No es infrecuente, desde luego, en la praxis judicial, el supuesto a que se refiere el presente Foro Abierto: Que el progenitor no custodio, de ordinario el padre, utilice un proceso de Familia, bien el de modificación de medidas o el divorcio si existe separación judicial previa, para solicitar que el régimen de custodia exclusiva establecido con anterioridad sea sustituido por un sistema de custodia compartida.
Es cierto que, en los últimos tiempos, al abrigo de las corrientes de opinión favorables al establecimiento de sistemas de custodia compartida -y especialmente a partir de su consagración legislativa en Aragón y Cataluña como régimen de guarda legal preferente en caso de falta de acuerdo se ha producido un incremento de las demandas de modificación de medidas encaminadas a cambiar el sistema de custodia individual o exclusiva por el de custodia conjunta o compartida.
Algunas de tales demandas, efectivamente, no invocan una alteración sustancial de circunstancias para fundamentar la pretensión del cambio del régimen de custodia y se limitan a alegar, como causa justificativa de tal pretensión, el mero deseo del demandante -progenitor no custodio de ejercer la custodia compartida del menor y su capacidad psicofísica para desempeñar adecuadamente las funciones inherentes al ejercicio de la guarda y custodia, para corresponsabilizarse de la educación, formación y desarrollo del menor y para participar de forma activa en las tareas y labores cotidianas de crianza, cuidado y protección del menor. Se plantea de este modo si resulta jurídicamente viable cambiar una medida de guarda individual, convenida por las partes o acordada judicialmente, por otra de custodia compartida a través de un procedimiento de divorcio o de modificación de medidas, sin que exista ninguna alteración sustancial de las circunstancias enjuiciadas en su momento.
En principio, sabemos que los arts. 90, párrafo 3º y 91, in fine, CC (EDL 1889/1), y el art. 775.1 y concordantes de la LEC 1/2000 (EDL 2000/77463), admiten la posibilidad de modificar las medidas complementarias definitivas acordadas en una sentencia firme recaída en un proceso de familia (separación, divorcio o nulidad, de guarda y alimentos y modificación de medidas, ya sea de mutuo acuerdo o contencioso), condicionando el éxito de la pretensión modificativa al hecho de que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración al aprobarlas o adoptarlas que aconseje el cambio o modificación solicitados.
La jurisprudencia menor, consolidada y constante en este punto, exige que la alteración de las circunstancias, para ser relevante y tener virtualidad modificatoria, ha de ser sobrevenida, es decir, producida con posterioridad a la sentencia que fijó las medidas a modificar, y ha de ser sustancial, no prevista por las partes ni previsible, permanente o estable y no meramente coyuntural o transitoria, ajena y no dependiente de la voluntad de las partes, en especial de aquella que insta la modificación, y suficientemente acreditada por ésta.
El procedimiento de modificación de medidas definitivas anteriores viene a ser el reflejo procesal de que, en el plano sustantivo, todas la medidas complementarias definitivas adoptadas en un proceso de familia, llevan incorporada de forma implícita, la cláusula u0022rebus sic stantibusu0022, en virtud de la cual queda sobreentendido que todas las medidas convenidas o adoptadas en sentencia, con excepción naturalmente de las referidas al vínculo matrimonial, conservan validez y vigencia en tanto en cuanto no se modifiquen sustancialmente los hechos y circunstancias que les sirvieron de base y fundamento.
Partiendo de tales consideraciones, cuando se solicita, en un proceso de modificación de medidas, sustituir un régimen de custodia individual por otro de custodia compartida, sin alegar ninguna alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración por las partes o por el juez al convenir o establecer el régimen de custodia individual vigente, lo que se está haciendo, en realidad, es convertir el proceso de modificación de medidas en un juicio revisorio de aquél en que se estableció la medida de custodia exclusiva, y pretendiendo que se vuelva a examinar y valorar nuevamente la prueba entonces aportada o se admita la práctica de pruebas entonces no propuestas, subsanando así las deficiencias probatorias padecidas en el proceso anterior, todo lo cual supone un grave quebranto del principio de seguridad jurídica y un claro desconocimiento del necesario respeto al valor de la cosa juzgada material que las sentencias firmes producen en todo proceso ulterior.
El juez podría apreciar en tales casos, incluso de oficio, la excepción de cosa juzgada, en el proceso de modificación, cuando los hechos que fundamentan la pretensión de custodia compartida sean los mismos ya alegados en el proceso anterior y que dieron lugar a una sentencia desestimatoria sobre dicha pretensión, esto es, cuando no se trate de hecho nuevos, distintos y posteriores a la fecha en que pudieron alegarse en el proceso anterior, o preexistentes a éste pero desconocidos por la parte instante de la modificación, por causa a ella no imputable. Siendo este así, parece, desde la pura ortodoxia, que no puede prosperar la pretensión modificativa que persiga cambiar un sistema de custodia individual por un régimen de custodia compartida si la petición se basa en la mera alegación de la capacidad y responsabilidad parental del demandante para su desempeño y no se alega y acredita una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración para acordar la guarda y custodia individual.
Sin embargo, ha de tenerse en cuenta de modo muy especial que, cuando la modificación afecta a medidas relativas al régimen de guarda y custodia de los hijos o a su régimen de comunicaciones y estancias, la consecución del supremo interés o beneficio del menor obliga a flexibilizar la interpretación de los requisitos o presupuestos necesarios para considerar existente una esencial alteración de circunstancias justificativa de la modificación instada, en base a dos tipos de consideraciones:
En primer lugar, denegar el cambio de una medida sobre custodia o visitas de un menor por no invocarse una alteración sustancial de circunstancias respecto de las tenidas en cuenta al adoptar la medida modificada, podría originar un perjuicio irreparable al menor, si del resultado de las pruebas practicadas en el proceso se objetivara que el cambio en la medida es aconsejable. En este sentido, no debe olvidarse que, para preservar el u0022bonum filiiu0022, el tribunal, de oficio o a petición del fiscal, puede desplegar una intensa actividad probatoria, a consecuencia de la cual es posible que se desvelen hechos o circunstancias nuevos, desconocidos para el demandante, que no pudo invocar por tanto en su demanda como alteración sustancial de circunstancias, y que pueden hacer procedente la estimación total o parcial de la pretensión modificativa.
En segundo lugar, no puede olvidarse que, en estos procesos modificatorios entran en juego los sentimientos más profundos de los progenitores hacia sus descendientes y la fuerza de los lazos afectivos actúa en muchos casos como causa última de la iniciación del proceso por encima de motivaciones estrictamente jurídicas o consideraciones técnicas de prosperabilidad de la demanda que va a presentarse, y, por otra parte, no puede obviarse que, de ordinario, el progenitor que insta el proceso de modificación de medidas en solicitud de que se le conceda la guarda y custodia compartida de los hijos, o se amplíe el régimen de comunicaciones o estancias, no persigue, al interponer su demanda, la satisfacción de su propio interés sino que se fijen las medidas que estima más adecuadas para el beneficio del menor, interés público totalmente digno de protección, aun cuando se desestime íntegramente la demanda principal; ello merece una interpretación de los requisitos de prosperabilidad de la pretensión que, cuando menos, permita la apertura del proceso y el examen de las pretensiones deducidas.
De acuerdo con esas consideraciones, parece que, en orden a una eventual sustitución de un régimen de custodia individual por otro de guarda compartida, puede estimarse existente esa alteración sustancial cuando concurran las circunstancias siguientes:
A) Positivamente, debe estar acreditada la existencia, en el progenitor no custodio demandante del régimen de custodia compartida, de una sincera voluntad o deseo de compartir más tiempo, vivencias y actividades con el hijo menor que no vive habitualmente con él y el firme propósito de involucrarse de manera más intensa en el proceso de educación y formación del menor y de participar de forma más activa en las tareas de cuidado y crianza del mismo, facilitando de este modo una mejor corresponsabilidad parental en el ejercicio de las funciones de patria potestad del mismo.
En este sentido será fundamental probar, por parte del progenitor instante de la modificación, que ha cumplido puntualmente el régimen de visitas, comunicaciones y estancias establecidas, pues sería inconcebible una pretensión de custodia compartida procedente de un progenitor que no ha disfrutado, sin causa objetiva que se lo impidiera, de la totalidad del tiempo de estancias establecido a su favor.
Por lo que se refiere a las relaciones entre el menor y el progenitor que demanda el régimen de custodia compartida, debe aparecer acreditado que, desde el dictado de la sentencia cuya modificación se pretende, existe una buena relación entre ambos, generada a consecuencia del normal desarrollo del régimen de estancias establecido, que ha producido un estrechamiento y reforzamiento de vínculos afectivos y de apego, y que esa buena relación parento-filial se ha prolongado durante un periodo razonable de tiempo: dos o tres años. En este sentido, no debe olvidarse que en amplios sectores sociales se considera aún inadecuado establecer regímenes de custodia compartida para menores de corta edad, y que esa objeción a la custodia compartida, erigida en un prejuicio para una de las partes, es lo que mueve a muchos padres a no solicitar al tiempo de la ruptura un régimen de custodia compartida de sus hijos de corta edad (véase, como ejemplo, de ese prejuicio legal, lo dispuesto en el art. 5.5 de la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo (EDL 2010/78502), llamada de Custodia Compartida de Aragón: u0022En particular, cuando se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo o hija menor, se revisará el régimen de custodia en el plazo fijado en la propia sentencia, a fin de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartidau0022). En estos supuestos, el mero transcurso del tiempo y la mayor edad de los menores, supondrá una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes o el juez para adoptar la custodia exclusiva.
Si el hijo menor tuviere, por su edad, suficiente juicio, será importante, asimismo, destacar, en su caso, el deseo manifestado por el menor de compartir más experiencias con el progenitor no custodio demandando expresamente permanecer más tiempo con el mismo.
B) Negativamente, no deben concurrir hechos o circunstancias objetivos nuevos que desaconsejen la medida instada: como un nuevo horario laboral del solicitante de la custodia compartida que le impida ejercer efectivamente sus obligaciones parento-filiales.
En un examen precipitado e irreflexivo de la cuestión puede entenderse que, si puede prosperar una modificación de medidas no amparada en una verdadera alteración sustancial de las circunstancias precedentes, ello supone abrir un portillo para la revisión incondicionada de las sentencias firmes dictadas en los procesos de familia por la sola voluntad de uno de los progenitores, que puede ser cambiante y aun caprichosa.
No se trata, sin embargo, de dar virtualidad modificadora a la mera voluntad del progenitor no custodio en orden a eventuales modificaciones del régimen de guarda y estancias preestablecido, sino de permitir y favorecer que la voluntad firme, seria y persistente de un progenitor dirigida a modificar una medida anterior relativa al menor pueda resultar beneficiosa para éste, en aquellos supuestos en que denegar el cambio de la medida interesada por no existir, materialmente, una alteración sustancial de circunstancias respecto de las tenidas en cuenta al adoptar la medida modificada, pudiera originar un perjuicio irreparable al menor.
En resumen, mi respuesta a la cuestión suscitada es ecléctica entre las dos posturas posibles. No puede prosperar la pretensión modificativa que persiga cambiar un sistema de custodia individual por un régimen de custodia compartida, si la petición se basa en la mera alegación de la capacidad y responsabilidad parental del demandante para su desempeño, cuando ni siquiera se invoca una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración para acordar la guarda y custodia individual. Pero, dada la naturaleza de la medida en juego, la guarda y custodia de menores, y la prevalencia absoluta del interés y beneficio del menor por encima de cualquier otra consideración en esta materia, debemos huir de interpretaciones o exigencias formalistas o rigoristas de los requisitos relativos a la acción ejercitada, y, en consecuencia, es posible entender, en una interpretación flexible de los mismos, que cabe considerar existente una alteración sustancial de circunstancias, a efectos de interesar en un proceso de modificación una custodia compartida, cuando concurran las circunstancias siguientes:
1º. Se objetive un deseo persistente del progenitor demandante de intensificar y ampliar las relaciones y contactos con su hijo menor, de involucrarse de manera más intensa en el proceso de educación y formación del mismo, y de participar en tareas de cuidado y crianza de la menor que hasta entonces no haya podido realizar.
2º. Exista una buena relación del menor con el progenitor instante de la modificación, evidenciada a través de un puntual cumplimiento del régimen de estancias establecido.
3º. El menor muestre su deseo de compartir más tiempo con el progenitor que demanda el cambio.
4º. En su caso, cuando el mero paso del tiempo permita considerar que la edad del menor ya no es un obstáculo para el establecimiento de un régimen de custodia compartida, que las partes o el juez no consideraron procedente establecer en el proceso anterior por la corta edad de los hijos.
5º.-No se objetiven hechos o circunstancias que permitan considerar perjudicial para el menor el cambio al régimen de custodia compartida pretendido.
