectan a los entes locales. El primero se contiene en su Título III, titulado "Medidas de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales y comunidades autónomas", cuyo Capítulo I versa sobre la "Ampliación de una nueva fase del mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales y comunidades autónomas", regulado en los arts. 20 al 32.

El segundo contemplado también en el Título III tiene por objeto determinadas medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, de la mano de la necesidad de transponer la Directiva 2011/7/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en la operaciones comerciales (EDL 2011/5823), tal como expresa y formalmente señala la Disp. Final 5ª del RD-ley 4/2013.

De tal suerte que, tal como señala la Exposición de motivos del RD-ley 4/2013, la morosidad en el pago de deudas contractuales entre empresas, al igual que entre estas y las Administraciones públicas, y los plazos de pago vienen siendo objeto de especial atención tanto en la Unión Europea como en nuestro país. Con el pie forzado de dicha obligación comunitaria se aborda la traslación de las modificaciones derivadas de los cambios en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (EDL 2004/184272), a la legislación de Contratos del sector público (texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, aprobado por RDLeg 3/2011; EDL 2011/252769).

Finalmente, la Disp. Transitoria 4ª contempla los efectos del silencio positivo para las licencias de nuevas instalaciones de suministro, consecuencia de la modificación que en el art. 40 RD-ley 4/2013 se hace del art. 3 del RD-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de intensificación de la competencia de los Mercados de Bienes y Servicios (EDL 2000/83484), sobre instalaciones de suministros al por menor.

II. Medidas de financiación del pago a los proveedores de las entidades locales

El Título III del RD-ley 4/2013 titulado "Medidas de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales y comunidades autónomas", contempla en su Capítulo I la "Ampliación de una nueva fase del mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales y comunidades autónomas", regulado en los arts. 20 al 32.

Esta ampliación del ámbito subjetivo y objetivo del mecanismo de financiación para el pago de proveedores establecido en el art. 20 del RD-ley, permite la cancelación de sus obligaciones pendientes de pago con sus proveedores que fuesen líquidas, vencidas y exigibles con anterioridad a 1 de enero de 2012.

Su alcance y significado queda explicitado en su Exposición de Motivos en la que se señala que:

"Al objeto de aliviar la difícil situación económica que atraviesan algunas Entidades Locales y algunas Comunidades Autónomas, el Gobierno aprobó el pasado año el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales, y que posteriormente se hizo extensible a las Comunidades Autónomas mediante un Acuerdo del Consejo de Política Fiscal y Financiera de 6 de marzo de 2012. Asimismo, se creó un Fondo para la Financiación de pagos a proveedores, mediante el Real Decreto-ley 7/2012, de 9 de marzo.

La citada normativa estableció un mecanismo extraordinario de financiación para el pago y cancelación de las deudas contraídas con los proveedores de las Entidades Locales y Comunidades Autónomas, que permitía el pago de las deudas que tenían con los contratistas, al mismo tiempo que se facilitaba a las Administraciones Públicas endeudadas la formalización de préstamos a largo plazo, si bien con la exigencia de una condicionalidad fiscal y financiera que se concretó, entre otros elementos, en el requisito de disponer de planes de ajuste".

Cabe advertir que la exposición que aquí se hace para las entidades locales, es trasladable, pari passu, al establecido en la Sección 3ª del Capítulo (Disposiciones aplicables a las Comunidades Autónomas), con las lógicas adaptaciones contempladas en los arts. 28 al 32, pero sin que alteren el mecanismo diseñado para el pago de proveedores de los entes locales.

A efectos de evitar repeticiones innecesarias, tomaremos como eje central de la exposición el contemplado en la Sección 2ª, es decir, el referido a las Disposiciones aplicables a las entidades locales.

A) Ámbito subjetivo de ampliación

Pues bien, mediante las disposiciones contenidas en el Título III del presente RD-ley -se sigue diciendo- se establece una nueva fase del citado mecanismo al mismo tiempo que se amplía su ámbito subjetivo y objetivo de aplicación y se establecen algunas especialidades del procedimiento necesarias para esta nueva fase. De este modo, se incluyen a las mancomunidades de municipios y las entidades locales que se encuentran en el País Vasco y Navarra.

La principal novedad de esta nueva fase del mecanismo de financiación es la ampliación de su ámbito subjetivo, que el art. 21 detalla indicando que el mecanismo de pago a proveedores al que se refiere el RD-ley 4/2012, de 24 de febrero, y el RD-ley 7/2012, de 9 de marzo, podrá ser de aplicación a las siguientes entidades locales:

1º. A las entidades locales del País Vasco y Navarra que estén incluidas en el modelo de participación en tributos del Estado, para lo que se tendrán que suscribir previamente los correspondientes convenios entre la Administración General del Estado y las Diputaciones Forales del País Vasco o la Comunidad Foral de Navarra, según corresponda.

2º. Las mancomunidades de municipios.

3º. Las entidades locales a las que resultan aplicables los modelos de participación en tributos del Estado, a las que se refieren los Capítulos III y IV, de los Títulos II y III del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el RDLeg. 2/2004, de 5 de marzo (EDL 2004/2992), en relación con las obligaciones pendientes de pago que se especifican en el art. 22.

B) Ámbito objetivo

El art. 22 amplia el ámbito objetivo de aplicación. Como señala también la Exposición de Motivos, se incluyen, entre otras, las obligaciones pendientes de pago derivadas de: convenios, concesiones administrativas, encomiendas de gestión en las que la entidad encomendada tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico de la Administración, de los contratos de arrendamiento sobre bienes inmuebles, de los contratos previstos en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (EDL 2007/175023), de los contratos de concesión de obras públicas, de colaboración entre el sector público y el sector privado y de contratos de gestión de servicios públicos, en la modalidad de concesión, en los que se hubiere pactado una subvención a cargo de las entidades locales o Comunidades Autónomas.

Por otra parte, en esta ampliación se podrán incluir exclusivamente aquellas obligaciones pendientes de pago a contratistas que estuvieren contabilizadas y aplicadas a los presupuestos.

El texto del art. 22 contiene dos apartados, de texto poco articulados, pero explicativos del ámbito de aplicación subjetiva de la Ley.

Entidades locales a las que son de aplicación los modelos de participación en Tributos del Estado.

Por lo que se refiere a las entidades locales citadas en el apartado 3 del artículo anterior, se podrán incluir en esta nueva fase las obligaciones pendientes de pago a los contratistas, que se hayan aplicado a los presupuestos de la entidad correspondientes a ejercicios anteriores a 2012 y derivadas de:

a) Convenios de colaboración.

b) Concesiones administrativas.

c) Encomiendas de gestión en las que la entidad encomendada tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico de una Administración autonómica o de la Administración estatal.

d) Contratos de arrendamiento sobre bienes inmuebles.

e) Contratos previstos en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

f) Contratos de concesión de obras públicas, de colaboración entre el sector público y el sector privado.

g) Contratos de gestión de servicios públicos, en la modalidad de concesión, correspondientes a la subvención que se hubiere pactado a cargo de las entidades locales, siempre que se tuviese que haber ingresado al contratista con anterioridad a 1 de enero de 2012, previstos en el TRLCSP.

Entidades locales del País Vasco y Navarra y Mancomunidades de Municipios

Se podrán incluir -declara el art. 22.2-, además de las enumeradas en el epígrafe anterior, para las entidades locales de régimen común, las siguientes:

a) Las obligaciones pendientes de pago a contratistas a las que se refiere el RD-ley 4/2012, de 24 de febrero, y el RD-ley 7/2012, de 9 de marzo, siempre que se hayan aplicado a los presupuestos de la entidad correspondientes a ejercicios anteriores a 2012.

b) Requisitos para las Mancomunidades. Para poder estar correctamente incluido en el mecanismo de pago, las Mancomunidades deben observar una serie de exigencias formales:

1º. Haber enviado copia fehaciente al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas hasta el 22 de marzo de 2013 (prorrogado hasta el día 1 de abril), de los estatutos por los que se rigen así como porcentaje de cada uno de los Ayuntamientos que la integran, a 31 de diciembre de 2011.

Los mencionados estatutos deberán haber sido aprobados por los plenos de dichos ayuntamientos. Su omisión determina una causa obstativa para iniciar el procedimiento de pago previsto en el art. 23.

2º. Si la mancomunidad no esté incluida en la Base de Datos General de Entidades Locales y del Inventario de Entes del Sector Público Local dependiente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, deberá solicitar su inclusión en el plazo previsto en el párrafo anterior, así como la remisión de la documentación citada en el mismo.

Como se apreciará, las cuestiones que pueden ser objeto de interpretación hacen referencia, en primer lugar, a si el catálogo de obligaciones pendientes a los contratistas enumerados en el art 22.1 es un régimen de numerus clausus o de numerus apertus.

La respuesta no parece dejar a dudas, que se refiere a un sistema de numerus clausus interpretados con arreglo a criterios generalmente, aceptados cuyos epígrafes pueden tener correspondencia con el TRLCSP y con la legislación equivalente de las Comunidades Autónomas.

En el caso de las entidades locales del País Vasco y Navarra, su aplicación estará condicionada a los correspondientes Convenios entre la Administración del Estado y las Comunidades concernidas.

En este punto puede señalarse que el legislador estatal debería haber precisado qué modalidad de Convenio, habida cuenta que no parece querer referirse en el caso de Navarra, al Convenio Económico regulado en el art 45 de la Ley Orgánica 13/1982, de Reintegración y Amejoramiento del régimen Foral de Navarra (EDL 1982/9792).

En el supuesto del País Vasco, tal disyuntiva no se plantea, habida cuenta que las relaciones económicas se vehiculan a través del Concierto Económico. Como tantas veces ocurre con estas normas redactadas con urgencia y celeridad en el Ministerio de Hacienda, no siempre se aquilatan y perfilan bien los matices.

C) Procedimiento

Plazos de emisión del certificado por la entidad local

El art. 23.1 establecía el plazo hasta el 22 de marzo de 2013 para que los contratistas puedan solicitar a la entidad local deudora la emisión de un certificado individual de reconocimiento de la existencia de obligaciones pendientes de pago a cargo de la entidad local. Tal plazo ha sido ampliado hasta el día 1 de abril, tal como se contempla en el Acuerdo de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local. He aquí un ejemplo de deficiente legislación habida cuenta que se podría haber redactado el precepto de forma ampliatoria o más flexible.

Este plazo tiene por finalidad que las entidades locales certifiquen a efectos informativos un documento acreditativo de reconocimiento de deuda. Aquí los Ayuntamientos deberán certificar todo tipo de deudas, incluso las exigidas judicialmente y pendientes de ejecución, dado la amplitud con la que está redactado el precepto.

El certificado individual -dice el art. 23.2- debe expedirse en el plazo de cinco días naturales desde la presentación de la solicitud, por el interventor, u órgano de control interno, en los términos y con el contenido previsto de que se trata de un obligación pendiente de pago, y con mención expresa a que se trata de una obligación ya aplicada a los presupuestos de la entidad correspondientes a ejercicios anteriores a 2012.

El precepto establece un mecanismo de comodidad para las entidades locales, habida cuenta de que si no se hubiera contestado la solicitud en plazo se entenderá rechazada. Cabrá la vía de recurso si la obligación de expedir el certificado no se lleva cabo en términos legales, si bien el procedimiento disciplinario ex art. 24 -a modo de prevención especial para los funcionarios púbicos-, tipifica su incumplimiento como faltas muy graves en los términos previstos en el apartado 2º del art. 95 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP- (EDL 2007/17612), parece querer asegurar una correcta expedición del certificado.

Fecha de remisión de las certificaciones al Ministerio de Hacienda

El apartado 3 del art. 23 dispone que antes del 29 de marzo de 2013 (prorrogado hasta el día 5 de abril) el interventor u órgano de control interno de la entidad local comunicará al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por vía telemática y con firma electrónica, una relación certificada de las solicitudes de certificados individuales admitidas.

El apartado 4 del art. 22 contempla que las entidades locales permitirán a los contratistas en los términos del apartado 5, es decir, de forma que podríamos denominar cortés o adecuada, consultar su inclusión en esta información actualizada y, en caso de estar incluidos, podrán conocer la información que les afecte con respeto a la normativa de protección de datos de carácter personal.

D) Plan de ajuste: especialidades

Tanto el RD-ley 4/2012, de 24 de febrero, como el RD-ley 7/2012, de 9 de marzo, previeron medidas de información y requisitos, tal como establece el art. 25 RD-ley 4/2013, que, a su vez, establece la necesidad de elaborar un Plan de ajuste, que debe cumplir los requisitos siguientes:

1º. Debe ser aprobado por el Pleno de la Corporación o por el órgano competente de las Mancomunidades, una vez que se emitan las certificaciones establecidas en el art. 23, con informe del interventor u órgano de control interno.

2º. El plan de ajuste aprobado deberá remitirse por la entidad local al órgano competente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas como fecha límite el día 15 de abril de 2013, por vía telemática y con firma electrónica, quien realizará una valoración del plan presentado, y se la comunicará a la entidad local como fecha límite el día 20 de mayo de 2013.Transcurrido dicho plazo sin comunicación de la citada valoración, ésta se considerará favorable.

El art. 25 excepciona a las entidades locales del País Vasco y de Navarra y se remite a lo que se establezca en los correspondientes convenios entre la Administración General del Estado y las Diputaciones Forales del País Vasco o la Comunidad Foral de Navarra, según corresponda.

3º. Las entidades locales a las que resultan de aplicación los modelos de participación en tributos del Estado tuviesen un plan de ajuste aprobado en la fase inicial del mecanismo de pago a proveedores que concluyó en el mes de julio de 2012 y se hubiese valorado favorablemente por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, enviarán una revisión de su plan de ajuste aprobada por su pleno en los quince primeros días de abril de 2013. De no hacerlo, se considerará una falta de remisión del plan de ajuste y será de aplicación lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (EDL 2012/64550) y en sus normas de desarrollo, es decir, la falta dará lugar a la aplicación de las medidas coercitivas de los arts. 25 y 26 previstas para el incumplimiento del Plan Económico Financiero.

E) Garantías de las Mancomunidades y entidades locales del País Vasco y de Navarra para el pago de sus obligaciones con el FFPP

El art. 26.1 del RD-Ley 4/2013, para las Mancomunidades deudoras, establece la garantía para el pago de sus obligaciones derivadas de las operaciones de endeudamiento que suscriban con el Fondo para la financiación de los pagos a proveedores, que se ejecutará mediante retenciones en la participación en tributos del Estado de los municipios integrantes de las mancomunidades, en proporción a sus respectivas cuotas de participación en las citadas entidades a 31 de diciembre de 2011.

Este criterio será de aplicación en el caso de que las entidades locales no concierten las operaciones de endeudamiento citadas, a efectos de la ejecución de aquellas retenciones

Para el caso de las entidades locales del País Vasco y de Navarra se tendrá en cuenta lo que dispongan los convenios que se suscriban entre los órganos competentes de los Territorios Históricos y los de la Administración General del Estado y que necesariamente deberán prever un sistema de garantía para el pago de sus obligaciones derivadas del mecanismo para la financiación de los pagos a proveedores.

F) Cancelación de obligaciones pendientes de pago con financiación afectada

Finalmente, el art. 27 prevé una regla general de afectación para las obligaciones de pago abonadas conforme al RD-ley 4/2012, de 24 de febrero, así como las que se abonen en el marco de la ampliación del mecanismo regulada en el RD-ley 4/2013.

Dicha regla consiste en la afectación de las obligaciones pendientes de pago que hubieran sido abonadas a través de este mecanismo y contaran con financiación afectada al Fondo para la financiación del pago a proveedores (FPPP).

En dicho caso, -se señala-, al recibirse el ingreso de la misma, éste se entenderá automáticamente afectado y deberá destinarse a la amortización anticipada de la operación de endeudamiento, o en su caso, a la cancelación de la deuda de la entidad local con el Fondo para la Financiación de los Pagos a Proveedores.

Hasta aquí, por tanto, la exposición del régimen jurídico ampliatorio del mecanismo de financiación para el pago de proveedores, cuyos benéficos efectos pueden concretarse, por un lado en la línea de drenar liquidez a las empresas o empresarios individuales con deudas vencidas ante las entidades locales y comunidades autónomas y, de otra, disciplinar las finanzas de los entes locales con el precio de dar un mayor poder al Ministerio de Hacienda en sus tareas de control y supervisión del gasto local, aunque seamos conscientes del carácter excepcional de las medidas establecidas

Con todo, habrá que estar a la regulación y praxis de la nueva figura de la Autoridad Independiente de Regularización Fiscal, que con carácter menos político que el Ministerio de Hacienda pueda ejercer una supervisión global de todas las Administraciones Pública, garantizando así el cumplimiento efectivo de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

En el Informe elevado al Consejo de Ministros el 12 de abril se sientan las bases para esta figura cuyo origen en la legislación comunitaria permite situarla a caballo entre la Intervención General del Estado y el Tribunal de Cuentas, y que con el carácter de institución independiente y con autonomía funcional, pueda garantizar el cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

Esperemos que sea aun órgano independiente y que la dependencia funcional del Ministerio de Hacienda no la convierta en una autoridad independiente más de las ya existentes y que tan poco juego han dado en nuestro país, colonizadas como han sido por los partidos políticos.

G) Derecho supletorio y al ICO como ente gestor del FFPP

La panorámica completa de esta segunda edición del mecanismo de pago de proveedores que lleva a cabo el RD-Ley 4/2003 se refuerza con dos Disp. Finales, la 7ª y la 8ª.

La Disp. Final 7ª contiene una norma de Derecho supletorio, en los términos que siguen:

"En lo no previsto en el Capítulo I del Título III este real Decreto-ley se aplicará supletoriamente lo dispuesto en el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales, y el Real Decreto-ley 7/2012, de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo para la financiación de los pagos a proveedores, así como el Acuerdo del Consejo de Política Fiscal y Financiera de 6 de marzo de 2012 por el que se fijan las líneas generales de un mecanismo extraordinario de financiación para el pago a los proveedores de las Comunidades Autónomas".

En segundo lugar, la Disp. Final 8ª modifica el art. 9 del RD-ley 7/2012, de 9 de marzo, asignando al Instituto de Crédito Oficial que ya era el órgano competente para la administración y gestión de las operaciones del FFPP, la llevanza de la contabilidad del Fondo, así como otros servicios de gestión financiera y ordinaria que el Consejo Rector del Fono pudiera atribuirle, todo ello mediante la correspondiente compensación económica.

III. Las medidas contra la morosidad en las Administraciones Públicas

A) La reforma de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales

El Capítulo II del Título III del RD-ley 4/2013 regula las medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales.

En concreto, el art. 33 del RD-ley 4/2013 modifica la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en sus arts. 4, 6, 7.2 y 9.

La exposición de motivos señala que la morosidad en el pago de deudas contractuales entre empresas, al igual que entre estas y las Administraciones públicas (2), y los plazos de pago vienen siendo objeto de especial atención tanto en la Unión Europea como en nuestro país. La razón de esta preocupación obedece a los efectos negativos que tanto esa morosidad como unos plazos de pago excesivamente largos tienen sobre el empleo, la competitividad y la propia supervivencia de las empresas.

Fruto de lo anterior fue la aprobación de la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (EDL 2000/88071), que España transpuso a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre

Al tiempo que la Unión Europea comenzaba la revisión de la Directiva 2000/35/CE, España también abordó la modificación de nuestra Ley, la cual se plasmó en la Ley 15/2010, de 5 de julio (EDL 2010/113068), de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

De esta forma, se anticiparon diversas medidas que posteriormente se incluyeron en la Directiva 2011/7/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que vino a sustituir a la anterior Directiva del año 2000. Así ha ocurrido con los plazos de pago, incluidos los del sector público.

Aunque el Derecho español después de la modificación indicada cumple- se señala-, en líneas generales, con las nuevas exigencias de la Unión Europea, hay determinados aspectos en los que existe alguna divergencias que hace ineludible la reforma de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, que se acomete en el capítulo segundo del Título III del RD-ley 4/2013.

Entre las novedades a destacar -señala la Exposición de motivos- es significativa la previsión de procedimiento de aceptación o de comprobación, que han de regularse para impedir su utilización con la finalidad de retrasar el pago.

Desde la perspectiva de las Administraciones públicas, la modificación más relevante es la que afecta al art. 4 de la Ley 3/2004, que reproducimos:

"1. El plazo de pago que debe cumplir el deudor, si no hubiera fijado fecha o plazo de pago en el contrato, será de treinta días naturales después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios, incluso cuando hubiera recibido la factura o solicitud de pago equivalente con anterioridad.

Los proveedores deberán hacer llegar la factura o solicitud de pago equivalente a sus clientes antes de que se cumplan treinta días a contar desde la fecha de recepción efectiva de las mercancías o de la prestación de los servicios.

Cuando en el contrato se hubiera fijado un plazo de pago, la recepción de la factura por medios electrónicos producirá los efectos de inicio del cómputo de plazo de pago, siempre que se encuentre garantizada la identidad y autenticidad del firmante, la integridad de la factura, y la recepción por el interesado.

2. Si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de aceptación o de comprobación mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato, su duración no podrá exceder de treinta días naturales a contar desde la fecha de recepción de los bienes o de la prestación de los servicios. En este caso, el plazo de pago será de treinta días después de la fecha en que tiene lugar la aceptación o verificación de los bienes o servicios, incluso aunque la factura o solicitud de pago se hubiera recibido con anterioridad a la aceptación o verificación.

3. Los plazos de pago indicados en los apartados anteriores podrán ser ampliados mediante pacto de las partes sin que, en ningún caso, se pueda acordar un plazo superior a 60 días naturales.

4. Podrán agruparse facturas a lo largo de un período determinado no superior a quince días, mediante una factura comprensiva de todas las entregas realizadas en dicho período, factura resumen periódica, o agrupándolas en un único documento a efectos de facilitar la gestión de su pago, agrupación periódica de facturas, y siempre que se tome como fecha de inicio del cómputo del plazo, la fecha correspondiente a la mitad del período de la factura resumen periódica o de la agrupación periódica de facturas de que se trate, según el caso, y el plazo de pago no supere los sesenta días naturales desde esa fecha".

Otras novedades destacables son la reforma también el tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar, que pasa de siete a ocho puntos porcentuales los que se han de sumar al tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación.

En la indemnización por costes de cobro se prevé que en todo caso se han de abonar al acreedor una cantidad fija de 40 euros, sin necesidad de petición previa, que se añadirán a la que resulte de la reclamación que sigue correspondiéndole por los gastos en que se incurrió para conseguir el cobro de la cantidad adeudada. Además, desaparece el anterior límite de esta indemnización, que no podía superar el 15 por ciento de la deuda principal. En esta indemnización se podrán incluir, entre otros, los gastos que la mora ha comportado para el acreedor por la contratación de un abogado o de una agencia de gestión de cobro.

Otra novedad consiste, precisamente, en la inclusión entre las cláusulas abusivas y, por tanto, nulas, como regula la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (EDL 1998/43305), las que excluyan la indemnización por costes de cobro, las cuales serán contrarias a la ley, salvo que el deudor demostrase que dicha exclusión no es abusiva. Y junto a esas cláusulas la previsión de que la infracción de esta ley se produzca a través de prácticas comerciales, que también reciben la calificación de abusivas y tendrán el mismo régimen de impugnación.

B) La traslación de las modificaciones a la legislación de contratos del Sector Público

Ahora bien, las específicas características de la contratación pública exige la modificación de su legislación reguladora. Ello se lleva a cabo por el RD-ley 4/2013, mediante su Disp. Final 6ª que modifica de forma puntual los arts. 216.4, 222.4 y Disp. Adicional 16ª, apartado f), del TRLCSP.

Como señala la Exposición de motivos (VII) del RD-ley 4/2013, su Disp. Final 6ª modifica diversos preceptos del TRLCSP. Las modificaciones introducidas en los arts. 216 y 222 tratan de precisar el momento de devengo de los intereses de demora previstos en la Directiva por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en función de los diversos supuestos de recepción y tratamiento de las facturas, de forma consistente con la regulación de la Directiva 2011/7/UE, de 16 de febrero de 2011.

La modificación del art. 216.4 TRLCSP

En el art. 216.4 TRLCSP, la novedad consiste en añadir un nuevo párrafo en el apartado 1º en el que se declara que:

"Para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá de haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio".

Añadiendo a su vez, dos nuevos apartados. El primero del tenor siguiente:

"Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 222.4 y 235.1, la Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio, salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación".

El segundo apartado incorpora una nueva regla sobre el cómputo del devengo de intereses en el supuesto de que el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura en el Registro administrativo. El nuevo apartado añadido reza así:

"En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de presentación de la factura en el registro correspondiente, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono".

La sucinta modificación del art. 222.4 TRLCSP

En el art. 222.4 TRLCSP se ha sustituido el plazo de un mes que lucía en la redacción anterior por la de 30 días, al establecer el cómputo en días naturales a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato y se reitera la regla incluida en el art. 216.4 sobre el inicio del cómputo de los intereses de demora, que se contará desde que el contratista presente la citada factura en el registro correspondiente

La modificación de la Disp. Adic. 16ª y la adición de una nueva Disp. Adic. 33ª TRLCSP

Finalmente, mediante la modificación de la Disp. Adicional 16ª TRLCSP se excluye de la regulación general de los usos de medios electrónicos, informáticos y telemáticos, las facturas electrónicas que se emitan en los procedimientos de contratación.

Como se señala en la Exposición de motivos (VII) del RD-ley 4/2013, en la medida que la factura es un elemento asociado a la ejecución del contrato, no está cubierta por las previsiones de la Directiva 2004/18/CE en materia de utilización de medios electrónicos en los procedimientos de contratación (EDL 2004/44276), y parece conveniente, dado que surte efecto en el ámbito fiscal, bancario, etc., prever una regulación autónoma.

Por dicha razón, se añade un nuevo párrafo a la letra f) del apartado 1º de la Disp. Adicional 16ª, en los siguientes términos:

"No obstante lo anterior, las facturas electrónicas que se emitan en los procedimientos de contratación se regirán en este punto por lo dispuesto en la normativa especial que resulte de aplicación."

Normativa especial que se contiene en la nueva Disp. Adicional 33ª, sobre obligación de presentación de facturas en un registro administrativo e identificación de órganos, que dice así:

"1. El contratista tendrá la obligación de presentar la factura que haya expedido por los servicios prestados o bienes entregados ante el correspondiente registro administrativo a efectos de su remisión al órgano administrativo o unidad a quien corresponda la tramitación de la misma.

2. En los pliegos de cláusulas administrativas para la preparación de los contratos que se aprueben a partir de la entrada en vigor de la presente disposición, se incluirá la identificación del órgano administrativo con competencias en materia de contabilidad pública, así como la identificación del órgano de contratación y del destinatario, que deberán constar en la factura correspondiente".

El fundamento constitucional de las modificaciones del TRLCSP

La aplicación con carácter básico de dichas modificaciones del TRLCSP, se contiene en la Disp. Final 1ª, párrafo 4º, donde se señala que:

"Las Medidas relativas a la Ampliación de una nueva fase del mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las Entidades Locales y Comunidades Autónomas afectan a las obligaciones de pago derivadas de la contratación de obras, suministros o servicios, por lo que la competencia se reconduce, fundamentalmente, en este caso al art. 149.1.18ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva para dictar legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas.

Sería, por ello, este título competencial el que habilitaría al Estado a establecer medidas normativas de carácter básico para prevenir la morosidad en el pago de deudas surgidas en operaciones comerciales entre empresarios y Administración Pública, como consecuencia de los contratos administrativos suscritos entre las partes".

Ahora bien, esta última consideración sobre el carácter básico de la traslación de una Directiva comunitaria, se topa con dos objeciones de alcance constitucional.

La primera, de carácter formal, tiene que ver con el rango de la norma (RD-ley) y su aptitud constitucional para operar la transposición del Derecho Comunitaria habida cuenta que el art. 93 CE (EDL 1978/3879) no ha constitucionalizado el Derecho comunitario y que las normas estatales que adaptan el Derecho comunitario no son necesariamente normas básicas, como declaró la STC 102/1995, de 26 de junio (EDJ 1995/2735), pese al esfuerzo que el numeral VIII de la Exposición de Motivos trata de justificar, no siempre de manera convincente.

El carácter de legislación de urgencia, sin embargo, está blindado por la inoperancia de la doctrina del TC y su control sobre el RD-ley estatal como ocurre en la presente ocasión, pues la eficacia de su control por la propia dinámica de nuestro sistema constitucional es siempre tardía.

La segunda, de carácter material, es la inidoneidad del RD-Ley para transponer Derecho comunitario cuando las Comunidades Autónomas afectadas tengan competencia en la materia, como ocurre, entre otras, con la Comunidad Foral de Navarra, con Ley Foral de contratos específica ad hoc (Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos públicos). Puesto que con arreglo a una inmodificada doctrina constitucional declarada desde la STC 252/1988, de 20 de diciembre (EDJ 1988/568), reiterada, en otras muchas, por Sentencia nº 76/1991, de 11 de abril (EDJ 1991/3731), nº 146/1996, de 19 de septiembre (EDJ 1996/5148), nº 230/2003, de 18 de diciembre (EDJ 2003/163273), nº 33/2005, de 17 de febrero (EDJ 2005/13064), etc., son las reglas internas de distribución de competencias, las que rigen para su ejecución, que no pueden alterarse bajo la invocación de la urgencia o de la sanción comunitaria, como se señaló en la Sentencia del TC nº 1/2012, de 13 de enero (EDJ 2012/9135), cuya cita por la Exposición de motivos (VIII) no se hace de forma correcta, sino en interés estatal propio.

Razón por la cual, sólo en el mejor de los casos, con carácter supletorio, y hasta tanto el momento en que el legislador de las CCAA con competencias en la materia trasponga la Directiva, puede considerarse aplicable.

IV. Las licencias para nuevas instalaciones de suministros

Finalmente, la Disp. Transitoria 4ª se refiere a las licencias que se soliciten para nuevas instalaciones de suministro, que ya dispongan de licencia municipal para su funcionamiento.

El tenor literal de la Disp. Transitoria 4ª es la siguiente:

"Las licencias municipales que se soliciten para la construcción de las instalaciones de suministro en los establecimientos y zonas a los que se refiere el art. 3 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, que ya dispongan de licencia municipal para su funcionamiento a la entrada en vigor de este real decreto-ley se entenderán concedidas por silencio administrativo positivo si no se notifica resolución expresa dentro de los 45 días siguientes a la fecha de presentación de la solicitud. Transcurrido dicho plazo, el promotor comunicará la fecha prevista de comienzo de las obras de construcción de la instalación a la autoridad responsable de la concesión de dicha licencia".

El contenido de esta Disp. Transitoria 4ª debe contextualizarse en el marco del Título V del RD-ley 4/2013, sobre medidas en el ámbito del sector de hidrocarburos, cuya finalidad última es velar por la estabilidad de los precios de los combustibles de automoción y adoptar medidas directas de impacto inmediato sobre los precios de los carburantes, al tiempo que permitirán un funcionamiento más eficiente de este mercado.

La razón de la presente Disp. Transitoria 4ª trae causa de la modificación del art. 3 del RD-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de intensificación de la competencia de los Mercados de Bienes y Servicios, adoptado en la época de Rodrigo Rato como Ministro de Economía en la II legislatura (2000-2004) del gobierno de Aznar.

Al modificar el art. 40 del RD-Ley 4/2013 el contenido del art. 3 del RD-ley 6/2000, en el sentido de facilitar la apertura de estaciones de servicio en centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales, se hace la ficción de una ampliación de licencia para la instalación de suministros por silencio positivo, si no se notifica resolución expresa dentro de los 45 días siguientes a la fecha de presentación de la solicitud, lo que puede entenderse como una medida favorecedora de la competencia o no.

V. Valoración final

No parece ocioso en una valoración final de lo más arriba expuesto expresar lo que sigue.

En primer lugar, cabe destacar que el carácter heterogéneo de las medidas incluidas en el RD-ley de muy diferente alcance y naturaleza, ha impedido hacer una valoración con datos económicos y resultados reales del Plan de pago a proveedores, para poder sacar o extraer conclusiones sobre si la recentralización económica derivada de la situación de crisis económica sistémica, ha sido o no positiva.

La opción de la Hacienda estatal por tomar las rienda de dirección económica exigidas por el control del déficit y no delegar, sino utilizar instituciones estatales como el ICO, ha impedido ensayar la solución de Plan económico de pago a proveedores de manera descentralizada.

La desconfianza de Hacienda respecto a una situación de desgobierno económico local no ha facilitado las cosas. Quizás, la figura impuesta por el Derecho Comunitario de la Autoridad Independiente de Regularización Fiscal, pudiera augurar otros modos, aunque todo indica por su forma de designación -adelantada en el Consejo de Ministros del pasado 12 de abril-, que será nombrada una persona de perfil hacendístico a imagen y semejanza de la Política Montoro en Hacienda.

Desde un punto de vista de Política legislativa, llama la atención la inclusión unilateral de los entes locales que forman parte de la Comunidad Foral de Navarra y del País Vasco al margen del Convenio y del Concierto económico, respectivamente, en el mecanismo del pago de proveedores.

El carácter bifronte de los entes locales parece difuminarse en esta etapa por una mayor dependencia del Estado que de las CCAA, dada la asfixia económica de esas últimas. Faltan hechos y datos que confirmen lo apuntado, pero las Comunidades de Régimen Foral pueden ver diluidas sus especificidades, lo que puede ser visto con buenos ojos por el conjunto de las CCAA de régimen común, aunque las cosas son más complejas que el simple agravio comparativo.

Finalmente, se echa en falta cierta reflexión económica, contable y jurídica sobre quienes han sido los favorecidos del Plan de Pagos de proveedores, si los grandes, los pequeños o todos. Más aún, si el Plan Montoro de Pago de proveedores ha ayudado a mantener el empleo y en qué grado. Está bien en un momento dado gobernar por intuiciones, pero es necesario con toda la información facilitada por Ayuntamientos hacer una cartografía del gasto local y de sus proveedores.

Las medidas que afectan al ámbito local hacen intuir cierto éxito del mismo. Pero se hace necesario que, tras la necesidad de aliviar la tesorería local y la salud económica de los proveedores, salga un esquema más racional que permita a los Ayuntamientos poder pagar sin tanta dependencia estatal y condicionalidad coyuntural, al menos de forma constante y continua.

Notas

(1) Convalidado en la sesión plenaria del día 14 de marzo el RD-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo (núm. expdte. 130/000034), se acordó su tramitación como Proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia (BOCD núm. 243, Serie D, de 21 de marzo de 2013).

(2) Sobre la problemática de la morosidad en las administraciones públicas, pueden consultarse con provechoso, dos obras recientes. Vid, Recuerda Girela (Dir), La morosidad del sector público en el cumplimiento de sus obligaciones, Civitas, Madrid, 2012. También Palau Ramírez, F y Viciano Pastor, J. Tratado sobre la morosidad, Aranzadi, Cizur Menor, 2012.

Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho Local", el 1 de abril de 2013.

Novedades en materia de pago de proveedores y morosidad de las Administraciones Públicas en el RD-ley 4/2013
Valora este artículo