EDE 2017/1000808
Fecha de la Consulta: 24 de enero de 2017
Planteamiento
Ante el retraso en la aprobación de la nueva ley de contratos del sector público, han entrado en vigor las Directivas (UE) 2014/23/UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE, todas de 26 de febrero de 2014. ¿En este momento se está ya trabajando sobre una nueva redacción del texto refundido de la ley de contratos de 2011?
¿A día de hoy, cuántos tipos de contratos existen en el sector público? ¿Son los que rigen entre los arts. 5 al 12?
Las nuevas directivas en materia de contratos, ¿deben aplicarse tal y como están redactadas o el Estado español tiene posibilidad de modificarlas y adecuarlas a las necesidades de nuestro país?
Respuesta
En la actualidad, la reforma de la legislación de contratos del sector público se halla en trámite parlamentario, tras la aprobación el pasado 25 de noviembre de 2016, por el Consejo de Ministros, del Proyecto de Ley 121/000002, de Contratos del Sector Público, por el que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (EDL 2016/215345), y del Proyecto de Ley 121/000003, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales por la que se transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (EDL 2016/215346).
La aprobación de dichos Proyectos de Ley se ha encomendado, con competencia legislativa plena y por el procedimiento de urgencia, a la Comisión de Hacienda y Función Pública, hallándose a la fecha en trámite de presentación de enmiendas.
La segunda de las cuestiones que nos plantean alude a los tipos de contratos con los que en la actualidad se cuenta en nuestro ordenamiento. Efectivamente, son los contemplados en los arts. 5 a 12 -tipos contractuales- del aún vigente TRLCSP (EDL 2011/252769). No hay ninguno más al margen de ellos. La futura regulación sí introduce algunos cambios al respecto: desaparece el contrato de colaboración entre el sector público y privado, y enuncia como tales los de obras, concesión de obras, concesión de servicios (que sustituye al contrato de gestión de servicios públicos que en la actualidad conocemos), suministro y servicios, con una regulación más pormenorizada, además, por lo que respecta a los contratos mixtos (véanse los arts. 12 a 18 del Proyecto de Ley 121/000002 de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014).
La última pregunta versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública (EDL 2014/35497), y la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativo a la adjudicación de contratos de concesión (EDL 2014/35496). Concretamente, si deben ser aplicadas tal y como están redactadas o el Estado español tiene posibilidad de modificarlas y adecuarlas a las necesidades de nuestro país. Pues bien, las Directivas son normas comunitarias, que se insertan en el llamado "Derecho derivado" de la Unión Europea, y que a diferencia de los Reglamentos (aplicables directamente en todos los Estados miembros y de manera uniforme), precisan su incorporación al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro de la Unión Europea a través de las normas internas correspondientes, obligando a los Estados miembros en cuanto al resultado pretendido, no en cuanto a la forma o los medios para conseguirlo. Las Directivas fijan, por lo tanto, el resultado u objetivos a alcanzar, dejando a los Estados miembros la elección de los medios para alcanzarlos.
Esa transposición o incorporación al ordenamiento jurídico interno debe ser realizada por los Estados miembros en el plazo establecido en la propia Directiva, plazo que generalmente suele ser de dos años. En el caso de las Directivas de Contratación, ese plazo venció el pasado 18 de abril de 2016, por lo que la transposición por el Estado español se hará fuera ya del plazo del que se disponía, con los problemas interpretativos y aplicativos que conocemos se han venido suscitando.
Precisamente, para facilitar a los órganos de contratación la aplicación a partir del 18 de abril de 2016 de las nuevas Directivas, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado adoptó una Recomendación en la sesión de su Comisión Permanente de 15 de marzo de 2016, habiéndose dado a conocer mediante Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado (EDL 2016/18453).
En cualquier caso, el proceso de incorporación de las Directivas no exige necesariamente una transposición literal de sus disposiciones, aunque las que revisten carácter preceptivo o incondicional suelen transponerse en la práctica por los Estados de tal modo (y ello aunque no se requiere ni siquiera en estos casos, forzosamente, una transposición literal pura y simple). Las Directivas, como decimos, establecen una serie de objetivos generales, dejando a los Estados miembros, por lo tanto, una opción discrecional en cuanto a la forma y los medios de alcanzarlos -todo ello reconociendo que el proceso de transposición no es tan simple como parece debido al contenido normativo variable de las propias Directivas-.
Esos objetivos generales o resultados a alcanzar que fija la Directiva no pueden ser "modificados" por los Estados miembros en el proceso de transposición, y deberán ser recogidos de modo necesario en las normas que se dicten para su incorporación a la legislación nacional.
Una última precisión. Las Directivas que comentamos resultan aplicables a las contrataciones cuyo valor estimado, el impuesto sobre el valor añadido (IVA) excluido, sea igual o superior a los umbrales que establecen (así, por ejemplo, para contratos de obra, 5.225.000 euros; 135.000 euros, en los contratos públicos de suministro y de servicios adjudicados por autoridades, órganos y organismos estatales y los concursos de proyectos organizados por estos; 209.000 euros, en los contratos públicos de suministro y de servicios adjudicados por poderes adjudicadores subcentrales y los concursos de proyectos organizados por los mismos; 750.000 euros, en los contratos públicos de servicios para servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en sus Anexos; y concesiones de un valor igual o superior a 5.225.000 euros).
Por debajo de estos umbrales y para los contratos excluidos, el Legislador estatal puede establecer una normativa que no sea transposición de esas Directivas, aunque lo cierto es que para estos contratos debe darse cumplimiento en todo caso a las normas y principios del Tratado de la UE, lo que incluye la libre circulación de mercancías, el derecho de establecimiento, la libre prestación de servicios, la no discriminación y la igualdad de trato, la transparencia, la proporcionalidad y el reconocimiento mutuo. Así lo ha entendido la jurisprudencia comunitaria, y así se recoge en la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública, 2006/C 179/02.
Conclusiones
1ª. En la actualidad, se tramitan parlamentariamente el Proyecto de Ley 121/000002, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, y el Proyecto de Ley 121/000003, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales por la que se transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014.
2ª. En estos momentos, se mantiene la tipología de contratos que regula el TRLCSP, en sus arts. 5 a 12. No hay otros al margen de esta regulación. La regulación proyectada sí introduce algunos cambios: desaparece el contrato de colaboración entre el sector público y privado, y sustituye el contrato de gestión de servicios públicos por el de concesión de servicios.
3ª. Las Directivas de la UE en materia de contratos deben ser incorporadas al ordenamiento nacional, de modo que se alcancen sus objetivos o resultados, tanto sus objetivos generales (disposiciones facultativas) como las obligaciones más precisas que puedan establecer (disposiciones preceptivas o incondicionales), sin que ello implique necesariamente una transposición literal, pero sin que el Estado español pueda tampoco modificar o variar esos objetivos, resultados y obligaciones a alcanzar. En cuanto a los contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública, el Estado queda simplemente vinculado al cumplimiento de las normas y principios del Tratado de la UE.
