Planteamiento:
¿Pueden extraerse posibles responsabilidades del administrador de una sociedad de capital por suscribir un préstamo participativo sin recabar previamente la autorización de la junta general?
Respuesta:
Establece el art. 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- (en adelante, LSC) que la sociedad de capital se disolverá por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal -EDL 2003/29207- (LC). En este sentido, entre otras, Sentencias de AP Madrid de 17 de octubre de 2008, de AP Asturias de 23 de septiembre de 2009 y de AP Madrid de 8 de junio de 2010.
La sociedad que se encuentra en esta situación debe disolverse o puede proceder a evitar la disolución aumentando o disminuyendo el capital en la medida suficiente para restablecer el equilibrio entre capital y patrimonio neto.
Las distintas posibilidades que se le plantean a la sociedad son:
- Aumento de capital.
- Reducción de capital para absorción de las pérdidas.
- Operación acordeón, esto es, reducción y aumento de capital simultáneos.
Normalmente y tal como se concibe el préstamo participativo en la normativa vigente, en especial el artículo 20 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, lo normal es que los préstamos participativos se suscriban para restablecer el equilibrio patrimonial al objeto de conseguir que el negocio y la operativa de la sociedad sea viable y evitar una causa legal de disolución de la sociedad, o bien se conciben como una aportación a la sociedad que requiere el correspondiente aumento de capital.
Tanto si la sociedad acuerda su disolución como el aumento, reducción o ambos de forma simultánea, se requiere el acuerdo de la junta general (arts 287, 364 y 160 LSC -EDL 2010/112805-), estableciendo el art 365 LSC el deber de los administradores de convocar la junta general y el art 367 LSC la responsabilidad solidaria de los mismos por no convocar la junta.
En consecuencia, si el préstamo participativo tiene el objetivo anterior, es clara la obligación de los administradores de convocar junta general y su responsabilidad solidaria en los términos previstos en la LSC -EDL 2010/112805-; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art 162 LSC que exige en todo caso acuerdo de la junta general para la concesión de créditos y garantías a los socios y administradores.
En estos supuestos es de precisar que no debe estarse únicamente a constatar el momento en que los administradores efectivamente conocieran definitivamente la situación económica de pérdidas sino que, porque así está jurisprudencialmente determinado, ha de estarse al momento en que "debieron conocerlo" si éste no coincide en el tiempo con el momento de conocimiento real, porque todo administrador de una sociedad ha de ser conocedor de la marcha de la misma en todo momento (Sentencia de AP La Coruña de 30 de marzo de 2010).
Además, según pone de relieve la Sentencia del TS de 23 de octubre de 2008 -EDJ 2008/190070- y las que en ellas se mencionan- "la determinación del momento en el que se pudo conocer tal situación constituye una quaestio facti, que resulta del examen y valoración de la prueba, función que corresponde al Tribunal de instancia" (Sentencia del TS de 14 de julio de 2010 -EDJ 2010/145098-).
Por otro lado, a nuestro criterio, a salvo lo dispuesto en la LSC -EDL 2010/112805- respecto de los acuerdos que necesariamente debe adoptar la junta general y, en su caso, lo que dispongan los estatutos sociales, los administradores deberían llevar a la junta general y, en todo caso, al consejo de administración, un acuerdo de este tipo también para informar a los socios, dada las implicaciones que el mismo tiene, cubriendo así su deber general de diligencia (art 225 LSC) y lealtad (art 228 LSC) con las consecuencias en materia de responsabilidad que se derivarían de su incumplimiento.
