Sociedades mercantiles municipales: “regreso al derecho”
I. Planteamiento: las ¿empresas públicas? y el sector público local
Aunque hoy parezca indiscutible la expresión “sector público”, la realidad no es acorde con la teoría legal. Según esa teoría, esta locución introducida, en primer lugar, con la normativa presupuestaria-contable (Ley 47/2003, General Presupuestaria -LGT-; EDL 2003/127843) e incorporada posteriormente a la de contratación pública (Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-; EDL 2011/252769), integraría distintos tipos de entidades, que básicamente podemos agrupar en tres categorías, según dichas normas manejadas ahora conjuntamente:
1º.- Administraciones Públicas.
a) Administraciones territoriales -Estado, CCAA y EELL-, sus organismos autónomos dependientes y las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social en su función pública de colaboración en la gestión de la Seguridad Social.
b) Entidades estatales de derecho público distintas a las mencionadas y los consorcios dotados de personalidad jurídica financiados o controlados mayoritariamente por una Administración territorial, que cumplan alguna de las dos características siguientes:
- Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro.
- Que no se financien mayoritariamente con ingresos comerciales, entendiéndose como tales a los efectos de esta Ley, los ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida de la entregas de bienes o prestaciones de servicios.
2º. Sector público empresarial.
a) Entidades públicas empresariales.
b) Sociedades mercantiles de capital público.
c) Entidades estatales de derecho público distintas a las mencionadas y los consorcios dotados de personalidad jurídica no incluidas en el sector público administrativo.
3º. Sector público fundacional, integrado por las fundaciones públicas.
Concretando para la Administración local, e incidiendo en la normativa presupuestaria, debemos recordar el concepto “Inventario de entes del sector público local”, acotado por el Real Decreto 1463/2007, de 2 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, de Estabilidad Presupuestaria (EDL 2007/183870), en su aplicación a las entidades locales. Según el art. 2.1 de esta norma, se consideran integrantes del Inventario de Entes del Sector Público Local:
1º. Los ayuntamientos, diputaciones, consejos y cabildos insulares.
2º. Los órganos de gobierno y administración de las áreas metropolitanas, las mancomunidades de municipios, las comarcas u otras entidades que agrupen varios municipios y las entidades de ámbito territorial inferior al municipal, instituidas o reconocidas por las Comunidades Autónomas de conformidad con la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, y los correspondientes estatutos de autonomía.
3º. Los organismos autónomos y entidades públicas empresariales vinculadas o dependientes de los sujetos enumerados en los apartados a y b.
4º. Las sociedades mercantiles en las que se dé alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la entidad local, sus entes dependientes, vinculados o participados por la misma, participen en su capital social, directa o indirectamente, de forma mayoritaria.
b) Que cualquier órgano, organismo o sociedad mercantil integrante o dependiente de la entidad local, disponga de derechos de voto mayoritarios en la sociedad, bien directamente, bien mediante acuerdos con otros socios de esta última.
c) Que cualquier órgano, organismo o sociedad mercantil integrante o dependiente de la entidad local, tenga derecho a nombrar o a destituir a la mayoría de los miembros de los órganos de gobierno de la sociedad, bien directamente, bien mediante acuerdos con otros socios de esta última.
d) Que el administrador único o la mayoría de los miembros del consejo de administración de la sociedad, hayan sido designados en su calidad de miembros o consejeros por la entidad local, organismo o sociedad mercantil dependientes de la entidad local.
5º. Las instituciones sin ánimo de lucro que estén controladas o financiadas mayoritariamente por alguno o varios de los sujetos enumerados en este artículo.
6º. Los consorcios que las entidades locales hayan podido constituir con otras administraciones públicas para fines de interés común o con entidades privadas que persigan fines de interés general, siempre que la participación de la o las entidades locales en dichos Consorcios sea mayoritaria, o bien que en caso de igualdad de participación con otras entidades que no sean de carácter local, se cumpla alguna de las siguientes características:
a) Que la o las entidades locales dispongan de mayoría de votos en los órganos de gobierno.
b) Que la o las entidades locales tengan facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de gobierno.
7º. Aquellos entes no incluidos en los párrafos anteriores, que se clasifiquen como agentes del sector público local por las instituciones con competencia en materia de contabilidad nacional citadas en el art. 3.1 del reglamento de desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, de Estabilidad Presupuestaria.
Hablemos de las mal llamadas “empresas públicas”, ésas que, tras un somero análisis de la normativa, ya entrevemos que no son “públicas” sino sociedades mercantiles (por tanto, privadas) de capital o control público. De hecho, estos son los dos criterios para que se consideren parte de ese “sector público local”. Pero en cuanto al capital, quede claro desde el principio, ni siquiera es necesario que la entidad local sea suscriptora única o directa del mismo, pues el citado Real Decreto 1463/2007 considera suficiente “que la entidad local, sus entes dependientes, vinculados o participados por la misma, participen en su capital social, directa o indirectamente, de forma mayoritaria”. Es decir, que las empresas mixtas (si el capital es público en un 51%) también forman parte del sector público, incluso si el capital no procede directamente de la administración mater, sino de un organismo público dependiente de la misma. Si el capital público no es mayoritario, podría igualmente ser considerada una entidad del sector público si el control de la misma lo ejerce la administración. Por su parte, el TRLCSP hace referencia únicamente a las sociedades cuyo capital público supera el 50% a los efectos de su ámbito subjetivo de aplicación.
Todo esto es teoría, insisto, pero la creación caprichosa, intencionada e indiscriminada de mercantiles públicas ha causado mucho daño a la Administración española, y por supuesto a la local. Nadie duda de que se trata de una forma válida de gestión de los servicios públicos. En tiempos de crisis parece claro que debemos agudizar la imaginación a la hora de idear, o mejor dicho, elegir las mejores fórmulas para la gestión de los servicios públicos, sobre todo los municipales, ésos que según el Proyecto de ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (EDL 2013/201877) en tramitación dejan de ser, en parte, locales, pero que en la práctica seguirán siéndolo en la mayoría de las ocasiones, incluso más allá del régimen transitorio.
Una de esas fórmulas, que desde luego cabe estudiar en cada caso concreto pero que en Europa está demostrando sus posibilidades, es la colaboración público privada. Si dicha colaboración se formaliza con la creación de una nueva persona jurídica participada por la entidad (o entidades) pública y también por la privada -en cualquier porcentaje, no necesariamente de predominio público-, se habla de “empresa mixta”. Tampoco este término es correcto, como tampoco lo es el genérico, “empresa pública”, o una expresión que comenzamos a escuchar como es “empresa público-privada”. Quede claro, por tanto, que independientemente de la procedencia mixta o totalmente pública del capital, no existe per se el concepto “empresa pública”, ya que ninguna empresa es pública, todas son privadas. La mayoría con forma de S.A ó S.L. Lo que ocurre es que el capital, puede ser desembolsado total o parcialmente por una Administración –o entidad dependiente de la misma-, lo cual evidentemente tiene relevancia de cara al régimen jurídico de la sociedad mercantil, pues según el derecho europeo y desde hace menos tiempo también el español, la regulación totalmente privada de una entidad que presta servicios públicos con capital público supone por diversos motivos una perversión del sistema (¿estas empresas pueden contratar “a dedo”?). Una cosa es flexibilizar las fórmulas para la prestación de los servicios públicos y otra “huir del derecho público” y de sus garantías.
II. Las “empresas mixtas”
Nos preocupan pues las sociedades mercantiles de capital público y, quizá aún más, visto que también forman parte del sector público (aunque muchas veces sólo en la teoría), las mercantiles de capital mixto. Digamos que cuanto más privada es una sociedad de capital público más lejos parece que está de los controles y garantías del derecho público, algo que, repetimos, la ley no permitiría. Sin embargo, estamos hablando de conceptos claramente de derecho público. Precisamente la manera más sencilla de definir “sociedad mercantil de capital mixto” es la de “forma de gestión indirecta de los servicios públicos” (arts. 85.3 LRBRL; EDL 1985/8184, y 277.d) TRLCSP). Como notas características de dicha forma de gestión podemos señalar las siguientes:
- No es posible respecto de los servicios que impliquen el ejercicio de autoridad.
- La necesidad de que el servicio tenga un contenido económico, ya que “la Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares” (art. 275 TRLCSP).
- Se trata de una fórmula contemplada legalmente para dos posibles supuestos: la gestión de un servicio público (de carácter económico); y también la iniciativa pública económica (arts. 95.1 y 97.1.b) TRRL; EDL 1986/10119) siempre en régimen de libre concurrencia, y no de monopolio en este caso, por ser inaceptable para el Derecho europeo tal posición respecto del capital privado. Se darán supuestos dudosos en los que habrá que estudiar la legislación autonómica sectorial para confirmar si nos hallamos ante un servicio público, algo que no siempre es sencillo. Por ejemplo, según el art. 30.a) de la Ley 3/1998, de 21 de mayo, de Turismo de la Comunidad Valenciana (EDL 1998/44052), en los municipios turísticos los servicios públicos tendrán una orientación turística preferente, por lo que seguramente podría crearse una sociedad de capital total o parcialmente público para la gestión del servicio de turismo en Benidorm, pero quizá no en Paiporta.
Por lo demás, al tener su base en la colaboración del capital público y el privado, debe resaltarse la especial naturaleza de estas sociedades. Según Manuel Broseta (BROSETA PONT, M., Tecnos, Madrid, 1977), «en estas sociedades se respeta la base personal colectiva –existen dos o más accionistas-, lo cual podría hacer pensar que desde un punto de vista jurídico nada les separa o distingue de las restantes sociedades anónimas privadas, y que le es plenamente aplicable el régimen jurídico contenido en la LSA. Sin embargo, un atento examen de la realidad nos pone de manifiesto que en ellas existen singularidades y derogaciones a aquel régimen, entre las que, debido a la presencia en su seno de un ente público, destacan las siguientes: las acciones se declaran intransmisibles o se someten a un procedimiento especial para su enajenación; las modificaciones de los estatutos suelen condicionarse a una autorización administrativa; los administradores representantes del ente público suelen nombrarse fuera de la Junta General y, normalmente, por un acto administrativo; los accionistas públicos suelen reservarse un derecho de veto sobre los acuerdos de la Junta General y del Consejo de Administración, que reduce la soberanía y debida autonomía de estos órganos; y, finalmente, en estas sociedades late frecuentemente un conflicto entre el interés del capital privado y del capital público”. Por todo ello el autor califica estas sociedades como “sui generis” ».
Desde el punto de vista jurídico, no cabe duda de que la sociedad mercantil de capital mixto se encuentra dominada por la Administración, incluso si esta no hubiera suscrito la mayoría del capital, habida cuenta de la vinculación del objeto social con el servicio público y el interés general. Es por ello que no puede negarse a la Administración su derecho a intervenir en una sociedad en la que no solamente ostenta la mayoría del capital -nota decisiva en el ámbito mercantil- sino que además, en el supuesto de una sociedad destinada a la gestión de un servicio público, es la titular de éste, conservando siempre las atribuciones y privilegios que de tal titularidad pública se derivan -dato asimismo determinante desde el punto de vista administrativo-. La mayoría del capital y la titularidad pública del servicio, en su caso, legitiman desde luego la intervención de la Administración en las decisiones de la Sociedad, y así lo reconoce el TS en su Sentencia de 20 de junio de 1986 (EDJ 1986/4289): “Aun cuando se dé entrada a los particulares, a través de las distintas formas legalmente admitidas, a la prestación del servicio, subsiste en la Administración un poder de control y dirección inherente a su propia titularidad”. Pero ello siempre que no traspase los límites que su posición jurídica justificaría, y que no pretenda reemplazar a los órganos legales de administración de la sociedad que ella misma ha creado, no sustituyéndolos formalmente, pero sí convirtiéndolos en meros instrumentos de su voluntad superior. Esta doctrina que podríamos denominar “del régimen jurídico mixto” ya fue reflejada por el TS en su Sentencia de 24 de marzo de 1987 (EDJ 1987/2345): “Las empresas mixtas, constituidas en forma de sociedad mercantil según dispone el art. 103 del RSCL para la gestión de servicios públicos de carácter municipal, son entidades sometidas en su constitución, organización y funcionamiento interno, al derecho mercantil (sin perjuicio de escasas normas particulares de carácter administrativo) en las que las Corporaciones participan en concepto de socios con los derechos que como a tales les reconocen los estatutos y la legislación mercantil, pero sin que dentro de cada sociedad tengan facultades exorbitantes derivadas de sus potestades públicas, porque hay que distinguir la actividad de gestión del servicio público, íntegramente sometida al derecho administrativo, y el régimen interno de la empresa que lo está a las normas estatutarias, que carecerían totalmente de razón de ser si, frente a ellas, uno de los socios ostentase una posición de prevalencia…”.
Desde entonces, la propia evolución del Derecho -penetrado por el Derecho europeo y disperso en cuanto a la separación “Derecho administrativo”-“Derecho privado”, han acentuado este rasgo.
La conclusión a todo ello es que la antaño creación recurrente de empresas de forma privada a mayor gloria de la “huida del Derecho administrativo” se enfrenta en la actualidad (y desde hace ya bastantes años) a la doctrina del “levantamiento del velo”, que tiene precisamente su base en el Derecho europeo, y en la necesidad de regular el marco jurídico de un concepto en crisis, el de “servicio público”, el cual sin embargo tiene una relevancia objetiva, y no subjetiva. Dicho de otro modo: lo que importa no es la forma, pública o privada, de la entidad que presta un servicio, sino el servicio en sí. La aplicación estricta del Derecho privado a las sociedades mercantiles de capital público defiende de una manera muy laxa las garantías de los ciudadanos en materia de contratación laboral y también en la de obras, servicios y suministros.
Que el objeto de una empresa, incluso si su capital no fuera mayoritariamente público, sea un servicio público, sigue siendo importante a pesar de la crisis del concepto. A los servicios públicos se les aplica el régimen jurídico del contrato de gestión de servicios públicos regulado en el TRLCSP. Cabe tener en cuenta que si la Administración, amparada en su mayoría accionarial, o en su titularidad pública del servicio, llegara a tener una influencia decisiva en la sociedad, equiparable al denominado socio de control y constituyéndose en verdadera gestora de la misma, podría alcanzarle la responsabilidad por los daños ocasionados a terceros, bajo la consideración de haber procedido como verdadero administrador de hecho de la Sociedad mercantil, y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que pueda imputarse también a los administradores legales de la sociedad mixta.
En todo caso, parece claro y podemos concluir que, aunque de forma privada, el régimen jurídico aplicable a las sociedades mercantiles de capital mayoritariamente público es, al menos parcialmente, el Derecho público, expresión más acorde con el Derecho europeo que la clásica de “Derecho administrativo”, rama difusa en la actualidad que con tanta “colaboración público privada” empieza a pasar a mejor vida doctrinal y prácticamente, si es que no lo ha hecho ya.
III. La “huida del derecho”
Como dijimos, completando el concepto presupuestario-contable de “sector público”, la expresión ha alcanzado su auge a propósito de la contratación pública. Si hacemos memoria de los hitos jurídicos recientes, recordamos perfectamente que como consecuencia de incorporación de la Directiva 2004/18/CE (EDL 2004/44276), la Ley de contratos de las Administraciones Públicas (EDL 2000/83354) dio paso a la Ley de contratos del Sector Público (Ley 30/2007, de 30 de octubre; EDL 2007/175022, hoy TRLCSP), cuya cuestión clave fue su nuevo ámbito subjetivo de aplicación de la Ley: más amplio y por tanto -a priori- más estricto que en la anterior en cuanto al sometimiento de determinados entes a la Ley, conclusión más que discutible vista la posterior sujeción “atenuada” de algunos poderes adjudicadores. No obstante al menos cabe reconocer que acota los entes integrantes del “sector público” y, éstos, aunque con muchos matices y “válvulas” de escape, se rigen por la normativa europea de contratación pública.
Según la Exposición de Motivos de la LCSP original, “a fin de ajustar el ámbito de aplicación de la Ley al de las directivas comunitarias, así como para no dejar entidades del sector público exentas de regulación, la delimitación de los entes sujetos se realiza en términos muy amplios. A estos efectos, el artículo 3.1 enumera en sus letras a a g las entidades que, de acuerdo con una determinación de política legislativa interna y autónoma, se considera conveniente que, en todo caso, se sujeten a la legislación de contratos públicos; esta lista, inspirada en la definición de sector público de la Ley General Presupuestaria con las pertinentes correcciones terminológicas para permitir la extrapolación de sus categorías a los sectores autonómico y local y la adición de menciones expresas a las Universidades Públicas y a los denominados “reguladores independientes”, está formulada en términos extremadamente amplios. Para asegurar el cierre del sistema, la letra h de este apartado -que funciona como cláusula residual y reproduce literalmente la definición de “organismo público” de la Directiva 2004/18/CE, en cuanto poder adjudicador sujeto a la misma-, garantiza que, en cualquier caso, el ámbito de aplicación de la Ley se extienda a cualquier organismo o entidad que, con arreglo a la norma comunitaria, deba estar sometido a sus prescripciones. Dentro de las entidades del sector público, la Ley distingue tres categorías de sujetos que presentan un diferente nivel de sometimiento a sus prescripciones: Administraciones Públicas; entes del sector público que, no teniendo el carácter de Administración Pública, están sujetos a la Directiva 2004/18; y entes del sector público que no son Administraciones Públicas ni están sometidos a esta Directiva; el hecho de que se ponga el acento en la regulación de la contratación de las Administraciones Públicas, sometiéndola a disposiciones más detalladas que las que rigen para las entidades sujetas a la Ley que no tienen este carácter (sobre todo en lo que se refiere a la celebración de contratos no sujetos a regulación armonizada) no significa que éstas últimas no puedan hacer uso de determinadas técnicas de contratación o de figuras contractuales contempladas de modo expreso sólo en relación con aquéllas (subasta electrónica, contratos de colaboración o instrumentos para la racionalización de la contratación, por ejemplo) puesto que siempre será posible que sean incorporadas a las instrucciones internas de contratación que deben aprobar esas entidades o que se concluyan al amparo del principio de libertad de pactos”.
Europa lo veía muy claro desde antes incluso de la Directiva 2004/18/CE, y nunca ha avalado este tipo de fraudes de ley que se producían fundamental pero no únicamente en España. El Informe y conclusiones de la Comisión de Expertos para el estudio y diagnóstico de la situación de la contratación pública del año 2004, señalaba que el estatuto de Derecho privado de una Entidad no constituye un criterio que pueda excluir su calificación como poder adjudicador, es decir, como entidad sujeta por la ley de contratos públicos. Como se pone de manifiesto en las Conclusiones del Abogado General Sr. ALBER presentadas el 7 de noviembre de 2002 en el Asunto C-283/00, Comisión vs. España, si fuese decisivo a qué rama del Derecho está sujeto el organismo según las disposiciones nacionales, las autoridades de un Estado miembro podrían eludir fácilmente la aplicación de las Directivas sobre contratos públicos. Ésta elusión o huída del derecho administrativo, es la que se ha venido produciendo con la proliferación de entidades dependientes, y “dependientes de las dependientes” (dependencia “en cascada”), sujetas a derecho privado, pero a través de las cuales actúan realmente los entes públicos. En el mismo sentido apreciado por el Abogado General, fue dictada el 16 de octubre de 2003 la Sentencia del TJUE (EDJ 2003/103486) en este Asunto, en relación con la Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, S.A. En esencia, según la aludida argumentación del Letrado, «bastaría con crear una sociedad, por ejemplo, una sociedad anónima de suministros, sujeta únicamente al Derecho privado, y prever como objeto social el suministro de mobiliario de oficina, papel, etc., a las autoridades estatales. Aunque el Estado sería accionista único y podría influir en todas las decisiones de la sociedad anónima de suministros, no estaría obligado a publicar anuncios de licitación, porque la sociedad anónima de suministros no estaría sujeta al Derecho público, sino al privado.
Como observa Lorenzo Pérez Sarrión (El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, nº 19, 2000, Madrid), «es en este contexto donde se encuadra la recurrente “huida del Derecho Administrativo”, cuando se parte de la insuficiencia del modelo burocrático formal para prestar servicios con eficiencia, y se trata éste de superar generando personalidades jurídicas instrumentales mediante las que se logra un derecho singular, habitualmente privado, y deliberadamente buscado o creado para evitar las rigideces de aquél, si bien no parecería irracional la profundización en el principio constitucional de eficacia a través de una reforma de las diferentes vertientes del Derecho Administrativo que agilizara los procedimientos administrativos, facilitando la gestión económica o incentivando al personal al servicio de las Administraciones Públicas a través de la evaluación de objetivos. Pero en vez de ello, hemos asistido a la progresiva, espontánea y en ocasiones desorganizada entrega a la iniciativa privada de actividades públicas, por un lado, y a la organización de las Administraciones Públicas como si de personas privadas se tratase, sujetando sus relaciones jurídicas con terceros al Derecho privado, de otro, lo que puede ocasionar que, en aras al logro de la flexibilidad y la eficacia en la gestión se desplace el régimen garantista que para los ciudadanos constituye el bloque normativo -por lo que aquí interesa referido a la contratación administrativa- tradicionalmente aplicable a las administraciones públicas, llegándose en última instancia a traspasar el límite de todo control posible, no ya sólo por lo que se refiere a la adecuación a los parámetros de legalidad pública sino a los referentes normativos de Derecho privado».
Interesa, por tanto, “levantar el velo” con el objetivo de vislumbrar qué entidad está detrás y maneja los hilos de la entidad actuante. Si aquélla es “pública”, poco importa que ésta sea “privada”, ya que la que realmente está actuando es la entidad pública, que difícilmente podría eludir la aplicación del Derecho Administrativo si actuara directamente. Hablando muy coloquialmente, el Derecho administrativo tiene cosas “buenas” (prerrogativas) y cosas “malas” (rigidez formal), pero es artificial e ilegal pretender acceder a “lo mejor” de ambas ramas del Derecho desde formas instrumentales semipúblicas o, si se quiere, semiprivadas. Sin duda, “lo peor” del Derecho administrativo, y un motivo recurrente -pero injustificado- para “huir” al Derecho privado, es la necesaria sujeción al procedimiento. El procedimiento administrativo, el de contratación, el de selección de personal…, ciertamente demoran la actuación administrativa, pero también la objetivizan, y, sobre todo, la “legalizan”, y por ello no se deben eludir. El principio de eficacia se debe entender en equilibrio con otros del mismo (objetividad, jerarquía, mérito, capacidad…) o superior rango (igualdad, legalidad, interdicción de la arbitrariedad…). Si finalmente el ente instrumental -a priori sujeto al Derecho privado, como ocurre en especial con las sociedades mercantiles- acaba dictando un acto “cuasi-administrativo”, el principio constitucional de control de legalidad de la Administración (arts. 9.1 y 3, y 106.1 CE) aconseja que dicho acto sea tutelado vía judicial contencioso-administrativa, ya que el mero control penal se antoja francamente insuficiente, pues, explicado muy sencillamente, la casuística presenta muchos más ilícitos que ilícitos penales.
Todo lo anterior demuestra que, en definitiva, esta “huida del derecho administrativo” -el que regula los procedimientos de selección de los contratistas o proveedores, y también el de los empleados de la entidad- se traduce realmente en una “huída del derecho”, de cualquier derecho, lo cual ha situado siempre a estas entidades, con muy pocas excepciones, en la clandestinidad jurídica. Como hemos visto, Europa lo ha denunciado desde hace muchos años, pero aquí hemos hecho caso omiso. Para colmo se ha sobredimensionado un sector público ya per se cargadísimo en España. Ahora toca redimensionar, racionalizar, pero como siempre “tarde y mal”. Habrá que hacer un estudio muy serio de lo que “sobra y no sobra” antes de redimensionar. Tras un breve paréntesis que no podemos dejar de comentar analizaremos cómo queda ese redimensionamiento en la inminente Ley de racionalización.
IV. Un caso sangrante: RTVV
Decía que la mercantil de capital público es una posibilidad perfectamente legal a la hora de gestionar un servicio público, si bien, claro está, se debe analizar el caso concreto. En este sentido, es muy probable que esté justificada la creación de una mercantil para la prestación del servicio público de radio y televisión en ámbitos como el Estado o las CCAA, aunque sí podríamos discutir la creación menos acreditada de muchas otras entidades, o incluso de este mismo servicio en la administración municipal. Pero una vez creadas, esta “huida del derecho”, esta situación de ilegalidad crónica, de mala gestión, de ausencia de procedimientos, y de controles y auditorías jurídicas y económicas han ido acumulando despropósitos, y cómo no, deudas e ilegalidades en infinidad de mercantiles del sector público español. Ésta es la situación, al pie de la letra, de Radiotelevisión Valenciana, SA (RTVV), una mercantil en este caso de capital público autonómico (no local), que se puede considerar el paradigma de la huida del derecho y de la gestión desastrosa -excepto precisamente en los últimos meses-. Por ahí sangraba y por ahí va a morir, por desgracia para los que somos valencianos.
En efecto, RTVV es una sociedad mercantil de titularidad pública, dotada de personalidad jurídica y con plena capacidad. Adopta la forma de sociedad anónima, cuyo capital social será participado en su totalidad por la Generalitat o sus entidades autónomas. Esto dice el art. 6 de la, aún vigente, Ley 3/2012, de 20 de julio, de la Generalitat, de Estatuto de Radiotelevisión Valenciana (EDL 2012/146319) -y modificada por el Decreto Ley 5/2013, de 7 de noviembre, del Consell, “por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la prestación del servicio público de radio y televisión de titularidad de la Generalitat” (EDL 2013/210921)-. Lo cierto es que RTVV ha funcionado de esa manera viciada. Vicio que se agrava al tratarse de un medio audiovisual e informativo público, que debería ser ejemplar en cuanto a legalidad y transparencia. Y de este modo, desangrándose el enfermo, hemos llegado a una situación en cuyo desarrollo no es el momento de entrar, pero que esencialmente se centra en la toma de una decisión económico-laboral de rabiosa actualidad como es un ERE, tomada hace un año, de la que a la postre deriva una reciente Sentencia cuyo fallo, como era de esperar, estima la demanda de los trabajadores indebidamente despedidos -el ERE hacía aguas sobre todo en lo formal-. Cuatro horas más tarde (!) el Consell toma la decisión de suprimir el servicio al considerar que no queda otra posibilidad. Como se suele decir “entre todos la mataron y ella sola se murió”.
Dudoso fondo, dudosas formas. En Grecia, un país que destaca por sus altos niveles de corrupción y su mala gestión pública, pasó exactamente lo mismo hace unos meses. Podremos negar o no la oportunidad de la medida, pero nunca la mala gestión acumulada durante años a la que hacíamos alusión. Las ilegalidades salen caras y las sociedades mercantiles han focalizado una buena parte de las mismas en las últimas décadas, en la época del “derecho administrativo” e incluso en la más reciente época del “derecho público” o del sector público. En todo caso hay otras ramas del derecho, como el laboral o el contable que han sido igualmente toreadas. Precisamente por eso hablábamos de una huida total del derecho.
V. La Ley de racionalización y sostenibilidad de la administración local y el sector público empresarial local: “regreso al derecho”
Partiendo precisamente del fenómeno de la “huida del derecho administrativo” -en realidad, huida de cualquier derecho, insisto- e ignorada la doctrina del “levantamiento del velo”, llegamos a una situación insostenible agravada por la crisis. Cuando el desastre es absoluto muchos abren por primera vez los ojos e interesa, más vale tarde que nunca, reconducir el sector público hacia la legalidad, sobre todo la económico-presupuestaria-contable.
En efecto, de repente ahora, y como en la película Regreso al futuro, la polémica futura Ley de racionalización y sostenibilidad de la administración local confirma esta especie de “regreso al derecho” de las sociedades mercantiles públicas. Mercantiles ahora absolutamente atadas en corto, lo cual no es en absoluto criticable salvo por el exceso de celo que de improviso muestra una clase política que ha incumplido sistemáticamente artículos parecidos a los que a continuación analizamos y que “ya existían” en el ordenamiento jurídico. El contraste es considerable, y se condena con demasiada ligereza una situación alimentada por los propios que la sancionan. Está bien reconocer un error pero otra cosa es actuar como si nada hubiera pasado (“son deficitarias, pues las cierro, fin de la película”). También somos críticos con la disposición que regula el “redimensionamiento del sector público local”, partiendo de la premisa de que sin duda es necesario dicho redimensionamiento.
En todo caso, según el art. 85 LRBRL en su versión que probablemente entrará en vigor en unos días con la modificación operada por la Ley de racionalización y sostenibilidad de la administración local, los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación, y que son las mismas de siempre, esto es, en la gestión directa:
a) Gestión por la propia entidad local.
b) Organismo autónomo local.
c) Entidad pública empresarial local.
d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública (se entiende que de titularidad exclusivamente pública, ya que las sociedades de capital mixto son gestión indirecta y se rigen por el TRLCSP).
Sin entrar ahora en el análisis de la figura de ese tertium genus procedente de la LOFAGE (EDL 1997/22953) que son las Entidades públicas empresariales -en mi opinión, otra vía de escape del derecho público y que en todo caso integraría el que hemos llamado “sector público empresarial”- el proyecto de ley ya aprobado por el Senado, tras subrayar la búsqueda de la forma más sostenible y eficiente, prosigue advirtiendo que sólo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b) para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión.
Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, el Proyecto decía anteriormente que se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera y la eficiencia de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en los arts. 4 y 7 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (EDL 2012/64550). Afortunadamente se ha aceptado una enmienda que elimina la referencia al apartado 7 de la citada Ley Orgánica, de modo que “las funciones del Interventor Municipal en la elaboración de informes queden circunscritas a la fiscalización”. No va a ser pues nada fácil crear nuevas Entidades públicas empresariales o sociedades mercantiles de capital local, salvo que se acredite muy bien su conveniencia, algo en que mi opinión es perfectamente factible en algunos casos. Eso sí, si se crean que funcionen de forma legal, para variar.
Por su parte, el art. 85.ter LRBRL introducido por el Proyecto de Ley de racionalización y sostenibilidad de la administración local, actualiza la referencia legal cuando señala que la sociedad deberá adoptar una de las formas previstas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (EDL 2010/112805), y en la escritura de constitución constará el capital que deberá ser aportado por las Administraciones Públicas o por las entidades del sector público dependientes de las mismas a las que corresponda su titularidad. Sirva esta modificación lógica para recordar que el régimen jurídico aplicable a las mercantiles de capital o “mano” pública es realmente mixto, digamos que privado en lo formal y público en lo material, como no puede ser de otra manera según estamos viendo.
Más interés presenta la Disp. Adicional Novena que, en su previsible nueva redacción, regulará el redimensionamiento del sector público local, algo se supone que coherente con una Ley que se denomina “de racionalización”. Según este precepto, las entidades locales y los organismos autónomos de ellas dependientes “no podrán adquirir, constituir o participar en la constitución, directa o indirectamente”, de nuevos organismos, entidades, sociedades, consorcios, fundaciones, unidades y demás entes “durante el tiempo de vigencia de su plan económico-financiero o de su plan de ajuste”.
Sin perjuicio de lo anterior, las entidades mencionadas en el párrafo anterior, durante el tiempo de vigencia de su plan económico-financiero o de su plan de ajuste “tampoco podrán realizar aportaciones patrimoniales ni suscribir ampliaciones de capital de entidades públicas empresariales o de sociedades mercantiles locales” que tengan necesidades de financiación.
Tenemos pues que, por un lado, se limita la creación, ampliación y financiación de mercantiles de capital público (y otras entidades) y, por otro, se muestra el camino de la disolución a las que presenten una situación de desequilibrio. En efecto, aquellas entidades que a la entrada en vigor de la Ley de racionalización desarrollen actividades económicas, estén adscritas a efectos del Sistema Europeo de Cuentas a cualquier entidad local o de sus organismos autónomos, y se encuentren en desequilibrio financiero, dispondrán del plazo de dos meses desde la entrada en vigor de la Ley para aprobar, previo informe del órgano interventor de la entidad local, un plan de corrección de dicho desequilibrio. Si esta corrección no se cumpliera a 31 diciembre de 2014, la entidad local en el plazo máximo de los seis meses siguientes a contar desde la aprobación de las cuentas anuales o de la liquidación del presupuesto del ejercicio 2014 de la entidad, según proceda, disolverá cada una de las entidades que continúe en situación de desequilibrio. De no hacerlo, dichas entidades quedarán automáticamente disueltas el 1 de agosto de 2015 (¿cómo se disuelve una empresa automáticamente?).
El proyecto de Ley aclara que esta situación de desequilibrio financiero se referirá, para los entes que tengan la consideración de Administración pública a efectos del Sistema Europeo de Cuentas, a su necesidad de financiación en términos del Sistema Europeo de Cuentas, mientras que para los demás entes se entenderá como la situación de desequilibrio financiero manifestada en la existencia de pérdidas en dos ejercicios contables consecutivos.
Además:
1º. Los organismos, entidades, sociedades, consorcios, fundaciones, unidades y demás entes que estén adscritos, vinculados o sean dependientes, a efectos del Sistema Europeo de Cuentas, a cualquiera de las entidades locales de la Ley o de sus organismos autónomos, no podrán constituir, participar en la constitución ni adquirir nuevos entes de cualquier tipología, independientemente de su clasificación sectorial en términos de contabilidad nacional.
2º. Aquellos organismos, entidades, sociedades, consorcios, fundaciones, unidades y demás entes que a la entrada en vigor de la Ley estuvieran controlados exclusivamente por unidades adscritas, vinculadas o dependientes, a efectos del Sistema Europeo de Cuentas, de cualquiera de las entidades locales de la Ley, o de sus organismos autónomos deberán ser disueltas en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley e iniciar el proceso de liquidación en el plazo de tres meses a contar desde la fecha de disolución. De no hacerlo, dichas entidades quedarán automáticamente disueltas transcurridos seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley (ya dirán cómo).
3º. En el caso de que aquel control no se ejerza con carácter exclusivo las citadas unidades dependientes deberán proceder a la transmisión de su participación en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta Ley.
VI. Conclusiones
Nada de lo dicho debe entenderse genéricamente en contra de la creación o existencia de las sociedades mercantiles locales, sino de su utilización fraudulenta para burlar el derecho, lo cual a su vez ha propiciado su proliferación, ilegalidad, déficit y, consecuentemente, necesidad de “redimensionar”.
Quizá ha llegado el momento de redimensionar también la concepción de la figura, que debe escapar de una vez por todas de esa imagen fraudulenta y corrupta y acercarse más al concepto europeo de colaboración público privada, según el cual en la mayoría de ocasiones, ciertamente, no resulta necesaria la creación de una nueva persona jurídica. Pero abogamos por la pervivencia de esta forma de gestión, digamos que renacida más que reinventada. Volvamos al sentido clásico, el de “antes de la corrupción”. Y es que no sólo hablamos de gestión de servicios públicos. Desde el mismo momento histórico en el que se reconoce la posibilidad de intervención pública en la economía, ésta se articula -en especial desde mediados del siglo XX- a través las empresas de capital público, y ello tanto en sistemas político-económicos intervencionistas como liberales, dado que –paradójicamente- en ambos la posibilidad de que el Estado intervenga como una empresa más en la actividad de producción de bienes o de prestación de servicios y actividades económicos tiene un buen encaje. Incluso en tiempos de crisis -y aunque parezca mentira también de ella saldremos-. Aprovechemos esto. Decía precisamente Broseta (op.cit.), que el Estado “no sólo conforma normativamente el orden económico, sino que, además, realiza por sí o por entes de él dependientes, actividades mercantiles e industriales, por considerarlo de interés general, para prestar servicios públicos, para suplir la insuficiencia de la iniciativa privada, para sustraer de ésta determinadas actividades económicas, o para fomentar la industrialización en determinados sectores”. Efectivamente en el pasado siglo se observa un auge en la creación de este tipo de entes instrumentales, fundamentalmente a través de empresas estatales de capital íntegramente público -mediante las cuales el Estado “irrumpe” en la actividad industrial-; empresas mixtas para la gestión monopolios (Tabacalera, Telefónica…); y empresas municipales “privadas” que la distinta normativa sobre régimen local (comenzando por el Estatuto Municipal de 1924) ha ido amparando como forma de gestión de los servicios públicos “municipalizados”, o simplemente para el ejercicio de una actividad económica por parte de los Ayuntamientos. Precisamente el art. 86 LRBRL, el que recula todo esto, es uno de los afectados por la reforma.
El planteamiento clásico es, por tanto, el correcto. Más tarde llegó el momento álgido de la corrupción, en el que juristas de medio pelo asesoraban impunemente a sus amos que la mejor forma de burlar los procedimientos del derecho administrativo era creando entidades de derecho supuestamente privado. Europa dijo no a esta “huida del derecho”, pero quizá estamos demasiado al sur y no llegaron las ondas sonoras. Lo que sí que llegó es el desastre. Mucho más caso se le ha hecho a la crisis que a Europa. Finalmente se “regresa al derecho”, sobre todo al presupuestario-contable que es el que parece que importa últimamente. Ahora de repente hay mucha prisa y contundencia por deshacer el entuerto (por gran parte de muchos de sus responsables) y todas las mercantiles públicas deben liquidarse. Ni tanto ni tan calvo.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Local", el 1 de diciembre de 2013.