EDE 2017/505189
Fecha de la Consulta: 1 de junio de 2017
Planteamiento
El Secretario-Interventor de este Ayuntamiento lleva varios meses de baja por enfermedad tras una operación quirúrgica y, según parece, va a seguir algunos meses más en esta situación de baja. Hay un funcionario que le estaba sustituyendo, con un nombramiento provisional, pero acaba de jubilarse.
Por parte de la Alcaldía y ante la falta de funcionarios capacitados para hacerse cargo de la Secretaría-Intervención, se propone que, dado los avances tecnológicos existentes y dado que el Secretario-Interventor desde su domicilio puede firmar y asesorar a este Ayuntamiento, que éste siga ejerciendo su cargo de Secretario-Interventor aunque esté de baja e informe y firme documentos desde su domicilio con las herramientas informáticas que este Ayuntamiento dispone, a lo cual éste ha prestado su conformidad, y un funcionario asistiría a las sesiones de los órganos colegiados, como Secretario.
Se solicita su parecer sobre esta posibilidad.
Respuesta
El art. 169 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -TRLGSS- (EDL 2015/188234), regula la Incapacidad Temporal -IT-, señalando en su apartado 1.a) que:
“1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:
a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación.”
Por tanto, en principio, una baja por IT conlleva la suspensión de algunos aspectos de la relación laboral, partiendo del más básico: la realización del trabajo en sí mismo. Así se incluye entre las causas de suspensión del contrato de trabajo en el art. 45.1.c) del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15- (EDL 2015/182832).
Sin embargo, existen algunos pronunciamientos judiciales, siguiendo la doctrina de la Sentencia del TS de 12 de julio de 1990 (EDJ 1990/19603), que se remiten al análisis de las causas de la situación de IT y la compatibilidad o no de la enfermedad con la realización de algún trabajo, para determinar, a la vista de las circunstancias de cada caso, si la actividad desarrollada por el trabajador durante su baja es contraria a la buena fe contractual, bien porque pone de manifiesto un engaño o fraude para la empresa y la Seguridad Social, bien porque su realización es incompatible con la situación patológica, alargando o poniendo en peligro el proceso de recuperación de la salud en perjuicio también de la empresa y la Seguridad Social.
Se puede citar sobre este criterio jurisprudencial para el supuesto concreto de situaciones de IT por enfermedad, la Sentencia del TSJ Cataluña de 8 de junio de 2011 (EDJ 2011/163779), que en su FJ 2º argumenta que:
“…la realización de actividades laborales por cuenta propia o ajena durante la situación de IT, constituye una clara transgresión de la buena fe contractual, pues el incapacitado temporalmente debe seguir rigurosamente las prescripciones médicas en orden a la recuperación de la salud en el sentido de abstención de toda actividad laboral, de tal modo que en el supuesto de resultar compatible la enfermedad con la realización de algún trabajo, éste debe realizarse en la propia empresa o con su autorización, pues sobre la misma pesa la carga de la cotización por el enfermo y por el sustituto a quien ha de retribuir (…), ya que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a la que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutivo del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido (…).”
Asimismo, la Sentencia del TSJ Baleares de 6 de octubre de 2011 (EDJ 2011/270068), en su FJ 2º señala que:
“Durante la IT el trabajador se ve exonerado de su obligación de trabajar, pero se mantienen el resto de sus deberes, en particular y en lo que aquí atañe, el de fidelidad, cuya vulneración justifica el despido (…), y, concretamente, si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social, a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido (…).
Ahora bien, la misma sala cuarta del Tribunal Supremo (…) ha declarado que la anterior doctrina no es óbice para un examen individualizado de la conducta del trabajador, siendo obligado valorar las circunstancias concurrentes en cada caso, lo que con mayor razón es exigible en aquellos supuestos, como el de autos, que se asientan sobre situaciones de incapacidad física o enfermedad, que cobran una configuración casuística y particularizada derivada de la sustancial y diferenciada individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado. Siendo lo que entraña la transgresión del deber de la buena fe -artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores- en el cumplimiento del contrato el hacer algo durante la enfermedad que pueda suponer un peligro para la curación o fraude a la empresa o a la Seguridad Social, habrá que examinar las circunstancias de cada caso para determinar si estamos en presencia de un incumplimiento grave y culpable sancionable con despido.
Lo que se trata de determinar a la vista de las circunstancias de cada caso es si la actividad desarrollada por el trabajador durante su baja es contraria a la buena fe contractual, bien porque pone de manifiesto un engaño o fraude para la empresa y la Seguridad Social, bien porque su realización es incompatible con la situación patológica, alargando o poniendo en peligro el proceso de recuperación de la salud en perjuicio también de la empresa y la Seguridad Social. Así, se ha considerado falta grave y culpable el quehacer del trabajador fuera de la empresa, cuando su realización indica que podría desempeñar su tarea laboral ordinaria; y, también si aquella tarea extraempresarial se ofrece en desarmonía con el padecimiento que ha determinado la baja por enfermedad….”
Por tanto, si bien como regla general la situación de IT supone la imposibilidad de prestar el trabajo, no obstante, dependiendo de la causa de la IT y la situación patológica del trabajador y en función de lo que determine el informe médico, de acuerdo con la jurisprudencia citada, y siempre con la conformidad del trabajador y de la empresa, podría el trabajador desempeñar determinadas funciones o trabajos que no le causen perjuicio para su recuperación, como puede ser el supuesto planteado en la consulta, que alude a una operación quirúrgica que, al parecer, sólo le impide el desplazamiento físico y cuya baja se prevé para algunos meses, de modo que el Secretario-Interventor pueda informar, asesorar y firmar documentos desde su domicilio con las herramientas informáticas que el Ayuntamiento dispone. Pero, en todo caso, para la celebración de sesiones de órganos colegiados, como pueden ser las Junta de Gobierno Local o los Plenos, es imprescindible la presencia y asistencia del Secretario, por lo que habría que efectuar el nombramiento de un funcionario municipal como Secretario accidental de forma puntual para las fechas de celebración de dichas sesiones, debiendo asistir, ejercer y firmar dicho funcionario como Secretario accidental en las mismas.
No obstante, a nuestro juicio, sería más adecuado intentar alguna de las formas de provisión temporal del puesto, mediante un nuevo nombramiento provisional o, si no fuera posible, mediante acumulación de funciones en otro habilitado nacional, nombramiento accidental de algún funcionario propio de la Corporación o, incluso, en última instancia, mediante la selección y nombramiento de un funcionario interino.
Por último, recomendamos la lectura de las siguientes Consultas:
- Prestación de servicios por arquitecta en baja por maternidad (EDE 2016/1005832)
- Baja de funcionario por depresión: duración máxima, control médico, régimen económico y lugar de residencia durante la misma (EDE 2016/1008831)
Conclusiones
1ª. En principio, una baja por IT conlleva la suspensión de algunos aspectos de la relación laboral, partiendo del más básico, esto es, la realización del trabajo en sí mismo. Así, se incluye entre las causas de suspensión del contrato de trabajo en el art. 45.1.c) ET/15.
2ª. No obstante, existen algunos pronunciamientos judiciales, siguiendo la doctrina de la Sentencia del TS de 12 de julio de 1990, que se remiten al análisis de las causas de la situación de IT y la compatibilidad o no de la enfermedad con la realización de algún trabajo, para determinar, a la vista de las circunstancias de cada caso, si la actividad desarrollada por el trabajador durante su baja es contraria a la buena fe contractual, bien porque pone de manifiesto un engaño o fraude para la empresa y la Seguridad Social, bien porque su realización es incompatible con la situación patológica, alargando o poniendo en peligro el proceso de recuperación de la salud en perjuicio también de la empresa y la Seguridad Social.
3ª. De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, dependiendo de la causa de IT y la situación patológica del trabajador y en función de lo que determine el informe médico, y siempre con la conformidad del trabajador y de la empresa, podría el trabajador desempeñar determinadas funciones o trabajos que no le causen perjuicio para su recuperación, como puede ser el supuesto aquí planteado, de modo que el Secretario-Interventor pueda informar, asesorar y firmar documentos desde su domicilio con las herramientas informáticas que el Ayuntamiento dispone. Para la celebración de sesiones de órganos colegiados, como pueden ser las Junta de Gobierno Local o los Plenos, es imprescindible la presencia y asistencia del Secretario, por lo que habría que efectuar el nombramiento de un funcionario municipal como Secretario accidental, de forma puntual para las fechas de celebración de dichas sesiones, debiendo asistir, ejercer y firmar dicho funcionario como Secretario accidental en las mismas.
4ª. No obstante, a nuestro juicio, sería más adecuado intentar alguna de las formas de provisión temporal del puesto, mediante un nuevo nombramiento provisional o, si no fuera posible, mediante acumulación de funciones en otro habilitado nacional, nombramiento accidental de algún funcionario propio de la Corporación o, incluso, en última instancia, mediante la selección y nombramiento de un funcionario interino.
