EDE 2014/532
Planteamiento
Se trata de una pareja de portugueses no casada. Vivían en España y tuvieron una hija. Siguen aquí la madre y la hija. Al poco de nacer la niña rompieron la relación y se dictó sentencia de medidas paterno-filiales por el juzgado del lugar de residencia en España.
En dicha sentencia se otorga la patria potestad a ambos progenitores y la guarda y custodia se otorga a la madre.
El padre hace unos meses se fue a Bélgica desconociéndose su dirección. No ve a la niña desde que tenía 8 meses, y ahora tiene 3 años.
Resulta que la madre no puede inscribir a la niña en Portugal porque no tiene el consentimiento del padre.
Nos planteamos entablar una demanda para la privación de la patria potestad del padre pero no tengo clara la competencia ni el tipo de procedimiento.
Respuesta
El procedimiento puede ser o bien una modificación de medidas o bien un juicio ordinario.
La competencia es de los tribunales españoles al residir la menor en España.
Hay que advertir que la reciente doctrina del TS en relación a la privación de la patria potestad es restrictiva y va encaminada a que no se solicite y se acuerde exclusivamente como un castigo hacia el progenitor incumplidor, sino como una medida que beneficie a la menor. Véanse al respecto las Sentencias del TS de 9 de noviembre de 2012 (EDJ 2012/286124), de 16 de febrero de 2012 (EDJ 2012/19020) y de 10 de febrero de 2012 (EDJ 2012/15739), entre otras.
Por lo tanto, en el presente caso habrá que acreditar el perjuicio real que se está causando a la menor el mantener esa patria potestad compartida debido a los incumplimientos del padre.
Nuestro consejo es que acudan a una modificación de medidas, solicitando de forma principal la privación de la patria potestad y, de forma subsidiaria, el ejercicio exclusivo de la misma a favor de la madre.
Otra posible vía, respecto de la cual manifestamos nuestras reservas, sería entender que existe una controversia en el ejercicio de la patria potestad y, vía art. 156 CC (EDL 1889/1), solicitar que, en relación a la inscripción de la menor en Portugal, la pueda llevar a efecto sólo la madre, sin necesidad de consentimiento del padre.
También sería posible, aunque no todos los juzgados admiten esta posibilidad, entender que la situación actual causa un perjuicio a la menor y, vía art. 158 CC, solicitar la madre autorización para realizar dicha inscripción.
En todos los casos, al estar el padre en paradero desconocido y al tener la menor su residencia en España, son competentes los tribunales españoles.
