Se pronuncia sobre esta cuestión, entre otras la STS 454/2021, de 27-05 (ponente Vicente Magro) ?

Requisitos del delito de agresión sexual con penetración al hilo de la STS 454/2021 en nuestra sección #JurisprudenciaTuitaTuit

Tribuna Madrid
violación

¿Hasta dónde debe producirse la introducción de dedos en la vagina para ser considerada penetración a los efectos de encontrarnos ante un delito de violación del artículo 179 CP?

En este supuesto la Audiencia Provincial condenó al acusado por un delito de delito de violación tipificado en el artículo 179 del código a la pena de 7 años de prisión, declarando como hechos probados, entre otros, que tras empujar el acusado a la perjudicada al interior de una cochera, la tiró sobre unas cajas, tapándole la boca para que no se oyeran los gritos que ella daba, estando tirada en el suelo, durante una hora y media, mientras le efectuaba tocamientos de forma violenta, le propinó varias bofetadas, besos, pellizcándole y retorciéndole los pechos, intentando bajarle los pantalones, presionándole las inglés y la zona genital, introduciéndole un dedo en el interior de la vagina.

Frente a dicha sentencia se interpuso por la representación procesal del condenado recurso de apelación ante el TSJ, quien estimó el mismo, revocando la sentencia de la AP y dictando otra en su lugar en la que suprimió de los hechos probados la expresión “introduciéndole un dedo en el interior de la vagina”, condenando por un delito de agresión sexual sin penetración del art. 178 CP a la pena de 3 años de prisión.

Interpone la acusación particular frente a esta sentencia recurso de casación ante el TS por indebida aplicación del art. 179 CP, alegando que ha habido penetración de dedos en la vagina, pues ha habido introducción en el "introito" que forma parte interna, no externa, de la vagina.

Comienza el TS señalando que se debe entender que el TSJ ha actuado apreciando de forma irracional la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia, que fue quien en su sentencia consideró que se produce la introducción de los dedos en la vagina.

 

Y ello lo obtiene de la propia declaración de la víctima y del informe pericial que concluye que respecto a la exploración del área genital, presenta excoriaciones en el introvaginal y en la parte interna de los labios menores.

Aunque el TSJ suprimió de los hechos probados la frase antes expuesta, mantuvo en los mismos la expresión relativa a que respecto a la exploración del área genital, “presenta escoriaciones en el introvaginal y en la parte interna de los labios menores.”

Señala el TS que la referencia al introito vulvar debe referirse al introito vaginal, ya que presenta escoriaciones en el introvaginal, lo que debe llevar a entender que es en la parte interna, no la externa, lo que debe concluir que hubo la penetración exigida en la violación del art. 179 CP.

Recuerda el TS que esta cuestión debe entenderse en un plano de "horizontalidad" de la zona sexual femenina, entendiendo que en los hechos probados consta la introducción de dedos en la vagina, entendiendo por tal el introvaginal y en la parte interna de los labios menores.

Así, todo lo que sea un exceso, por leve o breve que sea, de superación de la “horizontalidad” en la zona sexual femenina supone la existencia de agresión sexual por violación del art. 179 CP y no del art. 178 CP por considerar que hubo penetración, sin poder exigirse que sea un acceso total y absoluto, ya que la violación concurre aunque el acceso sea leve o breve. Y en este caso consta en los hechos probados mantenidos que el acceso existió por la zona declarada probada.

En este sentido, debe entenderse por "horizontalidad" la zona superficial referida al mero tocamiento externo, suponiendo la superación de la barrera de la horizontalidad, por leve que sea ese acceso o contacto, una penetración.

Sin embargo, no se entiende por "introducción de los dedos en la vagina" cuando se trate de la parte externa en la fricción o tocamiento, sin traspasar la “horizontalidad”.

Pero no es este el caso, sino que hubo acto de acceso traspasando la denominada "horizontalidad", y ese acceso se produce por la introducción de los dedos en la zona perteneciente a la parte interna del aparato sexual femenino, por muy leve que sea esa introducción.

Por ello, el TS estima el recurso interpuesto, casando y anulando la STSJ y dictando otra en su lugar donde se dan por reproducidos los hechos de la AP y se condena al acusado por delito de violación del art. 179 CP a la pena de 7 años de prisión.

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