FAMILIA

¿Puede cualquiera de los cónyuges solicitar medidas paterno-filiales sin pedir a la vez la separación, el divorcio o la nulidad de su matrimonio?

Foro 01-12-2013 Coordinador: Prieto Fernández-Layos

Planteamiento

Dada la defectuosa e incompleta redacción de la LEC (EDL 2000/77463) sobre los procedimientos que "versen exclusivamente sobre guarda y custodia de los hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores", han surgido en la práctica del foro diversas corrientes doctrinales interpretativas de esta materia en sus diversos aspectos.

Una de las cuestiones controvertidas se refiere a si se pueden instar o no medidas de naturaleza paterno-filial por cualquiera de los progenitores que se encuentran casados entre sí sin solicitar al mismo tiempo la separación, el divorcio o la nulidad de su matrimonio. Cierto sector doctrinal y judicial admite la viabilidad jurídica de esta acción en atención a que la ley no hace distinción alguna sobre el particular, mientras que otros operadores jurídicos la consideran inviable entendiendo que la ley, aunque no haya sido certera en sus expresiones, distingue claramente los procedimientos matrimoniales con sus medidas consecuentes en relación a los hijos, de los de relaciones paterno-filiales referidos a los hijos menores de edad de progenitores no casados.

¿Puede cualquiera de los cónyuges solicitar medidas paterno-filiales sin pedir a la vez la separación, el divorcio o la nulidad de su matrimonio?

 

Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de diciembre de 2013.

Puntos de vista

José Javier Díez Nuñez

El legislador de la LEC 1/2000 (EDL 200/77463), al regular los procedimientos...

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Gema Espinosa Conde

Se nos plantea la cuestión de si puede cualquiera de los cóny...

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Eladio Galán Cáceres

No hay sustento legal, ni sustantivo ni procesal, para afirmar que, en los su...

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La cuestión que se plantea en el presente Foro Abierto estriba en dilucidar ...

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Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón

El Libro IV de la LEC (EDL 2000/77463) se refiere a los procesos especiales y...

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La dicción literal del art. 769.3 LEC  (EDL 2000/77463) apunta que ...

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Antonio Javier Pérez Martín

Aunque lo frecuente sea que dos cónyuges que no se llevan bien interpongan u...

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Es el art. 769.3, dentro del Capítulo IV, Título I, Libro IV, LEC (EDL 2000...

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A mí me parece que, con independencia de la tramitación procesal que deba d...

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Resultado

Aprobado por MAYORÍA DE 6 VOTOS

En contestación a la cuestión debatida, la mayoría de nuestros colaboradores estima que los cónyuges pueden solicitar medidas paterno-filiales sin pedir a la vez la separación, el divorcio o la nulidad de su matrimonio.

Se basan para ello, entre otros argumentos y esencialmente, en que no resulta admisible obligar a unos esposos, en supuestos como el que se somete a debate, a entablar un procedimiento tendente a poner fin a un vínculo matrimonial que, por unas u otras razones, desean mantener, pues el derecho constitucional a contraer matrimonio (art. 32 CE, EDL 1978/3879) no puede ir acompañado, en pura lógica y pleno respeto a la libertad de los cónyuges, de la obligación de cesar legalmente en tal vinculación matrimonial ante la ruptura de su convivencia.

Se insiste también en que, pese a que es normalmente en los procesos matrimoniales de separación, divorcio y nulidad del matrimonio donde se solicita la adopción de las medidas definitivas complementarias al pronunciamiento sobre las mismas, no existe precepto adjetivo en la LEC (EDL 2000/77463) que obligue a cualquiera de los cónyuges a la necesaria acumulación de la acción de solicitud de medidas definitivas al proceso de divorcio, separación o nulidad del matrimonio. Por tal motivo, es factible que cualquiera de dichos cónyuges solicite medidas paterno-filiales sin necesidad de ejercitar acción de divorcio, separación o nulidad matrimonial, pues el aptdo. 4 del art. 748 no distingue entre progenitores casados o no casados, por lo que ha de entenderse que los progenitores sujetos a una relación matrimonial puedan instar tales medidas del aptdo. 4 del citado precepto adjetivo. Y será así ya que no entenderlo de esta forma supondría una limitación de tal facultad a los progenitores casados, que tendrían peor condición jurídico-procesal que los no unidos por matrimonio, evidenciándose entonces una evidente discriminación.

En este mismo sentido Don Vicente Magro nos sugiere como argumento para justificar admisibilidad de la solicitud autónoma de estas medidas que las mismas pueden deberse, por ejemplo, a periodos de prueba en separaciones de hecho pero en los que prefieran una cobertura judicial en estas relaciones sin tener que pasar por el obligatorio divorcio o separación. Si bien cabría la vía de separación y posterior conciliación, entiende que la clave está en que no puede obligarse a una pareja a tener que separarse para fijar sus relaciones paterno-filiales.

Frente a la posición mayoritaria nos encontramos con la opinión de contraria de Don José Javier Díaz, Don Guillermo Sacristán y Don Juan Pablo González del Pozo.

El primero de ellos estima que no es admisible que un cónyuge pueda interesar la adopción de medidas paterno-filiales si a la vez no interesa, cuanto menos, la separación matrimonial, ya que la desafortunada redacción de la norma contenida en el art. 748.4 LEC no puede dar cobertura a una situación no deseada por el legislador, quien pretende responder a proteger a la filiación no matrimonial, pues cuando un cónyuge pretende que se adopten judicialmente determinadas medidas (personales o patrimoniales) dispone de los mecanismos legales oportunos para solicitarlo, bien a través de las medidas previas provisionales o con las coetáneas de la demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial, lo que no quita la posibilidad de que, en cualquier momento, se produzca el desistimiento o la renuncia en la forma que detalla el artículo el art. 751 LEC o, en su caso, la reconciliación de los cónyuges que contempla el art. 84 CC (EDL 1889/1), posibilitando un retorno a la situación personal inmediatamente anterior a la adopción de las medidas, ya lo sean provisionales o definitivas.

En esta misma línea, Don Juan Pablo González del Pozo, entre otras consideraciones, advierte que de admitirse la fijación de medidas de guarda y alimentos de hijos matrimoniales sin exigir al tiempo la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial de los progenitores casados entre sí, nos encontraríamos con que una sentencia impondría a los progenitores la cesación de la convivencia conyugal cuando el vínculo matrimonial que les une les obliga a vivir juntos, lo cual no es bajo ningún punto de vista admisible pues el ordenamiento jurídico, no puede, a través de una resolución judicial que hace aplicación del mismo, imponer a los cónyuges una obligación de hacer (vivir separados de hecho) y, al tiempo, dejar incólume el vínculo matrimonial del que deriva la obligación contraria (vivir juntos).

Igualmente, Don Guillermo Sacristán sostiene que le resulta complicado admitir que se pueda solicitar modificaciones sobre guarda y custodia y/o alimentos sin que esté en curso o se vaya a plantear a renglón seguido la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial, pero es que además añade que pretender que en otros procedimientos distintos a los de separación, divorcio y nulidad se soliciten este tipo de medidas no le parece en absoluto sencillo - aunque reconoce que, de ser factible, tampoco se opondría-; y no le parece sencillo porque si no se ha pedido el cese de la convivencia o la disolución del vínculo o su nulidad, debe tenerse en cuenta que se mantiene la presunción de convivencia (art. 69 CC) lo que determina que el cuidado y atención de los hijos es conjunto (art. 68 CC), dificultando cuando menos una petición aislada de atribución de la guarda y custodia o de alimentos para uno de los dos cónyuges.

¿Puede cualquiera de los cónyuges solicitar medidas paterno-filiales sin pedir a la vez la separación, el divorcio o la nulidad de su matrimonio?
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