"...SEXTO.- .- El juicio de la Sala.
Las tres cuestiones determinantes del interés casacional objetivo identificadas por el auto de la Sección Primera son, en realidad, la misma o, si se prefiere, una sola: la de si es o no relevante el matrimonio precedente entre ellos de los mismos cónyuges que volvieron a casarse cuando uno, el marido, el Sr. Eleuterio, se encontraba ya en la última fase de su enfermedad, la que le llevaría en pocas semanas a fallecer.
Para la Sala la respuesta no puede ser otra que la afirmativa.
El artículo 38.1 de la Ley de Clases Pasivas del Estado dice:
«Artículo 38. Condiciones del derecho a la pensión.
1. Tendrá derecho a la pensión de viudedad quien sea cónyuge supérstite del causante de los derechos pasivos.
En los supuestos en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento. No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando existan hijos comunes, ni tampoco cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el causante, como pareja de hecho, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años.
Cuando el cónyuge no pueda acceder a pensión de viudedad por las causas citadas en el párrafo anterior, tendrá derecho a una prestación temporal de igual cuantía que la pensión de viudedad que le hubiera correspondido y con una duración de dos años».
En el esquema normativo de este precepto la regla establecida es la de que el cónyuge supérstite tiene derecho a la pensión de viudedad sin más condiciones. La excepción viene constituida por el hecho de que el fallecimiento se produzca por enfermedad común preexistente al vínculo antes de que haya transcurrido al menos un año entre uno y otro. Excepción que, a su vez, no juega si hay hijos comunes ni tampoco cuando en la fecha de celebración del matrimonio se acreditara una convivencia con el causante como pareja de hecho que, sumada a la duración del matrimonio, superara los dos años.
Dejando aparte, porque no los ha habido, la excepción a la excepción de existencia de hijos comunes, se debe observar que juega aquí, por un lado, la idea positiva de que la convivencia previa al matrimonio sirve para completar el período mínimo necesario. Y, asimismo, juega la idea negativa de que, a falta de esa convivencia previa, si no ha mediado un año al menos entre el matrimonio y el fallecimiento por enfermedad común preexistente, no hay derecho a la pensión de viudedad sino a una prestación temporal de igual cuantía de la que hubiere correspondido con una duración de dos años. Esta exclusión de la regla se explica por el propósito de evitar matrimonios cuya única finalidad sea la de causar el derecho a la pensión. La Sra. Dolores lo ha resaltado para poner de relieve que no es lo que sucedió en su caso.
Cabe decir, igualmente, que el precepto parece haber construido la excepción a la excepción de la regla a partir de la premisa de que contraen ese matrimonio relevante quienes antes convivían como pareja de hecho pero no se ha considerado al redactarlo la posibilidad de que vuelvan a casarse entre sí quienes ya habían estado unidos en matrimonio.
Tras estas consideraciones, es menester volver la mirada a los hechos, no para valorarlos de nuevo, pues en sí mismos no son susceptibles de apreciaciones diferentes, sino para percibirlos con claridad: un matrimonio de más de veintitrés años de duración se disuelve cuando la enfermedad de uno de los cónyuges ha adquirido ya tal entidad que determina su jubilación por incapacidad absoluta y, menos de dos años después, quienes se divorciaron vuelven a casarse en el último y breve tramo de la vida del marido enfermo.
Ante todo, se debe advertir la extrema singularidad de lo sucedido. Tanta que no responde a ese esquema seguido por el legislador. En el curso de la vista celebrada el 17 de octubre de 2017 lo puso de manifiesto el Abogado del Estado cuando afirmó que la ley no regula este caso concreto, punto en el que vino a aproximarse a las alegaciones de la recurrente que insisten en que el artículo 38 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado no puede contemplar todas las hipótesis que se dan en la vida. Naturalmente, esa aproximación no ha supuesto coincidencia en la solución que ha de darse al caso ya que el representante de la Administración entiende que, pese a todo, se pueden y se deben aplicar aquí las reglas del artículo 38.
Tiene razón, desde luego, pero esa aplicación no puede ser mecánica cuando la realidad sobre la que se han de proyectar las normas no responde exactamente al punto de partida del legislador, al ámbito sobre el que proyecta las reglas que establece. Aquí está, precisamente, la clave. Y la apunta el auto de la Sección Primera cuando inquiere por la relevancia del matrimonio precedente y por el significado que deba darse a la convivencia que durante él mantuvieron el Sr. Eleuterio y la Sra. Dolores.
Pues bien, aquí no encontramos elementos que permitan pensar en el propósito de generar artificialmente un derecho a la pensión de viudedad. Ha habido una convivencia anterior al nuevo matrimonio de casi veintitrés años no inmediata a él pero sí muy cercana en el tiempo y el mismo hecho de que el Sr. Eleuterio y la Sra. Dolores volvieran a casarse indica que mantuvieron su relación en el período que medió entre su primer y segundo enlaces. Así, pues, debe verse en sus segundas nupcias no sólo el restablecimiento del vínculo que les había unido sino también un factor de continuidad de su relación. Si, además, se tiene presente que en el programa normativo del precepto la convivencia previa prolongada es un elemento determinante para el reconocimiento del derecho a la pensión cuando el fallecimiento se produce antes de que haya transcurrido como mínimo un año del matrimonio, se hace más clara, no ya la relevancia sino el carácter esencial que tienen aquí esas dos nupcias.
Así, pues, se puede concluir que en las especialísimas circunstancias que se han dado en la relación matrimonial de la Sra. Dolores con su marido el Sr. Eleuterio, el tenor del artículo 38.1 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, no puede ser obstáculo a que se le aplique la regla establecida en ese precepto..."
