Posibilidad de división de cosa común (art. 438.3.4º LEC) en los procedimientos matrimoniales consensuales

A mi juicio, si antes de la reforma de la LEC -EDL 2000/74463- llevada ...

A mi juicio, si antes de la reforma de la LEC -EDL 2000/74463 llevada a cabo por Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles -EDL 2012/130653-, era perfectamente admisible la introducción de una estipulación del contenido y alcance de la que se recoge en el vigente art. 438.3.4, ahora, con mayor razón, se debe aceptar para los procedimientos a los que se refiere el art. 777 LEC si, expresa y legalmente queda prevista su configuración para ser introducida en el curso de un procedimiento de separación, divorcio y nulidad matrimonial de naturaleza contenciosa.

El art. 90 CC -EDL 1889/1-, al tratar del convenio regulador que se debe acompañar a toda demanda de separación o divorcio de mutuo acuerdo, deja bien claro cuál debe ser su contenido “mínimo”, indispensable -la determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos, la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso, la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio, y la pensión que conforme al art. 97 correspondiera satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges-, por lo que no hay óbice alguno que imposibilite el poder introducir otra serie de acuerdos conyugales que pudieran afectar a cuestiones no reguladas por normas afectadas por el principio de orden público, como precisamente, podría ser la división de cosa común de bienes que se tengan en comunidad ordinaria indivisa entre los cónyuges.

El CC impone que el contenido del convenio regulador recoja una serie de cuestiones predeterminadas, pero no imposibilita el que pueda tener un contenido más amplio por consecuencia de la libre voluntad de los cónyuges otorgantes, al no existir ninguna limitación o “numerus clausus”, cabiendo pues pactos relacionados con materia estrictamente patrimonial, máxime cuando legalmente el convenio no queda limitado a la liquidación del régimen de gananciales, sino que la referencia es más amplia aludiendo a la liquidación del régimen económico matrimonial.

Carecería por completo de sentido que se pudiera acumular la acción a un procedimiento matrimonial de naturaleza contencioso y, sin embargo, no aceptarlo para uno consensual que por simples razones de economía procesal evita el que los cónyuges deban acudir, por no ser aprobado judicialmente esa estipulación, a su otorgamiento en escritura pública notarial o, en su caso, a la tramitación de un procedimiento ordinario contencioso, máxime cuando se trata de una cuestión sobre la que las partes, los cónyuges, tienen pleno y absoluto poder de disposición, incluso llegado el caso de que ni tan siquiera ratificasen el convenio o se homologara judicialmente, pues produciría plenos efectos entre ellos, enmarcándose tales acuerdos en el ejercicio de su autonomía de la voluntad privada, conforme a lo previsto en el art. 1255 CC, pues se viene diciendo por la doctrina que aunque los pactos en cuestión sean articulados en función de la crisis matrimonial, no es obstáculo para ello, ya que no se ve porqué si unos cónyuges están casados, pueden contratar libremente entre ellos, en la forma que tengan por conveniente, no han de hacerlo en el momento del cese de la convivencia, momento que, además, parece el más indicado para que se regularicen los aspectos patrimoniales, según tiene señalada la STS de 15 de febrero de 2002 -EDJ 2002/1681-. Tiene indicado la doctrina científica en relación con esta cuestión que, además, esa estipulación concerniente a la división de cosa común, puede estar interrelacionada con otras de contenido patrimonial del convenio, pudiendo generar una situación en cierta forma insalvable cuando tras la aprobación de unas y la expulsión del convenio de la “atípica” produzca determinados perjuicios a uno de los cónyuges.

Es más, la ya antigua STS de 2 de diciembre de 1988 expone como la Ley de 7 de julio de 1981 supuso un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges para regular los efectos de la separación y el divorcio, teniendo así los convenios establecidos un carácter contractualista, siendo por ello que dándose cumplimiento a los requisitos que con carácter general marca el CC para toda clase de contratos en el art. 1261, se debe entender que tiene perfecta acogida en el convenio un pacto concerniente a la división de cosa en común negocio jurídico que, además, tendría plena validez aún en el supuesto de que no se aprobara judicialmente, como manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas reconocida por la jurisprudencia -SSTS de 26 de enero de 1993, EDJ 1993/509 de 22 de abril de 1997, EDJ 1997/2156 de 19 de diciembre de 1997, EDJ 1997/8995 de 27 de enero de 1998, EDJ 1998/16 y de 21 de diciembre de 1998, EDJ 1998/30785 y por la doctrina registral -Resoluciones de la DGRN de 31 de marzo de 1995, EDD 1995/1428 de 10 de noviembre de 1995, EDD 1995/5955 y de 1 de septiembre de 1998, EDD 1998/17127-, sin quedar condicionada en su validez y fuerza vinculante inter partes a la aprobación y homologación judicial.

En definitiva, a mi entender, este acuerdo entre los cónyuges sobre división de cosa en común, permitida la acumulación de acciones para los procedimientos matrimoniales contenciosos, y ya prevista en los mismo términos en el antiguo Código de Familia de Cataluña de 1998 -art. 43, EDL 1998/45031 y después por el art. 232-12 del Código Civil de Cataluña -CCCat -EDL 2010/149454-, debe entenderse factible ser incorporada a un convenio regulador para ser homologado judicialmente por sentencia.

Se nos plantea la cuestión de si es posible dividir los ...

Se nos plantea la cuestión de si es posible dividir los bienes comunes de los cónyuges en el convenio regulador de la separación o divorcio al amparo del art. 438.3.4ª LEC -EDL 2000/77463-.

Mi respuesta es afirmativa en el punto de considerar posible realizar en el convenio regulador de la separación o divorcio la división de los bienes comunes de los cónyuges. Y mi respuesta sería en principio negativa en cuanto a la aplicación a los procedimientos de mutuo acuerdo de la regla 4ª del número tercero del art. 438 LEC, ya que este precepto regula la acumulación de acciones en el juicio verbal y no en el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo del art. 777 LEC.

La regla 4ª del número tercero del art. 438 LEC se introduce por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles -EDL 2012/130653-, para posibilitar la acumulación de la acción de división de los bienes comunes de los cónyuges en los procedimientos de separación y divorcio. Ello vino motivado por la interposición de una cuestión de inconstitucionalidad del art. 43 del Código de Familia -hoy derogado -EDL 1998/45031-, que dio lugar a la Sentencia 21/2012, de 16 de febrero -EDJ 2012/17599-, en la que se declaraba inconstitucional el citado precepto. Este precepto recogía la posibilidad de acumular a los procedimientos matrimoniales la acción de división de los bienes comunes de los cónyuges, y fue declarado inconstitucional por entender que era una norma procesal que el legislador catalán no podía regular. La Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña -CCCat-, relativo a la persona y familia -EDL 2010/149454-, introdujo el actual art. 232-11, que derogó el citado art. 43 del Código de Familia de 1998, con una regulación idéntica a la de este último. A fin de evitar los problemas que surgieron en la práctica de los juzgados sobre la extensión de la declaración de inconstitucionalidad del art. 43 al nuevo precepto, se introdujo la citada regla 4ª del número tercero del art. 438.

Debo defender la practicidad de la regla cuarta, al permitir que en el procedimiento matrimonial se dividan los bienes comunes de los esposos. Muchas veces esta división se limita a la vivienda familiar, o a pocos bienes más, y poder introducir esta pretensión en el procedimiento matrimonial ahorra a las partes tiempo y dinero.

Es evidente que la regla cuarta no se refiere a los procedimientos de mutuo acuerdo, pero es mayoritaria la opinión de quien entiende que el art. 90 del Código Civil -CC -EDL 1889/1 ya permite que en el convenio regulador se incluya la división de los bienes comunes de los cónyuges, cuando dispone que “el convenio regulador a que se refieren los arts. 81 y 86 CC deberá contener, al menos, los siguientes extremos: -… E La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio”.

Hay quien entiende que tanto este precepto como el art. 806 LEC no se están refiriendo a la liquidación del régimen de separación de bienes o a la división de los bienes comunes, por entender que no se trata de regímenes matrimoniales en los que por capitulaciones o por disposición legal exista una comunidad de bienes, sino que estos se han adquirido por la mera voluntad contractual de las partes. Pero como he expuesto anteriormente es mayoritaria la posición de quien entiende que es posible tanto la liquidación del régimen de separación de bienes como la división de los bienes comunes en el convenio de separación o divorcio, y en muchas ocasiones requisito imprescindible para acordar otras medidas ligadas a la situación económica de los cónyuges, en gran parte afectada por los bienes que les quedan tras la liquidación o división de los bienes comunes -piénsese en la compensación económica del art. 1438 CC, o en la compensación del art. 232-5 CCCat, o en otras prestaciones económicas para los cónyuges o los hijos-. Por economía procesal debe permitirse esta acción en el convenio de separación o divorcio.

En cualquier caso, la no mención, tras la reforma de 2012, de la posibilidad de dividir los bienes comunes de los cónyuges en el convenio regulador debe entenderse, o bien como un olvido del legislador, o bien en el sentido de considerar que el legislador ya tuvo por regulada la posibilidad de acumulación en el art. 90 CC. Como he indicado anteriormente, la regla cuarta del art. 438.3 LEC se introdujo por los problemas de inconstitucionalidad planteados por la regulación en Cataluña de esta acumulación, y dejar resuelta la cuestión en los procedimientos contenciosos y no en los de mutuo acuerdo carece absolutamente de sentido.

En una interpretación coherente y lógica de la excepción cuarta del ...

En una interpretación coherente y lógica de la excepción cuarta del número tres del art. 438 LEC -EDL 2000/77463-, resulta indudable que la posibilidad que contempla esta norma, sobre división de cosa común, no solamente se puede ejercer en el proceso contencioso, de separación, divorcio, sino también en el procedimiento consensual, y ello teniendo en consideración, precisamente, el propio texto de la norma que en modo alguno, de modo expreso, excluye tal posibilidad, por cuanto que no se olvide que aun siendo cierto que inicialmente un proceso se puede tramitar de modo contencioso, cabe en el curso del procedimiento, generalmente en el acto de la vista, la posibilidad de que las partes lleguen a un completo acuerdo al respecto de las medidas que deben regir, tras la separación y el divorcio, en lo referente a las de carácter personal, económico, prestaciones de toda índole, en favor de los hijos, de los cónyuges, cargas familiares, uso de vivienda, gastos extraordinarios, etc.

Debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 90 CC -EDL 1889/1-, cuando expresamente señala -el convenio regulador a que se refieren los arts. 81 y 86 CC deberá contener, AL MENOS, los siguientes extremos:...-, resaltando que en dicho precepto, y con referencia al contenido del convenio, también se incluye la liquidación, cuando proceda del régimen económico.

En este sentido, es frecuente incluir en el convenio cláusulas completas en relación a la formación del inventario, a la disolución del régimen económico, a la liquidación del mismo, a la valoración, división y adjudicación de bienes y obligaciones y derechos en favor de los cónyuges.

Si ello es así, con el fundamento legal antes indicado prevenido en el art. 90 antes citado, es lo cierto que nada impide ejercer la facultad de dividir la cosa común en un proceso consensuado, o bien de inicio, por presentación de demanda de mutuo acuerdo, o de uno con el consentimiento del otro, o bien al momento de la celebración del acto de la vista, cuando en este momento procesal se consigue el consenso sobre medidas de orden personal y económico, o material.

Lo anterior es así en razón del principio de economía procesal, pues de este modo se evita remitir a las partes a un nuevo proceso sobre división de cosa común, con lo que ello implica en el ámbito económico de ambos cónyuges, nuevos costes, retraso en el tiempo para resolver de modo definitivo sobre la división de cosa común, etcétera.

Por tanto, entiendo que es posible plantear en el proceso consensual, de mutuo acuerdo, la división de cosa común.

Por lo demás, y remitiéndonos a la respuesta dada a la cuestión planteada en el foro número 53 -EDO 2012/268833-, la demanda de mutuo acuerdo deberá contener un otrosí por el que expresamente, al tiempo que se interpone dicha demanda consensuada, se deberá suplicar el derecho a ejercer la acción de división de la cosa común, a la que se dará el cauce procesal adecuado, procedimiento declarativo ordinario que corresponda, formándose pieza separada al respecto, en el supuesto en el que exista discrepancia entre los cónyuges en orden a los aspectos económicos y materiales derivados de la división de dicha cosa común.

Por consiguiente, en el supuesto en el que también exista acuerdo sobre la división de la cosa común, en lo que se refiere a identidad de la cosa, titularidad, valoración, adjudicación, compensaciones económicas, etc. entiendo que en este supuesto la sentencia que dé respuesta a las medidas consensuadas, de orden personal, económica y material, afectante a los hijos o a los cónyuges, sin necesidad de otro trámite procesal, y en el mismo proceso de divorcio o de separación, también se resolverá en dicha sentencia sobre la división de la cosa común, en los precisos términos en los que las partes hayan llegado a un acuerdo sobre este particular, sin más límites, para el tribunal y para las partes, que los que impone el art. 1255 CC.

Mi respuesta a la cuestión formulada en el presente Foro Abierto, que ...

Mi respuesta a la cuestión formulada en el presente Foro Abierto, que guarda estrecha relación con las planteadas en los números 53 -EDO 2012/268833 y 54 -EDO 2013/471 del mismo, es abiertamente positiva, sin reserva ni objeción alguna.

La nueva excepción 4ª del núm. 3 del art. 483 de la LEC -EDL 2000/77463 es de plena aplicación a los procesos consensuales regulados en el art. 777 de la LEC, y, por tanto, es factible incluir en el convenio regulador de efectos de la separación o divorcio de los litigantes la división de los bienes comunes que los cónyuges tengan en comunidad ordinaria indivisa, tanto si los cónyuges están o han estado sujetos al régimen económico matrimonial de separación absoluta de bienes como si, habiendo estado sometidos a otro régimen económico matrimonial, como el de participación, son dueños, en pro indiviso, de ciertos bienes, pudiendo suceder, incluso,  que los casados en régimen económico de sociedad de gananciales sean dueños de bienes a título ganancial y de otros en copropiedad ordinaria o romana.

Varias son las razones en que se sustenta mi posición favorable a la posibilidad de acordar la división de los bienes comunes indivisos en los procedimientos matrimoniales consensuales.

En primer lugar, y prescindiendo ahora de los defectos de técnica legislativa de la norma comentada -defectuosa redacción y falta de sistemática y complitud-, ya expuestos en los anteriores foros abiertos dedicados a este precepto, la cuestión jurídica a dilucidar para responder a la pregunta formulada no es si la acción de división de la cosa común es o no acumulable al proceso especial matrimonial consensual regulado en el art. 777 de la LEC, pues el art. 73.1.2º de la LEC impide tal eventualidad al disponer que no es admisible la acumulación cuando las acciones a acumular deban, por razón de la materia, ventilarse en juicios de diferente tipo, y eso es lo que sucede con la acción de división de cosa común que debe sustanciarse en un proceso común, verbal u ordinario, mientras que el proceso especial matrimonial consensual ha de sustanciarse por el cauce procesal especial previsto en el art. 777, totalmente distinto al del juicio verbal u ordinario.

Y eso que la norma contemplada en el art. 438.3, 4ª de la LEC se refiere a los procedimientos de separación, divorcio o nulidad, sin señalar si se trata de los procedimientos contenciosos del art. 770  o los de mutuo acuerdo del 777, lo que podría dar pie a sostener que la acumulación de la acción de división también puede hacerse en los procedimientos matrimoniales consensuales, teniendo en cuenta que el 438.3.4ª supone un excepción, para el juicio especial matrimonial, a las normas generales sobre acumulación objetiva de acciones, aunque debe admitirse que este razonamiento carece de consistencia en cuanto el art. está incluido dentro de la regulación del juicio verbal, y, por tanto, lo en él dispuesto debe considerarse aplicable tan solo a los procesos matrimoniales que se sustancien por los trámites del juicio verbal, y ese no es el caso del procedimiento  consensual  del art. 777 LEC.

Sin embargo, en mi opinión, no es preciso acudir a tan endeble argumento para apuntalar la tesis que aquí propugno, pues es el art. 90, aptdo. E del Código civil  -EDL 1889/1 permite, en un interpretación sistemática de lo dispuesto en el mismo en relación con el art. 438.3.4ª de la LEC, dar cabida en el convenio regulador a la acción de división de la cosa común. Nótese que, por una parte,  el art. 90, aptdo. E del Código civil, se refiere a “la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio”, lo que comprende tanto los regímenes económicos de comunidad, como el de gananciales, como los de separación, y entre ellos el de separación absoluta, y los mixtos, como el de participación. Y parece razonable sostener que si el régimen de separación absoluta de bienes ha generado para los cónyuges la copropiedad sobre uno o varios bienes en comunidad ordinaria indivisa, la liquidación de dicho régimen económico   consistirá en el ejercicio de la acción de división sobre todos y cada uno de los bienes que los cónyuges  tengan en copropiedad ordinaria romana o por cuotas, de modo que, a estos efectos, la liquidación del régimen de separación absoluta de bienes se confunde con la acción de división de los bienes que los mismos tengan en comunidad ordinaria indivisa, pues cabe ejercitar la acción de división de cosa común sobre uno tan solo de los bienes comunes o sobre todos ellos -acumulando las acciones  de división que se tienen respecto de cada uno de los bienes de la masa común-, lo que es avalado por el último inciso de la norma comentada -“si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuge lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos”-.

Y, por otra, obsérvese que lo permitido por el art. 438.3.4ª es la acumulación de la acción de división de la cosa común al proceso especial matrimonial de separación, divorcio o nulidad, con independencia de que la comunidad indivisa se haya generado como consecuencia de la sumisión a un régimen económico matrimonial o por  negocios jurídicos voluntariamente llevados a cabo por los cónyuges.

En segundo lugar, puesto que la regla 5ª del art. 770 de la LEC permite que en cualquier momento del proceso especial matrimonial contencioso, concurriendo los requisitos señalados en el art. 777 de la LEC, las partes puedan solicitar que continúe el procedimiento por los trámites previstos en dicho art., es evidente que, ejercitada  en el proceso contencioso , por vía de demanda o reconvención, la acción de división de cosa común acumulada a la de separación, divorcio o nulidad, el proceso que continúe por los trámites previstos en el art. 777 ha de  serlo sobre idéntico objeto procesal al del procedimiento contencioso por lo que necesariamente habrá de admitirse, en tal caso, que el convenio regulador contenga la división de los bienes comunes indivisos de los cónyuges.

Y, siendo esto así, carecería de lógica y coherencia interna alguna, admitir en el convenio la división de la cosa común cuando el proceso se inició en forma contenciosa y rechazar tal posibilidad cuando el proceso, ab initio, es consensual, lo que sería contrario, además, al más elemental principio de economía procesal.

En tercer y último lugar, una  interpretación histórica, basada en los antecedentes legislativos de la nueva norma contenida en el art. 438.3.4ª de la LEC,  lleva a considerar que lo perseguido por el legislador era dar solución a la situación procesal creada en el territorio de Cataluña a raíz de la declaración de inconstitucionalidad del art. art. 43.1 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/1998, de 15 de julio, del Código de  Familia -EDL 1998/45031-, llevada a cabo por la STC de 16 de febrero de 2012, cuestión de inconstitucionalidad nº 5394/2006, ponente Elisa Pérez Vera -EDJ 2012/17599-.

Dicha declaración de inconstitucionalidad afectaba igualmente al actual art. 232-12 del Código Civil de Cataluña, Libro II -EDL 2010/149454-, reproducción del art. 43.1 anterior, que dispone:

“Art. 232-12. División de los bienes en comunidad ordinaria indivisa:

1. En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los dirigidos  a obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges puede ejercer simultáneamente la acción de división de  cosa común respecto a los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa.”

Ante la declaración de inconstitucionalidad del art. 43.1, de idéntica redacción a  la del actual 232-12 del Código  de Familia de Cataluña, y su subsiguiente  nulidad, el legislador nacional sale al paso y, para evitar en el territorio de Cataluña las consecuencias derivadas de dicha nulidad, incorpora a la LEC un precepto, prácticamente idéntico al declarado nulo, que pretende posibilitar procesalmente que en los procedimientos matrimoniales, sean contenciosos o de mutuo acuerdo, que las partes puedan instar la división de los bienes comunes indivisos, pues esa era la práctica forense que,  al amparo de la norma declarada nula, se venía produciendo en el territorio de Cataluña. La voluntas legislatoris era restablecer  la situación jurídico-procesal existente en Cataluña antes de la declaración de inconstitucionalidad del art. 43.1 del Código de Familia de Cataluña, y, al tiempo, extender esa misma posibilidad procesal  al resto del territorio nacional, y ese elemento debe ser fundamental para la interpretación del precepto.

En efecto, la modificación llevada a cabo en el art. 438.3 de la LEC se debe a la enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Catalán de Convergéncia y Unió en el Congreso de los diputados al Proyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles -procedente del Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, EDL 2012/19653-, número 121/000005, publicado en el BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 6-1, de 10/04/2012

La enmienda citada, la número 141, -BOCG. Congreso de los Diputados. X legislatura. Serie A: Proyectos de Ley, de 24 de mayo de 2012, núm. 6-7, págs. 61-62 tenía la siguiente redacción:

“A los efectos de adicionar una disposición final octava.

e adición. Redacción que se propone: -Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Uno. Se añade un punto 4.º al art. 438.3, con la siguiente redacción:

4.º En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos.

JUSTIFICACIÓN

El pasado 16 de febrero de 2012 el Tribunal Constitucional dictó la sentencia mediante la cual se resolvía la cuestión de inconstitucionalidad relativa a la aplicación del art. 43.1 de la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia de Catalunya.

El art. que ha sido declarado inconstitucional facultaba la posible acumulación de los procedimientos de separación, divorcio o nulidad junto con la acción de la división de la cosa común respecto de aquellos bienes que tuviesen los cónyuges en proindiviso.

La inconstitucionalidad del precepto no se desprende de la materialidad del mismo sino que viene determinada por el hecho de que se considera que lo establecido en el mismo excedía las competencias de la Generalitat de Catalunya e invadía las del Estado en materia de legislación procesal de conformidad con lo establecido en el art. 149.1.6 de la Constitución.

En el voto particular de la mencionada sentencia se establece que efectivamente la opción procesal que predisponía el art. 43.1 respondía a una necesidad manifiesta en la realidad social del conjunto del Estado y asimismo permitía resolver mediante mejor economía procesal y menores costes para las partes la problemática habitual de tener que dividir una vivienda en proindiviso en los procesos de divorcio.

La Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia de Catalunya fue derogada por la actual Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Catalunya. El art. 232.12 de la presente ley reproduce casi en su totalidad lo indicado en el anulado art. 43.1 de la anterior disposición y dado que el Tribunal Constitucional únicamente declaró la inconstitucionalidad del concreto precepto, formalmente, en la actualidad el art. 232.12 es todavía vigente.

Para evitar posibles consecuencias sobre el posible planteamiento de una nueva cuestión de inconstitucionalidad, y asimismo para mejorar la legislación procesal del Estado se propone llevar a cabo una modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los efectos de poder acumular los procedimientos de separación, divorcio o nulidad matrimonial sujetos al régimen de separación de bienes con la acción de división de la cosa común ostentada por los cónyuges en proindiviso. Mediante esta fórmula se podría dotar de una solución más ágil y eficiente para las personas afectadas por estos procedimientos, un ahorro de costes en la Administración de Justicia y a su vez resolver el problema de constitucionalidad que en la actualidad afecta al art. 232.12 del libro segundo del Código Civil de Catalunya.

Hay que recordar que la regla procesal recogida en el art. 43.1 no solo se correspondía con una institución singular del Derecho catalán sino que también nos hallábamos ante una regla procesal dispositiva, es decir que permitía la acumulación, no imponiéndola en ningún momento y respondiendo asimismo adecuadamente a la realidad social.

Consideramos que disposiciones procesales con este contenido son más que nunca necesarias en un momento donde la política de racionalización, la economía procesal y la ordenación del gasto público se predicada por todos los responsables de los poderes públicos.”

La excepción 4ª al aptdo. 3 del art. 438 LEC -EDL 2000/77463-, introd...

La excepción 4ª al aptdo. 3 del art. 438 LEC -EDL 2000/77463-, introducida por la Ley 5/2012, de 6 de julio -EDL 2012/130653-, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, faculta la acumulación de la acción de división de la cosa común, a los procesos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas. Tal acumulación debe hacerse a instancia de cualquiera de los cónyuges y ha de referirse a los bienes que tengan en régimen de comunidad ordinaria indivisa.

Tal facultad de los cónyuges ejercitable en sede de tales procesos matrimoniales, ya habían sido reguladas en el art. 43 del Código de Familia de Cataluña de 1998 -CF -EDL 1998/45031-, declarado nulo por el TC, en Sentencia de 16 de febrero de 2012 -EDJ 2012/17599-, y después por el art. 232-12 del Código Civil de Cataluña -CCCat -EDL 2010/149454-.

El citado art. 232-12 CCCat, cuya normativa derogó la contenida en el anterior Código de Familia, en virtud de disposición derogatoria única, no quedó afecto por la declaración de inconstitucionalidad declarada respecto al art. 43 del Código de Familia de Cataluña.

Ahora, tras la excepción 4ª del aptdo. 3 del art. 438 LEC, introducida por la Ley 5/2012, de 6 de julio, la facultad de acumulación de la acción de división de bienes de los cónyuges, que tengan en comunidad ordinaria indivisa, es de aplicación en todo el ámbito estatal, por tratarse de norma procedimental.

La facultad de la acumulación de acciones a dilucidar en un único procedimiento, es claramente de aplicación en los procesos matrimoniales de separación, divorcio y nulidad del matrimonio, de carácter contencioso, regulados en el art. 770 LEC. La acción de acumulación de la acción de división de bienes de los cónyuges, que tengan en régimen de comunidad ordinaria indivisa, a los procesos matrimoniales contenciosos de separación, divorcio y nulidad del matrimonio, puede instarse por cualquiera de los cónyuges, precisando de la debida rogación, bien sea en la demanda principal o en la de carácter reconvencional, al ser materia dispositiva que se sitúa al margen de las de naturaleza pública, sobre las que el órgano judicial puede actuar de oficio, sin infringir el principio dispositivo.

La intención del legislador es que la acumulación de las acciones referenciadas, puede hacerse tanto en los procesos matrimoniales contenciosos como en los de carácter consensuado del art. 777 LEC.

Sería absurdo facilitar la acumulación en los procesos matrimoniales contenciosos y evitarla en los consensuados, cuando en estos últimos, a tenor del art. 90 CC -EDL 1889/1-, el convenio regulador de medidas puede contener materia sobre la liquidación del régimen económico matrimonial, que sin duda constituye materia análoga a la de división de bienes de la comunidad de cosas ordinaria indivisa.

La doctrina emanada de las sentencias de AP Barcelona, Sec. 12ª, especializada en derecho de familia, ha venido considerando la viabilidad de plantear en el convenio regulador de medidas, propio de los procesos consensuados de separación divorcio y nulidad del matrimonio, la división de los bienes que los cónyuges tengan en régimen de comunidad ordinaria indivisa. Incluso la analogía de la división de bienes comunes con la liquidación del régimen económico matrimonial no puede llevar a la exclusión de los procesos de modificación de medidas como idóneos para la división de los bienes comunes, y así lo ha venido entendiendo la Sección citada de AP Barcelona.

En conclusión considero de aplicación de lo dispuesto en el art. 438.3-4ª LEC a los procedimientos matrimoniales consensuados, por falta de razones jurídicas para excluirlos.

Por descontado que la respuesta debe ser favorable a la admisión de la...

Por descontado que la respuesta debe ser favorable a la admisión de la opción de permitir la resolución de la división de la cosa común en el mismo procedimiento consensual, porque cuando el legislador de la Ley 5/2012 -EDL 2012/130653 aprovecha la regulación de la mediación civil y mercantil y la adaptación de la normativa procesal a la mediación aprovecha para modificar algún precepto que permita resolver problemas procedimentales, y así en el art. 438 LEC -EDL 2000/77463 lo que lleva a cabo es abrir el campo de las excepciones a la prohibición de la acumulación de acciones en el juicio verbal para añadir a la acción principal la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. La respuesta es obvia, porque el legislador pretende con ello evitar el doble criterio que en algunos casos permitía la acumulación y en otros obligaba a acudir a otro procedimiento judicial para instar una solución a un problema que partía de la propia pareja que estaba iniciando ya un procedimiento contencioso de separación, nulidad o divorcio, y porque se pretende evitar el continuo peregrinaje jurisdiccional que en muchos casos llevamos a las partes en los órganos judiciales con duplicidad en el pago de tasas judiciales y de costes al duplicar procesos con materias que pueden ser resueltas en uno solo mediante la vía de la acumulación de acciones cuanto en estos casos existe oposición.

Desde mi punto de vista, la cuestión debe enfocarse desde otro prisma y es que lo que el legislador entiende es que en los divorcios y separaciones consensuales es claramente admisible que pueda pactarse la división de la cosa común por llegar a un pacto entre las partes, y que la intención del legislador de incluirlo en el art. 438 LEC para derivarlo a la vía del juicio verbal en los procesos contenciosos es porque esta opción se había denegado en algunos supuestos en casos de oposición, al no estar reflejado en el art. 438 LEC que es muy tasado en cuanto a las excepciones respecto a la prohibición de la acumulación de acciones, de tal manera que solo una reforma legal de adición al art. 438 LEC y su catálogo de excepciones al régimen de prohibición general podría permitir que se pudiera acumular esta acción de división de la cosa común para dejar resuelto este tema en el mismo juicio verbal por el que se tramita el divorcio o la separación contenciosa. El legislador entiende con esta reforma del art. 438 LEC que no hacía falta incluir una adición al art. 777 LEC permitiendo la solución a la división de la cosa común en los procedimientos consensuales, porque resulta obvio que ello pueda llevarse a cabo en estos procedimientos, por lo que solo remite la modificación a la vía del art. 438 LEC, que es donde se introduce el régimen de excepciones a la regla general de prohibición de acumulación de acciones es decir, donde existía el conflicto interpretativo.

El procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo no se trami...

El procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo no se tramita por las reglas del juicio verbal, sino por las normas establecidas en el art. 777 LEC -EDL 2000/77463-. Por tanto, lo preceptuado en el art. 438.3. 4ª LEC, en principio no es aplicable a este tipo de procesos. Ahora bien, como cabe la posibilidad de que el procedimiento contencioso de separación o divorcio se transforme en consensual -art. 770.5 LEC-, en estos casos no queda otra opción que admitir la validez de la acumulación de la acción de división de la cosa común que se verá reflejada en el convenio regulador que presenten los cónyuges. El problema es que como en derecho procesal no existe la posibilidad de aplicar la analogía no podemos emplear este argumento para extender la acumulación a los procesos de mutuo acuerdo.

Con independencia de lo anterior, no puede obviarse que en el art. 90 CC -EDL 1889/1 se incluye dentro de los pactos que pueden incluirse en el convenio regulador la liquidación cuando proceda del régimen económico matrimonial, y aunque existe un sector de la doctrina que entiende que el régimen de separación de bienes no necesita proceso liquidatorio, la realidad es que durante la convivencia matrimonial los cónyuges han adquirido una serie de bienes y han asumido unas cargas que precisan liquidarse. Por tanto, nos mostramos totalmente partidarios de que el convenio regulador pueda incluir la división de los bienes que los cónyuges tengan en pro indiviso.

Avalan nuestra tesis las siguientes resoluciones judiciales: a AP Álava, Sec. 1ª Sentencia de 25 de mayo de 2011 -EDJ 2011/162275-: No es obstáculo para a la aprobación del convenio regulador que contenga la liquidación de una comunidad de bienes, ya que los cónyuges estaban casados bajo el régimen de separación de bienes b AP Barcelona, Sec. 12ª, Sentencia de 10 de marzo de 2011 -EDJ 2011/68801-: Es procedente dictar Sentencia aprobando en su integridad el convenio regulador aunque afecte a pactos reguladores de la liquidación del régimen de separación de bienes sin necesidad de remitir a las partes a un procedimiento declarativo o a la vía notarial c AP Barcelona, Sec. 12ª, Auto de 31 de marzo de 2008 -EDJ 2008/43244-: La acción de división de las cosas en común instada en el proceso declarativo ordinario, era ciertamente innecesaria, desde el momento que en el Convenio regulador de la separación ya se estipuló el cese del estado de indivisión del patrimonio común, y la forma de llevarse a cabo la liquidación de los bienes, indicándose las partidas del activo y del pasivo. En su consecuencia ha de ser el Juzgado de Familia 51 de Barcelona el que necesariamente ha de conocer del proceso de liquidación de los bienes, y por el trámite del proceso de ejecución de la sentencia.

Por estar relacionado con la cuestión objeto del foro, debemos precisar que la AP Barcelona, Sec. 18ª, en su Sentencia de 12 de febrero de 2014 -EDJ 2014/29505 ha indicado que es perfectamente válida la acumulación de la acción de división de cosa común a la acción de modificación de medidas.

Ya en el núm. 53 del Foro Abierto “Competencia para conocer...

Ya en el núm. 53 del Foro Abierto “Competencia para conocer de la acción de división de cosa común acumulada al proceso de separación, divorcio o nulidad -art. 438.3.4ª LEC-. Foro Abierto” -EDO 2012/268833-, se tocaba una cuestión relativa a este párrafo incluido por la Ley 5/2012, de 6 de julio -EDL 2012/130653-, dentro del art. 438 LEC -EDL 2000/77463-, si bien en aquella ocasión se hacía referencia a la competencia para conocer de la acción de división de cosa común acumulada al proceso de separación, divorcio o nulidad.

Si se tiene en cuenta la introducción de este párrafo dentro de las excepciones a la no admisión en juicios verbales de acumulación objetiva de este tipo de acciones específicas, parece que la intención, sin excepciones, es que sea posible esta acumulación con independencia de que se trate de un procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. El art. 438 es el adecuado para incluir dicha excepción a la regla de no admisión de acumulaciones, y aun cuando el trámite del mutuo acuerdo se regula en el art. 777, entiendo que no existe obstáculo alguno para que aquella norma se aplique en cualquier clase de procedimiento de separación, divorcio o nulidad, contencioso o consensual. Reconociendo que es mucho decir, dados los tiempos que corren, que la “intención del legislador es”, porque constantemente el legislador está demostrando que carece de intención y se mueve única y exclusivamente a ritmo de titular de prensa no obstante lo cual, no me parece que ofrezca problema alguno -desde luego no procesal que en cualquier clase de procedimiento de familia puedan acumularse las acciones matrimoniales con la de división de cosa común. Principio de economía procesal y ausencia de complejidades pueden justificar la extensión de esa excepción a las no acumulaciones con independencia de que el proceso sea contencioso o consensual.

En la pregunta se añade a esta cuestión inicial el doble criterio acerca de la interpretación de dicho párrafo que la vincula también con la liquidación del régimen económico matrimonial. Este segundo aspecto me plantearía alguna mayor dificultad, y lo digo atendiendo a la propia dimensión de la acción de liquidación del régimen económico matrimonial, que nada tiene que ver con la acción de división.