Mi respuesta a la cuestión formulada en el presente Foro Abierto, que guarda estrecha relación con las planteadas en los números 53 -EDO 2012/268833 y 54 -EDO 2013/471 del mismo, es abiertamente positiva, sin reserva ni objeción alguna.
La nueva excepción 4ª del núm. 3 del art. 483 de la LEC -EDL 2000/77463 es de plena aplicación a los procesos consensuales regulados en el art. 777 de la LEC, y, por tanto, es factible incluir en el convenio regulador de efectos de la separación o divorcio de los litigantes la división de los bienes comunes que los cónyuges tengan en comunidad ordinaria indivisa, tanto si los cónyuges están o han estado sujetos al régimen económico matrimonial de separación absoluta de bienes como si, habiendo estado sometidos a otro régimen económico matrimonial, como el de participación, son dueños, en pro indiviso, de ciertos bienes, pudiendo suceder, incluso, que los casados en régimen económico de sociedad de gananciales sean dueños de bienes a título ganancial y de otros en copropiedad ordinaria o romana.
Varias son las razones en que se sustenta mi posición favorable a la posibilidad de acordar la división de los bienes comunes indivisos en los procedimientos matrimoniales consensuales.
En primer lugar, y prescindiendo ahora de los defectos de técnica legislativa de la norma comentada -defectuosa redacción y falta de sistemática y complitud-, ya expuestos en los anteriores foros abiertos dedicados a este precepto, la cuestión jurídica a dilucidar para responder a la pregunta formulada no es si la acción de división de la cosa común es o no acumulable al proceso especial matrimonial consensual regulado en el art. 777 de la LEC, pues el art. 73.1.2º de la LEC impide tal eventualidad al disponer que no es admisible la acumulación cuando las acciones a acumular deban, por razón de la materia, ventilarse en juicios de diferente tipo, y eso es lo que sucede con la acción de división de cosa común que debe sustanciarse en un proceso común, verbal u ordinario, mientras que el proceso especial matrimonial consensual ha de sustanciarse por el cauce procesal especial previsto en el art. 777, totalmente distinto al del juicio verbal u ordinario.
Y eso que la norma contemplada en el art. 438.3, 4ª de la LEC se refiere a los procedimientos de separación, divorcio o nulidad, sin señalar si se trata de los procedimientos contenciosos del art. 770 o los de mutuo acuerdo del 777, lo que podría dar pie a sostener que la acumulación de la acción de división también puede hacerse en los procedimientos matrimoniales consensuales, teniendo en cuenta que el 438.3.4ª supone un excepción, para el juicio especial matrimonial, a las normas generales sobre acumulación objetiva de acciones, aunque debe admitirse que este razonamiento carece de consistencia en cuanto el art. está incluido dentro de la regulación del juicio verbal, y, por tanto, lo en él dispuesto debe considerarse aplicable tan solo a los procesos matrimoniales que se sustancien por los trámites del juicio verbal, y ese no es el caso del procedimiento consensual del art. 777 LEC.
Sin embargo, en mi opinión, no es preciso acudir a tan endeble argumento para apuntalar la tesis que aquí propugno, pues es el art. 90, aptdo. E del Código civil -EDL 1889/1 permite, en un interpretación sistemática de lo dispuesto en el mismo en relación con el art. 438.3.4ª de la LEC, dar cabida en el convenio regulador a la acción de división de la cosa común. Nótese que, por una parte, el art. 90, aptdo. E del Código civil, se refiere a “la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio”, lo que comprende tanto los regímenes económicos de comunidad, como el de gananciales, como los de separación, y entre ellos el de separación absoluta, y los mixtos, como el de participación. Y parece razonable sostener que si el régimen de separación absoluta de bienes ha generado para los cónyuges la copropiedad sobre uno o varios bienes en comunidad ordinaria indivisa, la liquidación de dicho régimen económico consistirá en el ejercicio de la acción de división sobre todos y cada uno de los bienes que los cónyuges tengan en copropiedad ordinaria romana o por cuotas, de modo que, a estos efectos, la liquidación del régimen de separación absoluta de bienes se confunde con la acción de división de los bienes que los mismos tengan en comunidad ordinaria indivisa, pues cabe ejercitar la acción de división de cosa común sobre uno tan solo de los bienes comunes o sobre todos ellos -acumulando las acciones de división que se tienen respecto de cada uno de los bienes de la masa común-, lo que es avalado por el último inciso de la norma comentada -“si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuge lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos”-.
Y, por otra, obsérvese que lo permitido por el art. 438.3.4ª es la acumulación de la acción de división de la cosa común al proceso especial matrimonial de separación, divorcio o nulidad, con independencia de que la comunidad indivisa se haya generado como consecuencia de la sumisión a un régimen económico matrimonial o por negocios jurídicos voluntariamente llevados a cabo por los cónyuges.
En segundo lugar, puesto que la regla 5ª del art. 770 de la LEC permite que en cualquier momento del proceso especial matrimonial contencioso, concurriendo los requisitos señalados en el art. 777 de la LEC, las partes puedan solicitar que continúe el procedimiento por los trámites previstos en dicho art., es evidente que, ejercitada en el proceso contencioso , por vía de demanda o reconvención, la acción de división de cosa común acumulada a la de separación, divorcio o nulidad, el proceso que continúe por los trámites previstos en el art. 777 ha de serlo sobre idéntico objeto procesal al del procedimiento contencioso por lo que necesariamente habrá de admitirse, en tal caso, que el convenio regulador contenga la división de los bienes comunes indivisos de los cónyuges.
Y, siendo esto así, carecería de lógica y coherencia interna alguna, admitir en el convenio la división de la cosa común cuando el proceso se inició en forma contenciosa y rechazar tal posibilidad cuando el proceso, ab initio, es consensual, lo que sería contrario, además, al más elemental principio de economía procesal.
En tercer y último lugar, una interpretación histórica, basada en los antecedentes legislativos de la nueva norma contenida en el art. 438.3.4ª de la LEC, lleva a considerar que lo perseguido por el legislador era dar solución a la situación procesal creada en el territorio de Cataluña a raíz de la declaración de inconstitucionalidad del art. art. 43.1 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia -EDL 1998/45031-, llevada a cabo por la STC de 16 de febrero de 2012, cuestión de inconstitucionalidad nº 5394/2006, ponente Elisa Pérez Vera -EDJ 2012/17599-.
Dicha declaración de inconstitucionalidad afectaba igualmente al actual art. 232-12 del Código Civil de Cataluña, Libro II -EDL 2010/149454-, reproducción del art. 43.1 anterior, que dispone:
“Art. 232-12. División de los bienes en comunidad ordinaria indivisa:
1. En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los dirigidos a obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges puede ejercer simultáneamente la acción de división de cosa común respecto a los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa.”
Ante la declaración de inconstitucionalidad del art. 43.1, de idéntica redacción a la del actual 232-12 del Código de Familia de Cataluña, y su subsiguiente nulidad, el legislador nacional sale al paso y, para evitar en el territorio de Cataluña las consecuencias derivadas de dicha nulidad, incorpora a la LEC un precepto, prácticamente idéntico al declarado nulo, que pretende posibilitar procesalmente que en los procedimientos matrimoniales, sean contenciosos o de mutuo acuerdo, que las partes puedan instar la división de los bienes comunes indivisos, pues esa era la práctica forense que, al amparo de la norma declarada nula, se venía produciendo en el territorio de Cataluña. La voluntas legislatoris era restablecer la situación jurídico-procesal existente en Cataluña antes de la declaración de inconstitucionalidad del art. 43.1 del Código de Familia de Cataluña, y, al tiempo, extender esa misma posibilidad procesal al resto del territorio nacional, y ese elemento debe ser fundamental para la interpretación del precepto.
En efecto, la modificación llevada a cabo en el art. 438.3 de la LEC se debe a la enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Catalán de Convergéncia y Unió en el Congreso de los diputados al Proyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles -procedente del Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, EDL 2012/19653-, número 121/000005, publicado en el BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 6-1, de 10/04/2012
La enmienda citada, la número 141, -BOCG. Congreso de los Diputados. X legislatura. Serie A: Proyectos de Ley, de 24 de mayo de 2012, núm. 6-7, págs. 61-62 tenía la siguiente redacción:
“A los efectos de adicionar una disposición final octava.
e adición. Redacción que se propone: -Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
Uno. Se añade un punto 4.º al art. 438.3, con la siguiente redacción:
4.º En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos.
JUSTIFICACIÓN
El pasado 16 de febrero de 2012 el Tribunal Constitucional dictó la sentencia mediante la cual se resolvía la cuestión de inconstitucionalidad relativa a la aplicación del art. 43.1 de la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia de Catalunya.
El art. que ha sido declarado inconstitucional facultaba la posible acumulación de los procedimientos de separación, divorcio o nulidad junto con la acción de la división de la cosa común respecto de aquellos bienes que tuviesen los cónyuges en proindiviso.
La inconstitucionalidad del precepto no se desprende de la materialidad del mismo sino que viene determinada por el hecho de que se considera que lo establecido en el mismo excedía las competencias de la Generalitat de Catalunya e invadía las del Estado en materia de legislación procesal de conformidad con lo establecido en el art. 149.1.6 de la Constitución.
En el voto particular de la mencionada sentencia se establece que efectivamente la opción procesal que predisponía el art. 43.1 respondía a una necesidad manifiesta en la realidad social del conjunto del Estado y asimismo permitía resolver mediante mejor economía procesal y menores costes para las partes la problemática habitual de tener que dividir una vivienda en proindiviso en los procesos de divorcio.
La Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia de Catalunya fue derogada por la actual Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Catalunya. El art. 232.12 de la presente ley reproduce casi en su totalidad lo indicado en el anulado art. 43.1 de la anterior disposición y dado que el Tribunal Constitucional únicamente declaró la inconstitucionalidad del concreto precepto, formalmente, en la actualidad el art. 232.12 es todavía vigente.
Para evitar posibles consecuencias sobre el posible planteamiento de una nueva cuestión de inconstitucionalidad, y asimismo para mejorar la legislación procesal del Estado se propone llevar a cabo una modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los efectos de poder acumular los procedimientos de separación, divorcio o nulidad matrimonial sujetos al régimen de separación de bienes con la acción de división de la cosa común ostentada por los cónyuges en proindiviso. Mediante esta fórmula se podría dotar de una solución más ágil y eficiente para las personas afectadas por estos procedimientos, un ahorro de costes en la Administración de Justicia y a su vez resolver el problema de constitucionalidad que en la actualidad afecta al art. 232.12 del libro segundo del Código Civil de Catalunya.
Hay que recordar que la regla procesal recogida en el art. 43.1 no solo se correspondía con una institución singular del Derecho catalán sino que también nos hallábamos ante una regla procesal dispositiva, es decir que permitía la acumulación, no imponiéndola en ningún momento y respondiendo asimismo adecuadamente a la realidad social.
Consideramos que disposiciones procesales con este contenido son más que nunca necesarias en un momento donde la política de racionalización, la economía procesal y la ordenación del gasto público se predicada por todos los responsables de los poderes públicos.”