DECIMOQUINTO.- Se denuncia, a continuación, la infracción del art. 35 del TRLS y 139 y ss. de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (EDL 1992/17271) y la jurisprudencia recaída en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
Pese a lo improcedente de realizar una denuncia conjunta de ambos preceptos, es lo cierto que en el recurso de la Comunidad autónoma, se incorpora un importante matiz, en cuanto se considera que el inmueble fue catalogado en el año 1989, sin que el nuevo plan introduzca ninguna determinación nueva respecto de ese inmueble que pueda generar una restricción urbanística.
Pese a que tal alegación se realiza para considerar infringido el art. 142.5 de la Ley 30/92 (EDL 1992/17271) , y apreciar la concurrencia de la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial y no para oponerse a la existencia material de una vinculación singular, procederemos a darle adecuada respuesta.
Como ha establecido esta Sala en su sentencia de 4 de mayo de 2015 , " Los motivos primero y segundo deben examinarse conjuntamente en cuanto en ambos se denuncia, conforme ya hemos dicho, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, la vulneración del artículo 35.b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 (EDL 2008/89754) y de la Jurisprudencia aplicable, con argumentos que, aunque distintos, son sustancialmente coincidentes, en cuanto que lo que en ellos se plantea es si el derecho indemnizatorio que por vinculación o restricción singular reconoce el citado apartado b) del artículo 35 requiere que el aprovechamiento urbanístico que tenía la finca del recurrente en el planeamiento anterior sufra restricción con la nueva ordenación -tesis sustentada por los codemandados en la instancia y que asume la sentencia recurrida- o si, por el contrario, la restricción que origina el derecho indemnizatorio debe contemplarse al margen de las modificaciones del planeamiento y sí en consideración exclusivamente del distinto tratamiento que ofrece el planeamiento vigente a la fecha de la reclamación.
El artículo 35 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 , bajo el epígrafe "Supuestos indemnizatorios", establece que "Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones y los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos..." y en su apartado b) incluye "Las vinculaciones y limitaciones singulares que exceden de los deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones, o llevan consigo una restricción de la edificabilidad o el uso que no sea susceptible de distribución equitativa".
Contempla el precepto parcialmente transcrito una excepción a la regla general que establece, siguiendo precedentes legislativos ( artículo 87.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 (EDL 1976/979) , artículo 239 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (EDL 1992/15748) y artículo 2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (EDL 1998/43304) ), el artículo 3.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 (EDL 2008/89754) , que previene que "La ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste. Esta determinación no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes". Excepción ya recogida en los precedentes textos legislativos referenciados que ha dado origen a numerosas sentencias de este Tribunal, muchas de las cuales son citadas y trascritas parcialmente por la parte recurrente en su escrito de interposición y que dan lugar en la litis a una rica controversia.
Se trata lo contemplado en el artículo 35.b) de un supuesto específico de responsabilidad patrimonial derivada del artículo 106.2 de la Constitución , "que surge y se deriva", conforme se expresa en sentencias de esta Sala de 24 de septiembre de 2008 -recurso 5994/2004 - y 3 de abril de 2009 -recurso 11221/2004, "... de la lesión del derecho esencial en el ámbito urbanístico de la equidistribución de beneficios y cargas", puntualizándose en las sentencias de referencia, con cita de las de 25 de mayo y 23 de junio de 1985, 18 de febrero y 11 de marzo de 1998 y 11 de febrero de 2000, que "En tales supuestos, si el establecimiento de una nueva determinación en el Plan supone una limitación o vinculación singular para la propiedad que no puede ser objeto de distribución equitativa entre los demás propietarios de la zona o polígono, evidente resulta que tal determinación está privando a aquel propietario de una parte del contenido normal del derecho de propiedad, y tal privación, en consecuencia, resulta indemnizable, por cuanto implica la ruptura del principio constitucional de igualdad de las cargas públicas, ya que el propietario no tiene el deber de soportar dichas cargas sin la correspondiente contraprestación".
Para el reconocimiento del derecho indemnizatorio observado en la normativa citada como precedente al artículo 35.b) del Texto Refundido de 2008, reiterada Jurisprudencia ha venido exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) una restricción en el aprovechamiento urbanístico; b) una limitación singular; y c) la imposibilidad de una distribución equitativa. Valga la cita de las sentencias ya referenciadas de 24 de septiembre de 2008 y 3 de abril de 2009 , así como la de 10 de octubre de 2011 -recurso 3212/2008 -, o la más antigua de 21 de junio de 2001 -recurso 8844/1996 -.
En la sentencia referenciada de 10 de octubre de 2011 , tras hacer mención a la exigencia de esos tres requisitos se expresa que "... en el caso de las vinculaciones singulares el término de comparación se encuentra en el propio planeamiento que se examina" y que "... lo relevante es si las determinaciones que se aplican a uno o varios terrenos son distintas a las de su entorno o a los terrenos de su misma clasificación o calificación". Reconoce la Sala en la sentencia de mención la concurrencia del requisito de la restricción del aprovechamiento urbanístico, aún cuando admite que no consta que la finca litigiosa tuviera reconocido con anterioridad ningún aprovechamiento y cita como precedente la sentencia de 5 de enero de 2007 -recurso 4846/2003 -.
En disconformidad con el sentir mayoritario de los Magistrados de la Sala, expresado en esa sentencia de 10 de octubre de 2011 , se emitió voto particular en el que se muestra un parecer contrario a que el término de comparación se sitúe en el propio planeamiento que se enjuicia. Entienden los dos Magistrados discrepantes que el derecho indemnizatorio objeto de examen "... precisa que el aprovechamiento urbanísticoque tenía el terreno según la ordenación anterior experimente o sufra reducción con la nueva ordenación", con cita como precedente de la sentencia de 21 de junio de 2001 (recurso 8844/1996) , en la que, tal como se sostiene en el argumentario del voto particular, se señala que sin restricción urbanística no puede haber derecho a indemnización y que si el planeamiento anterior al vigente no otorgaba derecho edificatorio, poco importaba que el actual declarase los terrenos controvertidos como jardín privado.
Advirtamos que lo que se sustenta en la sentencia de 10 de octubre de 2011 respalda la tesis que sostiene la parte ahora recurrente, y que la discrepancia manifestada en el voto particular apoya el enfoque y la solución dada por la sentencia recurrida, defendida por las partes codemandadas en la instancia y aquí recurridas.
En sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2013, dictada en el recurso 3142/2010 , se viene a ratificar, sin formulación de voto particular, el criterio plasmado en la sentencia de 2011, al decir que "... para poder apreciar el requisito de la restricción del aprovechamiento urbanísticoal que nos hemos referido" (alusión a un supuesto de vinculación singular) "... el término de comparación, por regla general, ha de situarse en el propio planeamiento que se examina y no en el planeamiento precedente".
Pues bien, en el supuesto enjuiciado y en atención a la redacción del artículo 35.b), no hay razón para separarse de la doctrina jurisprudencial expuesta que establece el término de comparación en el planeamiento vigente a la fecha de la reclamación con independencia de que la limitación o restricción singular de que se trata ya se contemplara en el anterior planeamiento, siendo también de obligada cita, dada la oposición del Ayuntamiento fundamentada en la prescripción de la acción, la sentencia de 5 de diciembre de 1995 -recurso 639/93 -, en la que en contemplación del ejercicio de una acción indemnizatoria por vinculación singular derivada de una clasificación urbanística en modificación de normas subsidiarias sustancialmente igual a las normas subsidiarias anteriores se dice "... que el hecho de no impugnar el planeamiento anterior -hecho por otra parte no acreditado- que daba el mismo uso a la parcela o inmueble en cuestión, no incide directamente en la petición de indemnización por vinculación con base en el artículo 87.3. El hecho de que fuese tolerada tal vinculación no quiere decir que no existiese. Ahora con el nuevo Planeamiento se han conservado y la petición no es solamente que nazca -renazca- con la aprobación definitiva del Plan, sino que se está repitiendo desde la aprobación inicial".
