1.- Introducción.
Empieza a ser habitual que se recabe nuestro consentimiento rubricando con firmas manuscritas digitalizadas en sustitución de las tradicionales firmas manuscritas en papel. Se nos requiere para que firmemos en un dispositivo que captura nuestro trazo y lo asocia con el concreto texto que nos vincula.
Ante la creciente habitualidad de estos procedimientos conviene plantearse cual es el objetivo de recabar una firma digitalizada. La respuesta es sencilla. Se pretende acreditar una reunión de voluntades en relación a un concreto texto (el clausulado del contrato a formalizar). En definitiva, se pretende acreditar una perfección contractual entre el empresario y los consumidores que con este contratan. Es por lo tanto una cuestión eminentemente jurídica que aconseja sosegado análisis sobre el auténtico valor probatorio de estas perfecciones.
Para la reflexión propuesta, conviene concretar el tipo de formalizaciones pretendidas. Se suelen considerar emitidas entre ausentes y en la mayoría de las ocasiones con consumidores y usuarios, donde el empresario predispone unas condiciones generales a las que el consumidor se adhiere.
De acuerdo con la vigente normativa estas perfecciones están sujetas a requisitos formales cuyo incumplimiento se sanciona con la nulidad contractual. Adicionalmente, la carga de probar su efectivo cumplimiento recae en el empresario.
Los aludidos requisitos formales se pueden resumir en tres; (i) obligación de puesta a disposición del consumidor de determinada información con carácter previo a la formalización, (ii) acreditar la efectiva emisión de una declaración de voluntad en relación al concreto pacto que se predispone y (iii) remisión al consumidor de instrumento acreditativo de la existencia del pacto formalizado.
2.- Sobre la acreditación de la emisión de declaraciones de voluntad
Por todos es conocido que las firmas de los intervinientes de un contrato acreditan la conformidad de estos en relación a los concretos pactos que se incluyen en el mismo.
Profundizando en esta cuestión se suscita la pregunta de por qué las firmas manuscritas son necesarias para acreditar la emisión de una declaración de voluntad por los intervinientes en un contrato. Efectivamente, todos sabemos que plasmando nuestra firma en un contrato nos vinculamos. Sin embargo, no hay ninguna norma que defina firma o establezca los requisitos que la misma ha de tener para desplegar la fuerza probatoria que se le otorga.
También hay que considerar que la aportación de documentos rubricados con firma manuscrita en los procedimientos judiciales ha ocasionado multitud de impugnaciones alegando la manipulación de los documentos firmados o la aportación de documentos falsificados, incluyendo la falsificación de las firmas manuscritas. Por este motivo, las partes en un procedimiento judicial pueden sustentar un incidente impugnatorio en relación a la autenticidad de los documentos aportados. Si el supuesto autor sostiene que la firma que aparece en un documento no es la suya, podrá solicitar se practique una pericial caligráfica, en la que se comparará la firma impugnada con otra indubitada del mismo autor.
También es cierto que existe una definición jurisprudencial de firma manuscrita. Efectivamente, el Tribunal Supremo, en su sentencia nº 6516/1997 de 3 de noviembre de 1997 define firma manuscrita. Dice:
La firma es el trazado gráfico, conteniendo habitualmente el nombre, los apellidos y la rúbrica de una persona, con el cual se suscriben los documentos para darles autoría y virtualidad y obligarse con lo que en ellos se dice. Aunque la firma puede quedar reducida, sólo, a la rúbrica o consistir, exclusivamente, incluso, en otro trazado gráfico, o en iniciales, o en grafismos ilegibles, lo que la distingue es su habitualidad, como elemento vinculante de esa grafía o signo de su autor. Y, en general, su autografía u olografía, como vehículo que une a la persona firmante con lo consignado en el documento, debe ser manuscrita de puño y letra del suscribiente, como muestra de la inmediatez y de la voluntariedad de la acción y del otorgamiento.
La definición establece reglas para la eficacia de las firmas manuscritas. Para concluir en la autoría de un documento hay que asignar una identidad a un texto. Para acreditar la identidad del autor, el TS distingue la firma del simple grafo. La firma es el grafo que vincula con su autor. Para que tal vinculación exista, el Alto Tribunal establece dos fundamentales requisitos: (i) debe tratarse de una firma manuscrita y (ii) la grafía debe ser habitual.
Sobre el primero de los requisitos, es claro que el TS entiende que la vinculación se produce a través de los rasgos definitorios de la grafía del firmante, extraídos de su rúbrica indubitada.. Si alguien impugna su autenticidad basta el cotejo de la impugnada con otra indubitada. En consecuencia, estamos ante un verificación ex post de la identidad del firmante.
Sobre el segundo de los requisitos, si la firma no es la habitual, la posibilidad de contar con firmas indubitadas para el cotejo disminuye.
En relación a la capacidad identificativa de las firmas manuscritas digitalizadas, en principio habría que entender que la circunstancia de que el grafo sea digitalmente capturado en vez de quedar reflejado en papel, no desvirtúa la condición manuscrita del mismo. Se crea también con los movimientos de la mano del firmante y definitivamente puede llegar a trasladar rasgos de su personalidad que le identifiquen unívocamente y que permitan el cotejo de ese grafo con otros digitalizados e indubitados del mismo autor.
Ademas, no es lo mismo el cotejo de un simple trazo, a que este incluya también el análisis de datos asociados a la creación de la firma; velocidad, presión e inclinación; Es obvio que estos datos, igual que sucede con las firmas manuscritas plasmadas en papel, aportan información valiosa para que el cotejo sea científicamente fidedigno. Es común que en el mercado se denomine a los procedimientos que también capturan estos datos como biométricos, que no es cierto. Los datos biométricos no se pueden simular, mientras que velocidad, presión e inclinación sí. Para entendernos. Imaginemos que para hacer una pericial tras la impugnación de la autenticidad de una firma digitalizada no se cuenta con otra indubitada. Si se pretende una ulterior obtención de esta, tras la sustanciación del incidente impugnatorio, coincidirán conmigo que el autor al que se solicita cuerpo de escritura puede simular a su conveniencia la velocidad, presión e inclinación con las que realice la firma indubitada. Sin embargo, si estuviésemos ante una firma biométrica (iris o huella digital) el autor no podría alterar estos rasgos ya que son permanentes e indisociables de su autor. Estos últimos si son datos biométricos.
Para que la identidad torne en autoría, la definición del TS establece el requisito de vincular al firmante con lo firmado. Cuando de firmas manuscritas plasmadas en papel se trata, esta vinculación se produce al mismo tiempo que la identificación. Las mismas firmas manuscritas garantizan una vinculación inmediata y voluntaria del firmante con el texto que se firma.
Sobre la voluntariedad, es evidente que la rúbrica de un documento precisa una acción volitiva por parte del firmante. Nadie firma un documento sin ser consciente que lo está haciendo. Es posible que alguien haga clic con el ratón sin quererlo, sin embargo, no sucede lo mismo con la plasmación de una firma manuscrita, de muy difícil implementación casual.
La vinculación del firmante con un concreto texto puede ser mediata o inmediata. Es inmediata cuando se produce por el hecho de firmar. Es el propio firmante el que, a través de sus rasgos indisolublemente unidos al texto genera esta vinculación.
Cuando la vinculación con el concreto texto no se produce al rubricar sino posteriormente, por simple asignación, estamos ante la mediata. Resulta vital pues analizar las específicas características del proceso de asignación de que se trate. Sin ahondar en esta importante cuestión, lo cierto es que, en principio, parece poco garantista fiar en el predisponente la única posibilidad de concebir, generar, y custodiar el fichero acreditativo de esa asignación. Supone un evidente desplazamiento de los intereses acreditativos de los consumidores y predispone a alegaciones que cuestionen la autenticidad del unilateral instrumento acreditativo.
Sin capacidad de acreditar de forma robusta la vinculación entre el firmante y lo firmado, las consecuencias se encadenan. De entrada se cuestiona la integridad del texto vinculante, lo que de facto cuestiona la autenticidad del material probatorio aportado.
En consecuencia con lo anterior y al no cumplirse uno de los requisitos establecidos por el Alto Tribunal, deberemos concluir que las firmas manuscritas digitalizadas no pueden gozar del predicamento probatorio que ostentan las plasmadas en papel ya que, aunque pueden identificar al firmante, no lo vinculan de forma inmediata con el texto que se quiere firmar.
Continuando el análisis y para determinar si las firmas digitalizadas pueden ser consideradas como firmas electrónicas, conviene analizar la vigente LFE, que en su artículo 3.1 dice:
La firma electrónica es un conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante.
De la definición surge de entrada la duda de si las firmas digitalizadas pueden ser consideradas como datos y más concretamente como datos de creación de firma. Para ello en primer lugar acudimos al apartado 1º del artículo 24 de la LFE, que dice:
Los datos de creación de firma son los datos únicos, como códigos o claves criptográficas privadas que el firmante utiliza para crear la firma electrónica.
De acuerdo con la definición, los datos de creación de firma son datos únicos vinculados con el firmante. La definición es lógica, ya que el fin último de la firma es vincular unívocamente al firmante con el texto que se firma. La referencia en la definición a los “códigos o claves criptográficas” es a modo de ejemplo. No en vano dice “datos únicos como códigos o claves criptográficas”, con lo que el legislador se limita a enunciar alguno de los “datos únicos” que se consideran “datos de creación de firma”, pero no pretende establecer una lista cerrada sobre que datos deben considerarse “datos únicos”. Además, la técnica normativa utilizada es lógica cuando se regulan cuestiones como las firmas electrónicas sujetas a incertidumbres de obsolescencia.
La pregunta que se suscita es si los datos que conforman una firma digitalizada pueden ser considerados datos únicos. Para ello habrá que interpretar la voluntad del legislador cuando se refiere a ellos. En la definición de firma electrónica del 3.1 de la LFE, ya transcrita, que se refiere a los datos de creación de firma como aquellos que pueden utilizarse como medio de identificación del firmante. En definitiva, nuestra LFE entiende los datos de creación de firma como aquellos datos que se utilizan para identificar unívocamente al firmante. En la Ley modelo de firma de UNCITRAL, en la Directiva Comunitaria de Firma Electrónica o en nuestra primera LFE, el RD 14/1999, se hace una mayor incidencia en el concepto de autoría; la identificación es para vincular al firmante como autor de una determinada declaración escrita; aquellos otros datos que acompañan a los de creación de firma.
En consecuencia, habrá que concluir que las firmas digitalizadas pueden ser consideradas como firmas electrónicas del artículo 3.1 de la LFE, con las consecuencias jurídicas de toda índole que de tal consideración se desprenden:
(i) Apartado 2º del artículo 24 de la Ley 34/2002 (LSSI); En todo caso, el soporte electrónico en el que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en un juicio como prueba documental.
(ii) Apartado 8º del artículo 3 de la LFE; El soporte en el que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental en un juicio.
Sin embargo, lo cierto es que la consignación de los datos de creación de firma junto con el texto o si se prefiere la asociación entre firma digitalizada (datos de creación de firma) y este, no parece convincente.
Así pues, la categorización de las firmas digitalizadas como electrónicas tampoco soluciona el auténtico problema que se suscita, derivado de la vinculación mediata y no inmediata del autor con el texto que le vincula. El problema no está en la categorización de las firmas digitalizadas como manuscritas o electrónicas. De hecho la STS analizada, ya en el año 1997, es decir antes de la promulgación de la primera LFE del año 1999 y de la promulgación de la LSSI del año 2002, anticipaba perfecciones electrónicas de los contratos. Dice:
La firma autógrafa o equivalente puede ser sustituida, por el lado de la criptografía, por medio de cifras, signos, códigos, barras, claves u otros atributos alfa-numéricos que permitan asegurar la procedencia y veracidad de su autoría y la veracidad de su contenido.
Efectivamente, las incógnitas de vinculación suscitadas cuestionan la autoría de la declaración. En definitiva, mientras en las firmas manuscritas en papel la identidad y la vinculación de esa identidad con un concreto texto están asociadas, en las firmas manuscritas digitalizadas están disociadas y esa disociación requiere la independiente acreditación de (i) la identidad del firmante y de (ii) la vinculación de este con el texto firmado.
3.- Sobre la acreditación de las obligaciones de puesta a disposición del consumidor por parte del empresario de (i) la información precontractual y (ii) un instrumento acreditativo de la existencia del pacto que actúe a modo de ejemplar.
La existencia de la primera de las obligaciones del empresario, sobre todo cuando este actúa en el ámbito electrónico se justifica, de acuerdo con lo establecido en la Directiva 97/7 en (i) que la utilización de técnicas de comunicación a distancia no conduzca a una reducción de la información facilitada al consumidor y (ii) que la información que se ponga a disposición de los consumidores no tenga carácter efímero.
La segunda de las obligaciones se justifica en la necesidad de garantizar al consumidor el ejercicio de acciones cuando sea preciso acreditar el pacto que le vincula con el empresario. Para ello, el consumidor tendrá que poder aportar o exhibir el contrato formalizado. Para ello resulta imprescindible la puesta a su disposición de un instrumento que acredite la existencia del pacto así como su fecha y contenido.
Hablamos en definitiva en ambos casos de la obligación del empresario de entregar al consumidor tanto la información precontractual, antes de la perfección, como el ejemplar del contrato, tras esta. En ambos casos, el empresario tendrá la obligación de acreditar haber entregado al consumidor la información o el ejemplar.
Con independencia de otras consideraciones sobre la normativa comunitaria y nacional, así como la doctrina del TJUE sobre “soporte duradero”, lo cierto es que sólo hay dos formas de acreditar sin reproches la entrega de información a un tercero. La primera es que el receptor de la información reconozca su recepción y la segunda es la generación de una prueba por interposición.
4.- Sobre la prueba por interposición como forma de solucionar los inconvenientes probatorios identificados.
De acuerdo con lo hasta aquí comentado, surgen dos preguntas cuya contestación es decisiva para poder acreditar la perfección de contratos rubricados con firmas digitalizadas:
1.- Como se puede lograr que la vinculación mediata entre el firmante y lo firmado sea robusta desde un punto de vista probatorio?
2.- Como se puede acreditar la entrega por parte del empresario al consumidor de la información precontractual con carácter previo a la formalización y tras esta del ejemplar del contrato en soporte duradero que le permita su exhibición y/o aportación?
La respuesta a ambos interrogantes es común. La forma obvia de solucionar estos inconvenientes es mediante la generación y posterior custodia de la prueba por interposición de un tercero ajeno a las partes. El interpuesto ha de estar en disposición de acreditar; (i) la previa entrega de la información precontractual, (ii) la vinculación del grafo digitalizado del firmante con las condiciones por este visualizadas y (iii) la entrega al consumidor, tras la perfección, de un instrumento acreditativo de la existencia y contenido del contrato formalizado.
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