FAMILIA

Posibilidad de división de cosa común (art. 438.3.4º LEC) en los procedimientos matrimoniales consensuales

Foro 01-07-2014 Coordinador: El Derecho

Planteamiento

La excepción 4ª del número 3 del art. 438 LEC (EDL 2000/77463), introducida por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (EDL 2012/130653) con la siguiente redacción: "No se admitirá en los juicios verbales la acumulación objetiva de acciones, salvo las excepciones siguientes: 4ª. En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos"), sigue siendo objeto de interpretación por los profesionales dedicados al Derecho de Familia dada su deficiente técnica jurídica.

Una nueva duda que plantea esta norma (aparte de las ya aclaradas en anteriores números de Foro Abierto) viene referida a si la misma es o no de aplicación a los procedimientos matrimoniales instados de muto acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro.

Y así, mientras algunos expertos afirman que no, al tratarse de un precepto introducido sistemáticamente en la regulación del juicio verbal, y por tanto ajeno al proceso consensual del art. 777 LEC, otros entienden que sí en base a una interpretación teleológica del mismo, al considerar que la intención legal es posibilitar que las pretensiones que puedan ser resueltas en un procedimiento contencioso puedan serlo también en uno consensual.

Esta última corriente mantiene, además, que el art. 90 CC (EDL 1889/1), al afirmar que el convenio regulador de separación, divorcio o nulidad debe contener entre otros extremos la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio, permite encajar en esta disposición de naturaleza netamente patrimonial la citada excepción 4ª del número 3 del art. 438 LEC, máxime si los cónyuges se rigen por el sistema de separación de bienes. Por su parte, la corriente contraria mantiene que la acción de liquidación del régimen económico matrimonial, aunque se trate de separación de bienes, es totalmente distinta a la de división de la cosa común propiamente dicha.

¿Es de aplicación lo dispuesto en el art. 438.3.4ª LEC a los procedimientos matrimoniales consensuales?

Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de julio de 2014.

Puntos de vista

José Javier Díez Nuñez

A mi juicio, si antes de la reforma de la LEC -EDL 2000/74463- llevada ...

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Gema Espinosa Conde

Se nos plantea la cuestión de si es posible dividir los ...

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Eladio Galán Cáceres

En una interpretación coherente y lógica de la excepción cuarta del ...

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Juan Pablo González del Pozo

Mi respuesta a la cuestión formulada en el presente Foro Abierto, que ...

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Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón

La excepción 4ª al aptdo. 3 del art. 438 LEC -EDL 2000/77463-, introd...

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Vicente Magro Servet

Por descontado que la respuesta debe ser favorable a la admisión de la...

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Antonio Javier Pérez Martín

El procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo no se trami...

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Guillermo Sacristán Represa

Ya en el núm. 53 del Foro Abierto “Competencia para conocer...

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Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga

En primer lugar, me adhiero con tristeza, pero con toda intensidad, a l...

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Resultado

Aprobado por UNANIMIDAD

La mayoría de nuestros colaboradores considera que, al margen de los defectos de técnica legislativa de la norma debatida ya expuestos en anteriores foros abiertos dedicados a este precepto, la excepción 4ª del núm. 3 del art. 438 LEC (EDL 2000/77463) es de aplicación a los procedimientos matrimoniales instados de muto acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, en base a una interpretación teleológica del proceso consensual del art. 777 LEC, al considerar que la intención legal es posibilitar que las pretensiones que puedan ser resueltas en un procedimiento contencioso puedan serlo también en uno consensual, resultando además absurdo facilitar la acumulación en los procesos contenciosos y evitarla en los consensuados, cuando en estos últimos, a tenor del art. 90 CC (EDL 1889/1), el convenio regulador de medidas puede contener materia sobre la liquidación del régimen económico matrimonial, que sin duda constituye materia análoga a la de división de bienes de la comunidad de cosas ordinaria indivisa.

Por otro lado, se destaca que, no puede obviarse que en el art. 90 CC (EDL 1889/1) se incluye dentro de los pactos que pueden incluirse en el convenio regulador la liquidación cuando proceda del régimen económico matrimonial, y aunque existe un sector de la doctrina que entiende que el régimen de separación de bienes no necesita proceso liquidatorio, la realidad es que durante la convivencia matrimonial los cónyuges han adquirido una serie de bienes y han asumido unas cargas que precisan liquidarse. Por tanto, la mayoría se muestra totalmente partidaria de que el convenio regulador pueda incluir la división de los bienes que los cónyuges tengan en pro indiviso.

Así, Don Antonio Javier Pérez Martín viene a precisar que, por ejemplo, la AP Barcelona, Sec. 18ª, en su Sentencia de 12 de febrero de 2014 (EDJ 2014/29505) ha indicado que es perfectamente válida la acumulación de la acción de división de cosa común a la acción de modificación de medidas.

En todo caso hay que decir que no es del todo pacífica la cuestión, aunque, pese a alguna duda inicial, finalmente todos los colaboradores respondan afirmativamente a la misma. Así, por ejemplo, Doña Gemma Espinosa sostiene que su respuesta sería en principio negativa en cuanto a la aplicación a los procedimientos de mutuo acuerdo de la regla 4ª del número tercero del art. 438 LEC, ya que este precepto regula la acumulación de acciones en el juicio verbal y no en el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo del art. 777 LEC, sin embargo, entre otras consideraciones, concluye indicando que la regla 4ª debatida se introdujo por los problemas de inconstitucionalidad planteados por la regulación en Cataluña de esta acumulación, y dejar resuelta la cuestión en los procedimientos contenciosos y no en los de mutuo acuerdo carecería absolutamente de sentido y que debe defender la practicidad de la regla cuarta, al permitir que en el procedimiento matrimonial se dividan los bienes comunes de los esposos, ya que muchas veces esa división se limita a la vivienda familiar, o a pocos bienes más; y poder introducir esta pretensión en el procedimiento matrimonial ahorra a las partes tiempo y dinero.

Posibilidad de división de cosa común (art. 438.3.4º LEC) en los procedimientos matrimoniales consensuales
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