EDE 2012/123150
Planteamiento
Teníamos un contrato de obras con una empresa para la construcción de un almacén, en el plazo de seis meses (el plazo finalizó en abril), por unos 275.000 euros sin IVA. Estamos en el octavo mes, y la empresa nos dice que va a renunciar a la obra, porque no puede seguir con ella. Hasta el momento se han certificado unos 130.000 euros. Una de las empresas subcontratadas por ellos, parece que quiere hacerse cargo de la obra, únicamente de lo que falta, por el mismo importe de adjudicación. La primera empresa, (es una UTE), está dispuesta a desistir de la obra.
1. ¿Cuál es el procedimiento que tendríamos que seguir, una vez que nos presenten su renuncia?.
2. ¿Habría que devolver la fianza que presentaron como garantía definitiva?.
3. ¿Qué procedimiento habría que seguir: un procedimiento negociado o se podría adjudicar directamente?.
Respuesta
Como las posibilidades que hay de actuar en este caso son dos y se pueden contestar todas las preguntas formuladas al mismo tiempo, pasamos a exponer dichas posibilidades:
La primera es la resolución del contrato de obra por mutuo acuerdo con el contratista, siguiendo lo establecido en el art. 223.c) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -EDL 2011/252769- (en adelante, TRLCSP). Si se elige esta opción, bastará con que se dicte un Decreto de Resolución del Contrato por parte del órgano de contratación indicando las circunstancias que concurren en el caso y, motivando que dicha resolución de contrato es favorable para los intereses generales, ya que la Administración no es enteramente libre para llegar a acuerdos con los contratistas a la hora de resolver los contratos, sino que dicha resolución debe estar motivada y acreditado que el interés público gana con dicha resolución.
En cuanto a los efectos de dicha resolución, de acuerdo con el art. 225.1 Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -EDL 2011/252769-, cuando la resolución se produzca por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas. Lo más importante aquí es fijar la forma de reparación de los daños y perjuicios, si los ha habido.
Una vez resuelto el contrato, hay que abrir un nuevo procedimiento de contratación, que tendrá que seguir las normas establecidas para la adjudicación del contrato de obras y cuyo procedimiento de adjudicación será, normalmente, el mismo que se utilizó para la adjudicación originaria del contrato resuelto.
Si se elige esta opción, se exigirán los daños y perjuicios que, en su caso, el incumplimiento contractual llevado a cabo por el contratista haya causado a la Administración actuante y, por ende, se podrá dirigir dicha exigencia contra las garantías prestadas por el contratista y, si no son suficientes, seguir reclamando hasta compensar satisfactoriamente los daños ocasionados por dicho incumplimiento.
La segunda opción sería la cesión de contrato a favor del contratista interesado en el cumplimiento del objeto contractual en los términos regulados por el art. 226 Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre -EDL 2011/252769-. Esta es la solución que menos quebraderos de cabeza daría a la Administración actuante, ya que el procedimiento de solución del incidente es muy sencillo y no habría que abrir un nuevo procedimiento de contratación, con lo que el ahorro de costes, en tiempo y en dinero, es importante. En este caso, bastaría con que se dictase por parte de la Administración actuante un acuerdo de autorización de la cesión propuesta y se formalizase en escritura pública otorgada por cedente y cesionario.
Para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos:
a) Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión.
b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato o, cuando se trate de la gestión de servicio público, que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato. No será de aplicación este requisito si la cesión se produce encontrándose el adjudicatario en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación.
c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición de contratar.
d) Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.
El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente.
Como se puede apreciar, la segunda de las opciones es mucho más sencilla y cómoda y es la que se recomienda. Sólo se abogaría por la primera opción si la cesión no es del agrado de la Administración actuante porque no le guste el contratista cesionario.
