COMENTARIO

¿Qué efectos produce la entrada en vigor RD 128/2018 sobre las listas de suplencia para nombramientos accidentales de funcionarios municipales en puestos reservados a habilitados nacionales?

Noticia

Comentario realizado por la Redacción de Lefebvre o alguno de sus colaboradores sobre una sentencia o consulta jurídica relevante


EDE 2018/503527

Fecha de la Consulta: 10 de mayo de 2018

Planteamiento

Antes de la entrada en vigor del RD 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, los puestos de los habilitados los desempeñaban funcionarios de la Administración de manera accidental y se enviaba a Función Pública las listas de suplencias para que, en los casos de ausencia, enfermedad, abstención legal o reglamentaria, pudieran ser sustituidos entre los funcionarios de carrera de la Administración de distintos grupos. Ahora, en el art. 52 RD 128/2018 se establece que en las Corporaciones Locales de más de 5.000 habitantes será un funcionario de carrera perteneciente al subgrupo A1.

Tras preguntar a Función Pública, nos dicen que las listas no hay que renovarlas a funcionarios con el grupo A1 porque estaban antes de la entrada en vigor del RD 128/2018. Y que solamente habría que renovarlas en caso de la incorporación de un habilitado nacional o cambios del funcionario que esté ejerciendo las funciones de manera accidental, y, en ese caso, sí tendríamos que aplicar lo que establece el RD 128/2018.

El 13 de abril de 2018 tomó posesión una Tesorera habilitada, por lo que tendremos que confeccionar una nueva lista de suplencia.

¿Tendríamos que confeccionar una nueva lista de suplencia de todos los puestos con funcionarios del grupo A1?

¿Obligatoriamente tiene que ser grupo A1 con independencia del puesto que desempeñen, es decir, de administración general o administración especial?

Respuesta

Los criterios interpretativos para determinar cuáles puedan ser los efectos que produce la entrada en vigor del RD 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional -RJFHN- (EDL 2018/18248), sobre las listas de suplencia para nombramientos accidentales de funcionarios municipales en puestos reservados a habilitados nacionales, aprobadas por el municipio, pueden extraerse de los criterios aplicados por la jurisprudencia al enfrentarse a la aparente contradicción existente entre los nombramientos accidentales de funcionarios municipales para el desempeño de puestos de Tesorería previstos en la Disp. Adic. 3ª del derogado RD 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional (EDL 1994/17234) y el tenor de la nueva redacción dada al art. 92.bis   de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL- (EDL 1985/8184), por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local -LRSAL- (EDL 2013/248308), en cuanto aquélla no incorpora excepción alguna a la reserva del desempeño de puestos de Tesorería por funcionarios de Administración Local con habilitación estatal.

Esta cuestión es abordada, entre otras, por la Sentencia del TSJ Madrid de 13 de julio de 2017 (EDJ 2017/193939), en los siguientes términos:

“CUARTO. (…). Y es que la reserva para el desempeño de la tesorería que resulta del art. 92 bis de la LRBRL no significa, ni trae de suyo eo ipso, que desde la entrada en vigor de la LRSAL deban considerarse sin efecto, y automáticamente extinguidas las autorizaciones excepcionales otorgadas con arreglo a la Disposición Adicional 3a del Real 1732/1994, como una derogación con efectos retroactivos o como cesación de eficacia de la autorización excepcional concedida en su día, (…) 

Es aquí donde a nuestro juicio, y si no estamos en un error, hay que focalizar el dilema, que consiste en un primer paso en establecer los efectos de la evidente antinomia que surge con el art. 92 Bis de la LBBRL. (…)

(…), así y todo es forzoso no perder de vista la regla general que preside la derogación de las normas, esto es, que los efectos de la norma derogatoria se producen ex nunc. De ahí, entonces, que no quepa entender que los efectos producidos en los nombramientos realizados con carácter excepcional al amparo de la disposición adicional tercera del Real Decreto 1732/1994 hayan perdido su eficacia por esa derogación (salvo que entendiéramos que las autorizaciones eran temporales y provisionales, sobre lo que volveremos más adelante). Antes bien, para estos casos, resulta de aplicación la regla de la ultractividad del régimen derogado, lo cual es proyección del principio de irretroactividad. Ello significa que las normas derogadas perviven temporalmente, pues deben seguir aplicándose a las situaciones surgidas a su amparo antes de la derogación. De modo que el efecto que produce la derogación (de no existir norma de retroactividad) es el de limitar en el tiempo la aplicabilidad de la norma derogada solo y únicamente a partir de la lex posterior. (…)

Llegados a este punto a otro plano del problema, (…). En efecto, la excepcionalidad de la autorización del ejercicio de las funciones propia de tesorería contemplada por la Disposición Adicional 3 a  del Real Decreto 1732/1994 no puede ser entendida por ello como ejercicio provisional, interino o transitorio del puesto de tesorería, frente al definitivo; el funcionario de la administración local nombrado a su amparo no dispone de un nombramiento provisional o interino, y de ahí que la plaza así provista no pueda considerarse como vacante.”

Sentado lo anterior estamos en disposición de ofrecer nuestra opinión jurídica al respecto, sin perjuicio del mejor criterio de la Dirección General de la Función Pública de la Comunidad Autónoma, a quien compete la aprobación de estos nombramientos accidentales y que conoce y dispone de mayor información; de este modo, creemos que tras la entrada en vigor del RJFHN no tiene por qué considerarse sin efecto y automáticamente extinguidas las listas aprobadas para conferir autorizaciones excepcionales otorgadas con arreglo a la anterior normativa, como una derogación con efectos retroactivos o como cesación de eficacia de la autorización excepcional concedida en su día; si bien, al considerar necesario la Dirección General de la Administración Local -DGAL- de la Comunidad Autónoma a la que pertenece la entidad consultante la necesidad de renovar las listas con ocasión de la toma de posesión de un nuevo habilitado en el puesto ocupado accidentalmente por algunos de los integrantes de la lista, es de obligada aplicación el tenor del art. 52 RJFHN, de modo que la nueva lista, siempre que sea posible, deberá estar integrada por funcionarios que pertenezcan al subgrupo A1 o cuenten con una titulación universitaria, salvo en las Corporaciones Locales de más de 5.000 habitantes, que, en todo caso, será un funcionario de carrera perteneciente al subgrupo A1.

Respecto a la cuestión de si obligatoriamente los funcionarios municipales integrantes tienen que ser grupo A1 con independencia del puesto que desempeñen, es decir, de administración general o administración especial, creemos que en los Ayuntamientos de menos de 5.000 habitantes pueden tener cualquier titulación universitaria de las exigidas para el ingreso en los cuerpos o escalas clasificados en el subgrupo A1, de acuerdo con lo previsto en el RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP- (EDL 2015/187164); y, en cambio, en las Corporaciones Locales de más de 5.000 habitantes, además y en todo caso, será un funcionario de carrera perteneciente al subgrupo A1, ya sea de administración general o especial.

Así se debe entender a la vista del abanico de titulación que abre la redacción del nuevo art. 18.1 RJFHN:

“1. Para participar en las pruebas selectivas deberán estar en posesión, o en condiciones de obtener el momento en que termine el plazo de presentación de instancias, de la titulación universitaria exigida para el ingreso en los Cuerpos o escalas clasificados en el subgrupo A1, de acuerdo con lo previsto en el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.”

Conclusiones 

1ª. Consideramos que tras la entrada en vigor del RJFHN no tiene por qué considerarse sin efecto y automáticamente extinguidas las listas aprobadas para conferir autorizaciones excepcionales otorgadas con arreglo a la anterior normativa, como una derogación con efectos retroactivos o como cesación de eficacia de la autorización excepcional concedida en su día; si bien, al considerar necesario la DGAL de la Comunidad Autónoma la necesidad de renovar las listas con ocasión de la toma de posesión de un nuevo habilitado en el puesto ocupado accidentalmente por alguno/s de los integrantes de la lista, es de obligada aplicación el tenor del art. 52 RJFHN,   de modo que la nueva lista, siempre que sea posible, deberá estar integrada por funcionarios que pertenezca al subgrupo A1 o cuente con una titulación universitaria, salvo en las Corporaciones Locales de más de 5.000 habitantes, que en todo caso será un funcionario de carrera perteneciente al subgrupo A1.

2ª. Respecto a la cuestión de si obligatoriamente los funcionarios municipales integrantes tienen que ser grupo A1 con independencia del puesto que desempeñen, es decir, de administración general o administración especial, creemos que en los Ayuntamientos de menos de 5.000 habitantes pueden tener cualquier titulación universitaria de las exigidas para el ingreso en los cuerpos o escalas clasificados en el subgrupo A1, de acuerdo con lo previsto en el TREBEP;   y, en cambio, en las Corporaciones Locales de más de 5.000 habitantes, además y en todo caso, será un funcionario de carrera perteneciente al subgrupo A1, ya sea de administración general o especial.