"...PRIMERO.- Ambos recurrentes, condenados en instancia por detención ilegal y falsedad en documento público, tras haber sido declarado prescrito el delito de denuncia falsa, eran a la sazón, funcionarios policiales que en un proceso previo seguido por delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, actuaban como instructor y secretario de las diligencias policiales; proceso aquel que concluyó por sentencia de 19 de febrero de 2008, con absolución de los allí acusados y acuerdo de deducción de testimonio contra Doroteo, identificado con el número de su carnet profesional, instructor de aquel atestado, "por si los hechos fueran constitutivos de delito", lo que da lugar a la incoación y tramitación de la presente causa.
1. Relacionado con este precedente, ambos recurrentes formulan un motivo común, por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1) y por el cauce casacional del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (EDL 1985/8754), por entenderse vulnerado el derecho fundamental al Juez predeterminado por la ley regulado en el artículo 24.2 de la Constitución Española y Juez imparcial, en relación con el artículo 202 de Ley Orgánica del Poder Judicial (EDL 1985/8754) y artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1). Y la misma cuestión reitera Doroteo, por quebrantamiento de forma del número 6 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1).
Lo sustentan esencialmente en haberse realizado un cambio en la composición de la Sala en el momento del inicio de la sesión del Juicio Oral , sin comunicación a las defensas, tomando conocimiento de ello con la notificación de la Sentencia, lo que imposibilitó el ejercicio del derecho a la recusación cuando existía causa legal al haber sido el nuevo Ilmo. Magistrado miembro del Tribunal que acordó deducir testimonio que dio lugar a la presente causa; otro de los componentes de la Sala fue ponente en ambas sentencias y el incidente de recusación tempestivamente formulado fue desestimado; así como que se ha establecido en el dictado de la Sentencia una valoración de las pruebas y contenido del otro procedimiento, formando en definitiva Sala, Magistrados carentes de la debida imparcialidad.
Es decir:
a) En la composición de la Sala que dictó la precedente sentencia de 19 de febrero de 2008, donde se acordó la deducción de testimonio que origina la presente causa, estaba integrada por el Ilmo. Magistrado Sr. Don Carlos Vielba Escobar y por el Ilmo. Magistrado Sr. Don Salvador Alba Mesa, que también han dictado la resolución ahora recurrida.
b) Se cambió la composición de la Sala en el momento de inicio de la sesión del Juicio oral, con la inclusión del Ilmo. Magistrado Sr. Don Carlos Vielba Escobar y desplazamiento del Ilmo. Magistrado Sr. Don José Luis Goizueta Adame que desde el Auto que resuelve sobre la prueba hasta esa fecha la integraba, sin comunicación a las partes, que no pudieron advertirlo, hasta la notificación de la sentencia.
c) El Ilmo. Magistrado Sr. Don Salvador Alba Mesa, es ponente en ambas resoluciones; y contra el que se formuló incidente de recusación que fue desestimado.
d) En la valoración probatoria, las conclusiones se obtienen esencial y primordialmente de la comparación entre las declaraciones de testigos y acusados en el primer proceso y de las manifestadas en el presente, ahora con el rol cambiado.
2. La observancia de los arts. 202 y 203 LOPJ, exige poner en su previo conocimiento de las partes, la determinación del Magistrado Ponente y la de los demás Magistrados «que no constituyan plantilla de la Sala» previsión que en la actualidad hay que extender a la totalidad de los Magistrados componentes de la Sala, pues, no sólo el Ponente o los que no sean de plantilla pueden ser recusados, sino todos ellos.
Deber de comunicar a las partes la composición de todos y cada uno de los Magistrados integrantes de la Sala, con carácter previo a la celebración de la vista, que de conformidad con el art. 180 y 190 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de aplicación directa en el proceso penal (arts. 54 LECr (EDL 1882/1) y 4 LEC), ha sido extendido a todos sus integrantes.
Así la STC 210/2001, de 29 de octubre (EDJ 2001/41598): las SST 180/1991, de 23 de septiembre, y 384/1993, de 21 de diciembre, (FFJJ 6 y 2, respectivamente) al señalar que: "los Tribunales tienen el deber de poner en conocimiento de las partes la composición de la Sección o Sala que va a juzgar el litigio o causa, pues ello hace posible, entre otras cosas, que aquéllas puedan ejercer su derecho a recusar en tiempo y forma a los Jueces y Magistrados que pudieran incurrir en causa para ello.
Correlativamente, el incumplimiento de tal comunicación enerva la obligación de formulación previa del correspondiente incidente de recusación (vid 989/2016, de 12 de enero de 2017 -pese a su aparente contradicción diacrónica la fecha es correcta-), de modo que en este caso, no cabe tildar de planteamiento extemporáneo, la cuestión de la imparcialidad objetiva del Tribunal sentenciador, en esta sede casacional; y así la STC 231/2002, de 9 de diciembre (EDJ 2002/55508), cuando expresa que la exigencia de la previa recusación no implica transformar el incidente de recusación en un requisito procesal insoslayable para la interposición del recurso de amparo, dotándolo de una relevancia constitucional de la que de suyo carece; antes al contrario, lo que importa desde la perspectiva de la naturaleza subsidiaria del amparo, que se refleja en el art. 44.1 a) en relación con el art. 44.1 c) LOTC, es que se haya dado a los órganos judiciales la oportunidad de reparar la lesión cometida y restablecer en sede jurisdiccional ordinaria el derecho fundamental que se dice vulnerado (de entre las más recientes, SSTC 93/2002, de 22 de abril, FJ 3 (EDJ 2002/11284), y 136/2002, de 3 de junio, FJ 2 (EDJ 2002/19747); en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo que ahora específicamente interesa, STEDH de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar contra España, § 35).
De donde, la sorpresiva inclusión del Ilmo. Magistrado Sr. Don Carlos Vielba Escobar, en la composición de la Sala, precisamente en el momento de la vista, sin notificación alguna hasta el dictado de la sentencia, es cuestión que debe ser ponderada en conjunción con el resto de las alegadas como atentatorias de la imparcialidad objetiva del Tribunal sentenciador.
3. En la STS 187/2017, de 23 de marzo (EDJ 2017/25959), con cita in extenso de la 989/2016, de 12 de enero de 2017 (número y fecha correctos), que citaba a su vez la 897/16, de 30 de noviembre, recordábamos que tanto el artículo 6º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, como el artículo 10º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos o el artículo 14.1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconocen el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley.
El Tribunal Constitucional ha reconocido que el derecho a un juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución.
No es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio. Es por eso que el Juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales en una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso (STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersac; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt).
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, la referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3 (EDJ 1982/47); 157/1993, de 6 de mayo, F. 2 (EDJ 1993/4251); 47/1998, de 2 de marzo, F. 4 (EDJ 1998/2926); 11/2000, de 17 de enero, F. 4 (EDJ 2000/92); 52/2001, de 26 de febrero, F. 3 (EDJ 2001/1362); 154/2001, de 2 de julio, F. 3 (EDJ 2001/15494) y 155/2002, de 22 de julio, F. 2 (EDJ 2002/27981)).
La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes «supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra» ( STC 38/2003, de 27 de febrero (EDJ 2003/3856)).
El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que, aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas ( STEDH de 25 septiembre 2001, caso Kizilöz contra Turquía; en la STEDH de 25 julio 2002, caso Perote Pellón contra España, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, caso Pescador Valero contra España).
La misma línea ha seguido nuestro Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo (EDJ 2001/1270), con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: «Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas».
Dice, también, el TC en su sentencia núm. 149/2013, de 9 de septiembre de 2013 (EDJ 2013/183382) que: "el concepto de imparcialidad objetiva referida al objeto del proceso, es aquel por el que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él" (por todas STC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9) (EDJ 2011/47863). Con tal condición se "pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso" (STC 313/2005, de 12 de diciembre, FJ 2) (EDJ 2005/206878). Esto es "que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor" (STC 11/2000, de 17 de enero, FJ 4) (EDJ 2000/92).
4. El propio TEDH (sentencia de 15 de diciembre de 2015, asunto Kyprianou c. Chipre), aflora que un análisis de la jurisprudencia del Tribunal distingue dos tipos de situaciones que pueden indicar un defecto de imparcialidad judicial objetiva. La primera, de naturaleza funcional, incluye los supuestos donde el comportamiento personal del juez no está en cuestión, sino que, por ejemplo, deriva del ejercicio de la misma persona en diferentes funciones en el proceso judicial ( Piersack) o de su posición y relación jerárquica; El segundo tipo de situaciones es personal y se relaciona con la conducta de los jueces en un caso concreto.
En la casuística nacional, el supuesto más frecuente de impugnación, es el derivado de la relación existente entre el órgano judicial que controla la instrucción, resolviendo los recursos devolutivos que le son planteados en tal investigación preliminar, que -como es sabido- dirige el juez de instrucción (vd. STS 897/2016, de 30 de noviembre (EDJ 2016/218757)).
También el Tribunal Constitucional, ha analizado la determinación de la composición del Tribunal que deberá conocer de nuevo el proceso, cuando se decrete una nulidad de actuaciones fundada en un vicio esencial de procedimiento (STC 157/1993) (EDJ 1993/4251); así como esta Sala Segunda que cita esa resolución (STS 703/2016, de 14 de septiembre (EDJ 2016/152120)). Si bien en la práctica, como se observa en las diversas resoluciones de esta Sala, en la sentencia que se estima el recurso de casación y declara la nulidad de la resolución recurrida, se atiende a examinar si los Ilmos. Sres. Magistrados firmantes de la resolución que se anula, han perdido la imparcialidad objetiva, por su decisión previa respecto del objeto del proceso y en caso afirmativo, establece que en la celebración del nuevo juicio habrán de intervenir Magistrados distintos, del mismo órgano jurisdiccional (vd. por todas la STS 473/2014, de 9 de junio (EDJ 2014/91096) y las que allí se citan).
Si bien, más que a coincidencias en la situación procesal del Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, como el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional y esta Sala han tenido múltiples ocasiones de declarar, el planteamiento general del asunto debe ser trasladado a cada supuesto, para evaluar el posible grado de incidencia sobre la imparcialidad objetiva del juez (indica la STS 709/2016, 19 septiembre (EDJ 2016/175123)). Así en la STEDH de 22 de julio de 2008, caso Castillo Algar, expresa:
... para pronunciarse sobre la existencia, en un caso concreto, de una razón legítima para temer una falta de imparcialidad de una jurisdicción, el punto de vista del interesado es tomado en consideración pero no juega un rol decisivo. El elemento determinante consiste en saber si los temores de éste pueden considerarse objetivamente justificados (Lindon, Otchakovsky-Laurens y July contra Francia (GC), núms.. 21279/2002 y 36448/2002, ap. 77, CEDH 2007 (EDL 1979/3822)-...).
5. En autos, se trata de cuestiones diversas, cuales son, por una parte deducir testimonio y su remisión al Juzgado de Guardia por si los hechos contra uno de los ahora condenados fuere constitutivo de delito y después integrar la Sala que también enjuicia el nuevo proceso; es decir el enjuiciamiento por un Tribunal, donde dos de sus componentes acordaron deducir el testimonio que dio lugar al inicio de las presentes actuaciones, siendo además el Magistrado Ponente, el mismo en ambas ocasiones y donde las conclusiones valorativas de la resolución recurrida, se obtienen esencial y primordialmente de la comparación entre las declaraciones de testigos y acusados en el primer proceso y de las manifestadas en el presente, ahora con el rol cambiado.
Lo que debemos analizar pues, es si concurre alguna de las manifestaciones de la pérdida de parcialidad objetiva, concretamente haber "realizado alguna actuación capaz de comprometer efectivamente su juicio sobre los hechos objeto de persecución y sobre la implicación en ellos del imputado" o que nos encontremos "cuando se decide de idéntica forma anticipada sobre un aspecto nuclear de la cuestión de derecho, con el resultado de que, ya antes del juicio, aquel se habría decantado (no importa con qué grado de razón) por una de las posiciones enfrentadas" (vd STS 709/2016, de 19 de septiembre (EDJ 2016/175123)).
6. En cuanto a la deducción de testimonio, es cierto que no supone la declaración de responsabilidad penal en forma definitiva por parte de la denunciante; y tampoco exige explicitar valoración alguna sobre la suficiencia de los indicios y menos aún la consideración concurrente de pruebas; pero su acuerdo de remisión al Juzgado de Guardia, lleva implícita una consideración apriorística por parte de la Sala, ante cuya inmediación se ha practicado la integridad de la prueba, de la justificación de tal remisión; de la apariencia delictiva de la conducta del funcionario policial, pues en definitiva conlleva trasladar la notitia criminis a quien debe investigarla; no se libra el testimonio y se entrega y deja a consideración del Ministerio Fiscal su actuación ulterior, sino que directamente se remite para depuración de responsabilidad criminal, al Juzgado de Guardia, "por si los hechos fueran constitutivos de delito", lo que implica el previo juicio de tal apariencia por la Audiencia, integrada por dos de los Magistrados, que enjuician las diligencias incoadas a raíz de ese testimonio.
Es el mismo supuesto que analiza la STS 120/2002, de 4 de febrero (EDJ 2002/2705), citada por el Ministerio Fiscal, que apoya el recurso:
El primer motivo se articula por los cauces de la vulneración constitucional que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (EDL 1985/8754), considerando infringido el art. 24 de la Constitución española (EDL 1978/3879) en su vertiente de "proceso debido con todas las garantías", y entre ellas la imparcialidad del juzgador, estimando concurre la causa de abstención (y de recusación) prevista en el art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su número sexto, esto es, "ser o haber sido denunciante o acusador de cualquiera de las partes". Cierto es que la propia Sala sentenciadora fue la que con anterioridad dedujo testimonio de la incomparecencia del Letrado, originadora de la suspensión, y tras la oportuna instrucción sumarial, el asunto fue visto por la misma Sala que había ordenado tal deducción de testimonio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1). Tal actuación se integra como un acto de denuncia, no solamente por estar incluido tal precepto dentro de la ubicación sistemática del Título I del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), bajo la rúbrica "De la denuncia", sino porque no debe exigirse en el concepto de denuncia ningún componente subjetivo (animus persecutionis), aunque ordinariamente acompañará a su formulación, en razón de que quien realiza tal acto de impulso procesal habitualmente será el perjudicado por el delito, pero tal denuncia es un mero acto de traslado de la "notitia criminis" al órgano encargado de su persecución (véase el art. 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), que únicamente exige la mera presencia de la perpetración de cualquier delito público).
7. En cuanto a la sentencia precedente de 19 de febrero de 2008, donde los ahora acusados declararon como testigos en su condición de instructor y secretario de las diligencias policiales, se absuelve a los acusados del delito de tráfico de estupefacientes Maximiliano, Oscar, Juan y Luciano; y se ordena deducir testimonio contra el agente policial instructor del atestado, con testimonio del acta del juicio oral para su remisión al Juzgado de Guardia por si los hechos fueran constitutivos de delito; lo que origina las presentes actuaciones. En la fundamentación absolutoria, exclusivamente se sustenta en la retirada de la acusación.
Sin embargo, en la sentencia ahora recurrida, donde los acusados y condenados son los dos funcionarios policiales recurrentes y los anteriormente acusados absueltos comparecen como testigos, se contienen las siguientes consideraciones:
Los acusados eran agentes de policía y sabedores de que los detenidos no había efectuado acto ilícito alguno procedieron a su detención. Y lo veremos cuando analicemos la concurrencia o existencia del delito de falsedad documental. En efecto, los acusados montan toda una operación contra un supuesto narcotráfico que no existía. Y entendemos que no existía porque en el acto del juicio oral que se celebró en esta Audiencia Provincial por el supuesto narcotráfico y al que hacemos mención en el relato de hechos probados, los dos acusados incurren en numerosas contradicciones, tantas que el Fiscal retira la acusación que existía contra los hoy perjudicados.
El testigo agente número NUM000 ha declarado hoy lo mismo que declaró en su día ante esta Audiencia Provincial, y es que recibió órdenes del instructor del atestado, el hoy acusado Doroteo, de situarse junto a otros compañeros por una zona para dar apoyo a una operación contra el tráfico de drogas, que le dijeron que detuviera a dos, a Oscar y Maximiliano, que no vio ningún intercambio de droga, y que vio en comisaria una bolsa que supone que sería de droga, que no vio ninguna báscula y que cuando llego a dar apoyo a los hoy acusados, ya habían registrado el coche. Esto es declarado igualmente por el agente número NUM001.
Uno de los acusados, Ezequiel, entonces el agente número NUM002 declaró en el juicio seguido ante esta Audiencia que no recordaba bien los hechos, ni por qué se inició una investigación. Es más, dice que no recuerda haber visto ningún intercambio de droga, aunque en el presente proceso ha manifestado que sí vio ese pase de droga y dice que la droga se la llevó el jefe de grupo, esto es, el otro acusado Doroteo, quien en su declaración en juicio oral por la supuesta operación de narcotráfico declaró que el cacheo del vehículo lo hizo el otro acusado, algo que este negó en el juicio anterior, y que no se hizo cargo de esta droga, siendo él quien ordenó las detenciones. Su declaración en este juicio y en el anterior son completamente contradictorias. Y es curioso que ambos acusados recuerden ahora a la perfección lo sucedido y la operación en cuestión, cuando en el juicio oral que se siguió por esa supuesta operación parecían no recordar nada, tan es así, que la acusación fue retirada por el Ministerio Fiscal interesando se dedujera testimonio. Es evidente, que ante estas contradicciones, los hechos que constan en el atestado que dio lugar a la detención de los hoy perjudicados, no encajaban con la realidad.
Los únicos que han mantenido sus declaraciones sin fisuras de ningún tipo han sido los entonces acusados por el supuesto narcotráfico y los hoy perjudicados. Tales declaraciones son coincidentes por lo que este tribunal les da plena credibilidad a las mismas sobre todo por las contradicciones existentes entre las declaraciones de los acusados hoy y lo declarados como testigo en el juicio anterior. Es imposible que un operativo de cinco policías no tenga conocimiento o no vea el supuesto pase de droga, de un paquete de cocaína nada menos, que no lo vea ninguno de los agentes, y solo los dos acusados hoy, que incluso se contradecían en juicio anterior sobre quien encontró la droga, nos digan que en efecto había droga y que por eso procedieron a la detención y a la instrucción del atestado que luego dio lugar a todo un proceso penal, con unos de los imputados incluso, casi tres meses en prisión preventiva.
Y no es que exista una duda por parte de este tribunal de si los hechos sucedieron tal y como relata el Fiscal en su escrito de acusación, antes bien, tenemos la absoluta convicción de que fue así. Y no cabe albergar la duda de si el acusado Ezequiel era conocedor de la acción que llevarían a cabo falseando o inventando un atestado y procediendo a la detención de cuatro ciudadanos sin que conste la comisión de hecho delictivo alguno por parte de ellos. Y decimos esto porque Ezequiel era la persona que acompañaba en todo momento al inspector Doroteo, la persona que en el plenario celebrado a raíz de la supuesta operación antidroga declaró no haber visto ni un solo pase de droga, y declaró haber procedido a la detención de dos de los hoy perjudicados. ¿Por qué iba a proceder a la detención si, en principio, no había visto pase de droga, ni droga? Evidentemente, Ezequiel estaba de acuerdo con el inspector Doroteo, también acusado, para imputar falsamente un delito contra la salud pública a los cuatro perjudicados. Sus contradicciones hoy respecto de lo declarado con anterioridad incluso de lo que consta en el atestado son un evidente indicio de que el mismo participó en los hechosobjeto de este procedimiento.
(...) Los agentes de policía son pieza clave en el engranaje de la Justicia, son quienes deben colaborar con los tribunales para esclarecer la verdad de los hechos, no para confundir sobre los hechos, y desde luego no para inventarlos. Por eso, los agentes de policía son los que han de mantener sin fisuras una misma versión de los hechos en todo momento, pues son quienes han dado origen a un procedimiento. No es comprensible que las declaraciones de los antes acusados y hoy testigos y perjudicados sean idénticas, contundentes, coherentes, y las de los policías, hoy acusados y entonces testigos, no contengan sino contradicciones y lagunas.
Ciertamente en la resolución recurrida, no adelanta la Sala de instancia posición alguna, pero tal argumentación contenida en la sentencia ahora recurrida, revela y refuerza de modo diáfano, los temores de que cuando deduce el referido testimonio, ya ha valorado los hechos que ahora se enjuician, ya ha tomado posición, ya se ha decantado por una de las posiciones enfrentadas, que su contacto con previo con las pruebas, ha determinado su resolución. Hasta el extremo, que obvia la posición procesal de los emisores de las declaraciones y pondera como determinante de la falta de credibilidad de los ahora acusados, la contradicción de las declaraciones ahora emitidas, con las vertidas en el proceso previo, emitidas en su condición de testigos; de forma que emite sus conclusiones valorativas, en atención primordial a las declaraciones del primer proceso, pero obviando que acusados y testigos han invertido su condición.
8. Pérdida de imparcialidad objetiva que resulta de la doctrina del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta propia Sala Segunda, pues como resulta de la Decisión de 14 junio 2001, en el recurso 63226/00, Benedetto CRAXI III c. Italia, el mero hecho de que un juez ya se hubiese pronunciado sobre delitos similares pero diversos o que ya hubiese juzgado a un acusado en virtud de otro procedimiento penal no puede, en sí mismo socavar la imparcialidad del juez; que es por contra socavada si los juicios anteriores contienen referencias o las expectativas en cuanto a la culpabilidad de los acusados en los casos que se van a determinarse; o como dice la STEDH de 24 de marzo de 2009, Poppe c. Holanda, § 26, el mero hecho de que un juez ya haya fallado en cargos criminales similares pero no relacionados o que ya haya juzgado a un coacusado en un proceso penal separado no basta por sí solo para poner en duda la imparcialidad de ese juez en un caso posterior. Sin embargo, es diferente si las sentencias anteriores contienen conclusiones que prejuzgan realmente la cuestión de la culpabilidad de un acusado en tales procedimientos subsiguientes.
De ahí que medie declaración de violación del derecho a un Tribunal imparcial, en los casos de Ferrantelli y Santangelo c. Italia (nº 19874/92) §§ 59-60, de 7 de agosto de 1996, donde se condenaba a los recurrentes con citas frecuentes de pasajes de una precedente sentencia en otro juicio previo contra otro acusado, siendo el Presidente del Tribunal de apelación de jurado de la primera sentencia y a la vez, Presidente y ponente de la sección menores del Tribunal de apelación que condena en la segunda; y Morales c. Italia, de 16 de noviembre de 2000, nº 39676/98, §§ 33-35, donde igualmente dos de los Magistrados que le condenaban, habían manifestado su opinión en cuanto a la culpabilidad del recurrente en proceso previo contra otro coacusado, al mencionarlo en varios pasajes como el organizador y promotor del tráfico de estupefacientes con América latina.
9. En definitiva, el motivo tiene que ser estimado, con declaración de oficio de las costas causadas; estimación que conlleva que debe declararse la nulidad de la sentencia recurrida y dada la pérdida de parcialidad declarada, la celebración de nuevo de la vista, con diversos integrantes de la Sala de enjuiciamiento..."
