Contencioso-administrativo

Reparación de los perjuicios derivados de una expropiación ilegítima

Tribuna 01-04-2013

Es sabido que la mera anulación de resoluciones administrativas no presupone sin más el derecho a la indemnización del afectado y que, sin embargo, dicha indemnización puede resultar procedente en aquellos casos en que la anulación produjo unos perjuicios individualizados y evaluables económicamente que el ciudadano no viene obligado a soportar, no siendo, por tanto, el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión. Por ello el examen de la antijuridicidad no debe hacerse desde la perspectiva del juicio de legalidad del acto que fue anulado, cuya antijuridicidad resulta patente por haber sido así declarada por el Tribunal correspondiente, sino desde la perspectiva de sus consecuencias lesivas en relación con el sujeto que reclama la responsabilidad patrimonial, en cuyo caso ha de estarse para apreciar dicha antijuridicidad a la inexistencia de un deber jurídico de soportar dichas consecuencias lesivas de acuerdo con el art. 141,1 de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-.

Y ello es especialmente relevante en los supuestos en los que la actividad expropiatoria es ilegítima, pues el propietario se ve afectado en sus bienes y derechos por una actuación administrativa coactiva y reglada, posteriormente anulada, que le ha privado al menos temporalmente, y en muchos casos de forma definitiva, de sus bienes lo que implica una privación singular que no tiene el deber jurídico de soportar. Y aquí es donde surge el derecho a ser indemnizado, pues una cosa es la indemnización procedente a consecuencia de la privación expropiatoria, y otra el reconocimiento del derecho a indemnización de una actuación de la Administración que debe reputarse ilegítima.

La disconformidad a derecho de la actuación expropiatoria y su consecuente nulidad constituye, en realidad, una "vía de hecho" pues la Administración se apropia de bienes de un particular sin título para ello, por ello no es casual que sea la materia expropiatoria en la que la jurisprudencia ha delimitado y precisado con mayor detalle el concepto de "vía de hecho". El Tribunal Supremo en una abundante jurisprudencia así lo ha reconocido, afirmando en su STS, Sala Tercera, Sección Sexta, de 21 noviembre 2012 (rec. 249/2010) -EDJ 2012/259283- con cita de abundante jurisprudencia (SSTS de 20 abril 2009 -EDJ 2009/63123-, 22 septiembre 2003 (rec. 8039/99 -EDJ 2003/108348-, 19 abril 2007 (rec. 7241/2002) -EDJ 2007/33116- entre otras) que "la Administración incurre en vías de hecho tanto cuando usa potestades que no le han sido conferidas por el legislador como cuando, disponiendo de las mismas, las ejercita al margen del procedimiento establecido. Cae, pues, en su órbita la actuación material sin ningún tipo de cobertura, pero también la que, pese a contar con ella, se excede de su ámbito, perdiendo su amparo legitimador. Esta estructura dual de la noción de "vía de hecho" se encuentra presente, como si fuera el negativo de su fotografía, en el art. 101 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre) -EDL 1992/17271-, cuando dispone que no se admiten interdictos (los actuales procedimientos especiales de protección posesoria de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil -EDL 2000/77463-) frente a los órganos administrativos que desenvuelvan materias propias de su competencia con arreglo al procedimiento legalmente establecido, idea que subyace, ya en positivo, al texto del art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa -EDL 1954/21-, al permitir que los administrados acudan a esa clase de remedios excepcionales frente a la Administración que ocupa, o lo intenta, un bien de su propiedad obviando las garantías básicas del procedimiento expropiatorio. Como se ve, las vías de hecho despojan a la Administración de sus privilegios y prerrogativas, colocándola en pie de igualdad con los particulares... La noción de vía de hecho, que funciona como un reactivo para amparar al propietario que se ve privado de sus bienes por una Administración que no ha seguido los trámites exigidos por el legislador en garantía de su derecho de propiedad, tiene, precisamente por ello, un carácter expansivo que no admite interpretaciones estrictas... De este modo, allí donde se produzca un adquisición coactiva de un bien o de un derecho por el poder público sin seguir los trámites esenciales de declaración de utilidad pública o interés social, mediando la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las leyes, cabe hablar de actuación material, no amparada por el ordenamiento jurídico, pues, en tales tesituras, están ausentes las razones que justifican la atribución a la Administración de unas singulares prerrogativas, que sólo se le reconocen para que promueva con objetividad los intereses generales (art. 103, apdo. 1, CE -EDL 1978/3879-). Por ello, aunque la falta administrativa haya sido mínima, si ofrece como resultado la privación a un ciudadano de una finca de su propiedad sin pago del justiprecio, nos encontraremos ante una vía de hecho...».

I. Supuestos

Los supuestos en los que la actuación administrativa expropiatoria puede considerarse ilegítima son muy variados: los casos en los que se ocupan los bienes o derechos sin que exista acto administrativo o procedimiento administrativo que la ampare y le de cobertura; en aquellos supuestos en los que la actuación tiene cobertura en un acto o procedimiento pero éste carece de los elementos esenciales (por ej: la declaración de utilidad pública, la necesidad de ocupación, ...); e incluso los supuestos en los que las actuaciones expropiatorias exceden del contenido permitido por el acto que les da cobertura (por ej. cuando se priva a alguien de unos terrenos que superan en casi un 50 por 100 los previstos en el acta de ocupación, aunque el resto lo hubiera sido correctamente, a través un procedimiento expropiatorio debidamente conducido y rematado [véanse las Sentencias de 14 diciembre 2005 (casación 4163/02, FJ 4 º) -EDJ 2005/244539- y de 9 octubre 2007 (casación 8238/04 , FJ 2º ) -EDJ 2007/175376-]...).

[[QUOTE2:"...la Administración viene obligada a resarcir los perjuicios que a los propietarios haya producido la expropiación iniciada y no consumada,..."]]

Otro de los supuestos sería cuando la Administración actuante desiste del procedimiento expropiatorio ya iniciado. El Tribunal Supremo en su STS, Sala Tercera, sec. 4ª, de 22 octubre 2010 (rec. 134/2009) -EDJ 2010/233395- y siguiendo una reiterada jurisprudencia (SSTS de 27 abril 2005 -EDJ 2005/157640-, de 2 junio 1989 -EDJ 1989/5635-, 23 marzo 1993 -EDJ 1993/2864-, 8 junio 1999 -EDJ 1999/19664- y 16 octubre 2003 -EDJ 2003/152886-) viene sosteniendo que "La imposibilidad de desistir de la expropiación se produce cuando ésta está ya consumada por haberse producido la ocupación material del bien expropiado o por haberse fijado el justiprecio, ya que entonces surge un derecho subjetivo del expropiado que no puede quedar vulnerado con un desistimiento del beneficiario de la expropiación y se conculcaría además lo dispuesto en el art. 6.2 CC -EDL 1889/1-, según el cual la renuncia de los derechos reconocidos por las leyes sólo será válida cuando no contraríe el interés o el orden público ni perjudique a terceros"... Es también pacífica la cuestión relativa a que producido ese desistimiento la Administración viene obligada a resarcir los perjuicios que a los propietarios haya producido la expropiación iniciada y no consumada, y así también resulta de la jurisprudencia de esta Sala expuesta entre otras en la Sentencia de 28 de marzo de 1995 -EDJ 1995/1503- en la que se afirma que "la iniciación de un expediente de expropiación sin que ésta posteriormente sea llevada a cabo, causa unos perjuicios, dado que tal iniciación comporta desde su primer periodo una limitación al derecho de libre disposición de la finca, que corresponde al propietario; por ello, al desistirse de la expropiación iniciada, aún cuando no se haya llegado a la ocupación formal del bien que se pretendía expropiar, se han producido unos perjuicios al propietario del mismo, pudiendo formularse la indemnización correspondiente al amparo de lo dispuesto en los artículos 121 de la Ley de Expropiación Forzosa -EDL 1954/21-, 40 de la de Régimen Jurídico de la Administración del Estado -EDL 1957/56-", y, desde luego, al amparo como se invoca en este supuesto de lo establecido en el título X de la Ley 30/1992 que regula la responsabilidad de las Administraciones Públicas -EDL 1992/17271-.

Cuestión distinta es la relativa a cuáles sean los perjuicios a indemnizar, y para cuya respuesta habrá de estarse al supuesto concreto de que se trate y a las circunstancias que en el concurran, así como a las pretensiones que quien solicite la indemnización haya ejercitado".

II. Mecanismos de reparación

Nuestro ordenamiento jurídico tradicionalmente ha establecido distintos remedios específicos frente a ciertos supuestos de vías de hecho de la Administración, en concreto, contra aquellos que implicaban la ocupación de un bien ajeno por la Administración: a) la posible utilización de los interdictos de retener y recobrar ante la jurisdicción civil (art. 125 LEF -EDL 1954/21-); b) el recurso contencioso-administrativo contra la actuación material de la Administración o contra la actividad expropiatoria en los términos ya apuntados; c) e incluso la posibilidad de exigir responsabilidad penal de las autoridades o funcionarios públicos que expropien a una persona sus bienes, "fuera de los casos permitidos y sin cumplir con los requisitos legales" (art. 541 CP -EDL 1995/16398-).

Tras las reformas operadas en la LOPJ -EDL 1985/8754- y en la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa en 1998 -EDL 1998/44323- (1), en las que expresamente se establece la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de los actos materiales de la Administración que constituyan "vía de hecho", se ha cuestionado la subsistencia de la vía civil para reaccionar frente a la ocupación administrativa en vía de hecho, considerándose que el orden competente para ello es la jurisdicción contencioso-administrativa. Y aunque formalmente no está expresamente derogado el precepto de la LEF -EDL 1954/21- que permitía utilizar los interdictos de retener y recobrar contra la Administración ante los tribunales civiles, gran parte de la doctrina y la más reciente jurisprudencia de los tribunales civiles han venido considerando que el orden jurisdiccional competente es el contencioso-administrativo.

El administrado que impugna la actuación administrativa ilegal persigue de forma inmediata y directa el cese de la actividad administrativa ilegítima y el restablecimiento de la situación jurídica y fáctica perturbada. De forma que su pretensión principal suele consistir en la nulidad del procedimiento expropiatorio y/o el cese de la actuación administrativa ilegal y la devolución del bien expropiado.

El tribunal que constata y declara esta ilegalidad puede acordar el cese de actividad administrativa que ha incurrido en vía de hecho o, dependiendo del caso, la retroacción del expediente expropiatorio al momento en que se cometió la irregularidad en el procedimiento administrativo.

Pero conviene matizar que junto a esta pretensión principal el administrado puede y suele solicitar la reparación patrimonial de los daños y perjuicios que la actuación administrativa ilegal le ha causado. Por otra parte, resulta bastante común en materia expropiatoria que la sentencia se dicte cuando la actividad ya está consumada y no es posible restablecer la situación posesoria de los bienes expropiados que han pasado a cumplir un fin público.

De ahí que la reparación patrimonial por el perjuicio sufrido como consecuencia de la actividad administrativa ilegítima pueda plantearse de distintas formas: a) Mediante el ejercicio de una acción autónoma de responsabilidad patrimonial frente a la Administración actuante; b) Solicitando de los tribunales contencioso-administrativos la nulidad de los actos administrativos y junto a ello la indemnización de los daños y perjuicios derivados de esa actuación; c) Cabe, incluso, que solicitada la nulidad del expediente expropiatorio o de la vía de hecho administrativa y el restablecimiento de la situación jurídica y fáctica anterior a la misma, el tribunal después de admitir su pretensión puede verse obligado a no ejecutar la sentencia en sus propios términos, adoptando en su lugar medidas resarcitorias sustitutivas en ejecución de la sentencia.

El Tribunal en los casos en los que quede acreditada una vía de hecho puede acordar en su sentencia la vuelta a la situación primitiva, ordenando reponer el terreno a su estado anterior a la ocupación, o la sustitución de dicha restitución in natura por una indemnización sustitutoria sin tener que esperar a que se solicite la imposibilidad de ejecución de sentencia. Y así lo ha declarado el TS, en su sentencia de la Sala Tercera, Sección 6ª, de 6 noviembre 2007 y de 31 enero 2006 (rec. 8386/2002) -EDJ 2006/12058- afirmando que «...cuando resulta procedente en supuestos como el de autos en que habiendo habido una ocupación por vía de hecho, es imposible la restitución "in natura" hemos dicho: "En contra del parecer de la representación procesal de la recurrente, acreditada en el proceso la imposibilidad de reponer el terreno a su estado anterior a la ocupación, no es razonable acordar tal reposición en la sentencia para después, en fase de ejecución, tener que tramitar, a instancia de la Administración, el incidente previsto en el apartado 2 del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323- ... Esa sustitución, acordada en la sentencia, no constituye una extralimitación en el ejercicio de la potestad jurisdiccional sino, por el contrario, el estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ya que, como hemos indicado, no sería razonable ordenar la reposición del terreno a la situación anterior a la ejecución del acceso a la playa, pues esta solución resulta técnicamente inviable y dicho acceso satisface el interés general. Con idéntico criterio se pronunció esta Sala, además de en las Sentencias ya citadas, en las de 25 de octubre de 1993 -EDJ 1993/9470- y 8 de abril de 1995 -EDJ 1995/2499-, en las que la ocupación por vía de hecho se saldó con la incoación de un expediente expropiatorio del terreno indebidamente ocupado"...». Ahora bien, la sustitución de la restitución in natura por la indemnización compensatoria solo puede producirse en la sentencia cuando se ha acreditado en el proceso la imposibilidad de reponer el terreno a su estado anterior a la ocupación con independencia de que, en su caso, en ejecución de sentencia pudiera acreditarse la existencia de alguna de las circunstancias previstas en el art. 105,2 LJCA.

[[QUOTE2:"...cuando la ejecución de la sentencia en sus propios términos sea física o jurídicamente imposible el tribunal puede acordar que se sustituya por su equivalente económico,..."]]

Los motivos que pueden determinar esta imposibilidad de ejecutar la sentencia pueden ser variados: el hecho de que sobre los terrenos expropiados ya se hayan construido viviendas que han sido vendidas a terceros de buena fe, el que se hayan destinado a fines o servicios de utilidad pública (por je: carreteras, Universidades, hospitales etc.). En tales casos, cuando la ejecución de la sentencia en sus propios términos sea física o jurídicamente imposible el tribunal puede acordar que se sustituya por su equivalente económico, siempre que esta decisión se adopte de forma motivada y no se trate de meras dificultades materiales o molestias.

En estos casos, subyace la teoría francesa de la emprise o usurpación inmobiliaria (convalidación de la vía de hecho), aceptada por nuestro Consejo de Estado en el Dictamen de 20 junio 1962 (Expediente núm. 28.777), poniéndose de manifiesto que toda la regulación de la fase de necesidad de ocupación pierde fuerza ante la ejecución de las obras públicas, y que el tardío control judicial se enfrenta con hechos consumados e inamovibles, por lo que la indemnización vuelve a aparecer como única garantía del expropiado. Sin embargo, la anterior solución sólo se adopta ante supuestos consumados y excepcionales, puesto que en muchos otros en los que no concurren estas circunstancias se declara la nulidad de las actuaciones administrativas a partir del momento en que se omitió el requisito exigible, debiéndose reponer el expediente a dicho momento procedimental y continuar el legal trámite hasta la fijación del justiprecio, sin perjuicio de la indemnización procedente por los daños y perjuicios causados por la ocupación administrativa ilegítima.

Finalmente nuestra Ley de Jurisdiccional -EDL 1998/44323- también prevé el supuesto de que el derecho o interés legítimo reconocido en sentencia firme contra la Administración sea expropiado, pero solo por motivos tasados y excepcionales fijados en la Ley (2).

En todos estos casos, la jurisdicción competente es la contencioso-administrativa y conviene precisar que esta garantía patrimonial es independiente y ajena a la fijación del justiprecio expropiatorio, pues su finalidad no es la de resarcir al expropiado de la privación singular del bien o derecho que toda expropiación implica, sino lo que pretende es reparar los perjuicios que la ilícita actuación administrativa ha generado.

El Tribunal Supremo se ha encargado de aclarar las diferencias entre la indemnización por expropiación y la derivada de la responsabilidad patrimonial, estableciendo además la incompatibilidad de la reparación de daños por ambas vías simultáneamente. Así, la STS, Sala Tercera, sec. 6ª, de 7 julio 2009 (rec. 467/2006) -EDJ 2009/151031- señala que para reclamar la indemnización por demérito, no cabe alternativamente acudir al expediente de justiprecio o a la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, "No son procedimientos alternativos; y ello, al menos, por dos razones: En primer lugar, la persona obligada al pago no es la misma: en el justiprecio, es la beneficiaria; en la indemnización por responsabilidad patrimonial, es la Administración que realiza la obra pública. En segundo lugar, los requisitos de la indemnización no son idénticos: en el justiprecio, basta que el daño sea consecuencia de la expropiación; en la indemnización por responsabilidad patrimonial, hay que demostrar que no existe un deber jurídico de soportar el daño, algo que por cierto no se hizo en el presente caso. Estos obstáculos distan de ser meras formalidades, por lo que no estaría justificado en nombre de la economía procesal permitir que se plantee una pretensión indemnizatoria por un procedimiento inidóneo".

Y en la STS, Sala Tercera, Sección 6ª, de 3 diciembre 2010 (rec. 25/2007) -EDJ 2010/265341- ha señalado que "interesa destacar es que una misma pérdida de bienes o derechos patrimoniales como consecuencia de la actuación administrativa no puede ser objeto simultáneamente de expropiación forzosa y de responsabilidad patrimonial de la Administración: la primera se aplica cuando la Administración, siguiendo el oportuno procedimiento, decide privar imperativamente al particular de un bien o derecho para alcanzar un fin de utilidad pública o interés social; y la segunda opera cuando, en el desarrollo de las actividades propias de la Administración, ésta lesiona los bienes y derechos -o incluso, en determinadas circunstancias, los meros intereses legítimos- de los particulares. De aquí se sigue que no cabe reclamar, por la misma pérdida de un bien, un justiprecio y una indemnización, sin olvidar que cada una de esas formas de reparación debe acordarse mediante procedimientos administrativos diferentes".

Ahora bien, el problema se ha planteado respecto a la reparación de los daños derivados de la ejecución de la obra pero ajenos a la mera privación de los bienes por la expropiación forzosa. En estos casos se ha dudado si cabe incluir como una partida del justiprecio los perjuicios derivados de la propia realización de la obra pública o debe ser reclamada como una acción de resarcimiento independiente. La STS, Sala Tercera, sec. 6ª, de 7 julio 2009 (rec. 467/2006) -EDJ 2009/151031- señala que "hay que recordar que es jurisprudencia bien establecida que "las consecuencias dañosas relacionadas con la expropiación que deben considerarse en la fijación del justiprecio son las ligadas de modo directo al acto de privación patrimonial en que la expropiación consiste, no aquellas que son fundamentalmente imputables a causas ajenas a la expropiación. La expropiación no basta con que sea motivo u ocasión para la fijación o determinación del justiprecio, sino que es menester que constituya su causa directa, de tal forma que si los perjuicios no trajeran su causa directa de la expropiación, el derecho a obtener su resarcimiento no puede hacerse valer con ocasión de la expropiación dimanante de la necesidad de la obra realizada, sino que únicamente podrá encauzarse por las vías procedimentales previstas para la exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, siempre que concurran los requisitos de fondo y de forma necesarios para que pueda apreciarse dicha responsabilidad." Así la sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2005 -EDJ 2005/207339-, que cita en idéntico sentido las de 10 de abril de 1997, 19 de abril de 2001 -EDJ 2001/28175- y 16 de septiembre de 2004 -EDJ 2004/143988-.

... Los posibles daños sufridos por la finca de los expropiados no provienen, así, de la expropiación misma, sino de la instalación de una nueva obra pública en las proximidades de su propiedad; y esto, como es obvio, puede dar lugar a una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración -por supuesto, siempre que concurran los requisitos de la misma-, pero no es un elemento a valorar en la fijación del justiprecio expropiatorio.

...Todo lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que los expropiados puedan formular una pretensión de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, si entienden que el demérito que dicen haber sufrido en su finca reúne las condiciones para ello. Naturalmente, el plazo de ejercicio de dicha acción comenzaría a correr a partir del momento de notificación de esta sentencia". Criterio reiterado en otras sentencias como la STS, Sala Tercera, sec. 6ª, de 11 julio 2012 (3767/2009) -EDJ 2012/154911-.

Este criterio parece que se ha matizado en la STS, Sala Tercera, sec. 6ª, de 26 julio 2012 (rec. 6070/2011) -EDJ 2012/197404-, que con motivo de un recurso de unificación de doctrina, considera, que "Como es sabido, el justiprecio representa el valor del bien o derecho expropiado. De aquí se sigue que los perjuicios que se hayan podido causar como consecuencia de la ejecución del proyecto que legitima la expropiación no constituyen, en puridad, objeto del justiprecio, sino que habrán de ser indemnizados -siempre que concurran las condiciones para ello- por el cauce de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

[[QUOTE2:"...la indemnización de los perjuicios dimanantes de la expropiación puede ser reclamada, junto con el justiprecio, en el procedimiento expropiatorio..."]]

Dicho esto, la jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo, básicamente por razones de economía procesal, que es posible reclamar la inclusión en el justiprecio de las indemnizaciones debidas por perjuicios que, aun siendo distintos de la privación del bien expropiado, sean consecuencia de la expropiación. Para expresarlo con mayor precisión, es criterio jurisprudencial que la indemnización de los perjuicios dimanantes de la expropiación puede ser reclamada, junto con el justiprecio, en el procedimiento expropiatorio y, en su caso, en el recurso contencioso-administrativo sobre ese justiprecio. Véanse en este sentido, entre otras, las sentencias de esta Sala de 7 abril 2001 -EDJ 2001/28039-, 19 enero 2002 -EDJ 2002/2487- y 30 enero 2007 -EDJ 2007/5491-.

Conviene añadir, para disipar cualquier posible duda, que no asiste la razón la Sala de instancia cuando, a fin de desviarse del mencionado criterio jurisprudencial, afirma que en el presente caso los perjuicios no derivan directamente de la expropiación, sino que son consecuencia de la decisión de la Administración competente para la realización de la obra pública del discurso de la vía del tren y derivado de ello la supresión del paso a nivel. La pérdida del paso a nivel es ciertamente consecuencia del trazado de la línea ferroviaria establecido por la Administración; pero no hay que olvidar que dicho trazado es uno de los elementos esenciales del proyecto que legitima la expropiación -donde se halla la causa expropiandi - y es, por tanto, determinante de los bienes afectados por aquélla. En otras palabras, no es lógicamente posible desligar el trazado de la obra pública para cuya ejecución se expropia el terreno de la expropiación misma".

La jurisprudencia también se ha ocupado de señalar que el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de reclamación por ocupación legal de una finca no viene constituido por la fecha en que la parte supo de la existencia de dicha ocupación sino que "el perjuicio invocado viene constituido por la ocupación de la finca y por tanto subsiste mientras la ocupación permanece en cualquiera de sus formas". (STS, Sala Tercera, de 7 junio 2011, rec. 1116/2007 -EDJ 2011/131306-).

III. Importe de la reparación económica

La indemnización de los perjuicios causados por las ocupaciones ilegítimas, no ha de ajustarse a los criterios valorativos que la legislación establece para los supuestos expropiatorios, sino que debe orientarse a la reparación integral del daño realmente causado. Por ello, no es necesario que se respeten los criterios valorativos contenidos en la Ley 6/1998 de 13 abril sobre régimen del suelo y valoraciones -EDL 1998/43304-, pues no se trata de fijar el justiprecio por la privación del bien o derecho afectado sino de sustituir la valoración del bien por la indemnización correspondiente al amparo de lo dispuesto en el art. 105 de la Ley de la Jurisdicción -EDL 1998/44323-. Y así lo reconoce la STS, Sala Tercera, Sección 6ª, de 27 abril 2012 (rec. 2110/2009) -EDJ 2012/86051- afirmando que en estos supuestos "no se trata de una determinación de un auténtico justiprecio sino de la reparación del daño causado a la parte a la que se privó ilegítimamente del bien por vía de hecho y de la imposibilidad de restitución del bien por haberse construido sobre el mismo la obra pública que determinó la expropiación" añadiendo más adelante que "La nulidad, por lo tanto, de la actuación expropiatoria comporta sin más la nulidad del acuerdo del Jurado Provincial, pese a lo cual el Tribunal de instancia ha confirmado la valoración asignada por el mismo a los terrenos, lo que se acuerda, no en el ámbito de una auténtica expropiación, sino en razón a la indemnización procedente por la indebida privación del bien expropiado mediante lo que, a virtud de la nulidad de la actuación expropiatoria, se convierte en una auténtica vía de hecho.

Y es que, como pone de relieve el Tribunal de instancia, se trataba simplemente de determinar el valor real del terreno en el momento en que la lesión ilícita se produjo, para lo cual no era forzoso acomodarse a ninguno de los criterios valorativos de la Ley 6/1998 -EDL 1998/43304-, criterios establecidos para las expropiaciones regularmente llevadas a cabo, pues, en el caso presente, lo que procedía era una indemnización por la privación por vía de hecho del bien, ya que, como hemos dicho en Sentencia de 15 octubre 2008 -EDJ 2008/203653-, cuando tal ilícita privación se produce y así se interesa por el afectado, al objeto de evitarle la promoción de un nuevo proceso, la indemnización puede traducirse en la valoración asignada por el Jurado cuyo contenido es objeto de cuestionamiento en vía jurisdiccional, incrementada en un 25% sobre la base de que, apreciada una vía de hecho, no existe una auténtico justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien al no existir, en realidad, una auténtica y legal expropiación forzosa".

La orientación jurisprudencial más reciente, a los efectos de establecer el importe de la reparación económica, cuando de actividad expropiatoria ilegítima se trate, distingue entre:

a) Los supuestos en los que no es posible la restitución del bien in natura. En este caso, la indemnización debe comprender: el valor del bien o derecho ocupado ilegalmente; la indemnización por perjuicios derivados de la expropiación parcial (este es el caso en que se haya procedido a una división de la finca o al establecimiento de servidumbres o limitaciones de uso); y también se establece un porcentaje, que se ha fijado normalmente en un 25% del valor del bien expropiado, como indemnización derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración expropiante por la ocupación ilegal, pues, de no reconocerse esta, resultarían equivalentes los actos legales a los ilegales (SSTS de 27 abril 1999 -EDJ 1999/10430-, 31 octubre -EDJ 2000/35811- y 14 diciembre 2000 -EDJ 2000/55769-; 20 diciembre 2002 STS -EDJ 2002/59932-, STS de 10 noviembre 2011 (rec. 6241/2007) -EDJ 2011/272369-, entre otras). La STS, Sala Tercera, Sección , de 7 junio 2011 (rec. 1116/2007) -EDJ 2011/131306- afirma que "siendo imposible una restitución "in natura" al propietario ilegalmente expropiado, debemos fijar una indemnización equivalente al justiprecio del terreno ocupado con sus correspondientes intereses de demora y las demás consecuencias inherentes, según doctrina jurisprudencial, -contenida entre otras en las sentencia de diecinueve de abril de dos mil siete y cuatro de marzo , veinte de enero y veintiocho de febrero de dos mil -, a una ocupación ilegal, cual es el incremento del justiprecio e intereses debidos en un veinticinco por ciento".

b) Los supuestos en los que es posible la devolución del bien expropiado. En tales casos, y dado que los propietarios han recuperado los bienes ilícitamente expropiados, la indemnización se concreta en un 12% del valor del bien por la ocupación temporal ilegítima.

c) En ambos casos, esta cantidad se debe incrementar con el interés legal del dinero que se devenga desde la fecha en la que la ocupación tiene lugar (STS de 8 junio 2002 -EDJ 2002/28661-).

Los tribunales han rechazado sistemáticamente el intento de la Administración de compensar esta indemnización con la revalorización que ha tenido el bien durante el tiempo que ha estado ocupado ilegalmente por la Administración, argumentando al respecto que esta revalorización "hubiera tenido lugar igualmente sin que se hubiera llevado a cabo la privación ilegitima". La STS, Sala Tercera, Sección 6ª, de 3 diciembre 2010 (rec. 25/2007) -EDJ 2010/265341- afirma que "...ambos recurrentes mezclan confusamente ideas relativas a la expropiación forzosa con otras atinentes a la responsabilidad patrimonial de la Administración. En efecto, la vía de hecho -entendida como ocupación de un bien sin la cobertura de un acto válido de declaración de utilidad pública-, el incremento del justiprecio en un 25 % en caso de vía de hecho y el premio de afección son, todos ellos, conceptos que operan en el ámbito de la expropiación forzosa. La actualización de la indemnización, en cambio, pertenece a la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración y consiste en traducir la cuantía, calculada al momento en que se produjo el evento lesivo, a su valor presente, de tal manera que la inflación que haya podido haber entretanto no desvirtúe la idoneidad reparadora de la indemnización".

Notas

1.-El art. 9.4 LOPJ -EDL 1985/8754- establece que el orden contencioso administrativo "conocerá de las pretensiones que se deduzcan … contra sus (de la Administración) actuaciones materiales que constituyan vía de hecho". Y el art. 25.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa -EDL 1998/44323- dispone que "el recurso contencioso-administrativo es admisible "contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vías de hecho".

2.-Los motivos previstos en el art. 105,3 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa -EDL 1998/44323- son los siguientes: peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, temor fundado de guerra o el quebranto de la integridad del territorio nacional.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 1 de abril de 2013.