EDE 2016/1010035
Fecha de la consulta: 14 de diciembre de 2016
Planteamiento
Se ha celebrado la comparecencia en expediente de Jurisdicción Voluntaria para solicitud de autorización de viaje de menor de 4 años presentada por el padre que tiene atribuida una custodia compartida. A mi representada la citaron y emplazaron dos días antes, por lo que al inicio de la comparecencia planteé la cuestión procesal previa sobre la vulneración del art. 17.3 LJV al no respetarse los plazos que se indican en el mismo respecto a la formulación de la oposición dado que mi mandante tenía serios argumentos para oponerse.
Sin embargo, el Juez continuó con la celebración aduciendo que la urgencia de la autorización (viaje del menor el día 14 de diciembre con los pasajes comprados por el padre en el mes de octubre sin conocimiento ni autorización de mi representada), estaba justificada.
Soy consciente que lo más probable es que se autorice y que el recurso de apelación tenga poca eficacia porque no será suspensivo, pero ¿estoy en lo cierto en que debía haberse suspendido?
Respuesta
Es evidente que la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria -LJV- (EDL 2015/109914), fija en sus arts. 13 y ss las normas generales de tramitación de los expedientes de jurisdicción voluntaria, que se aplicarán, salvo que las normas específicas de una materia concreta fijen otras normas. Entre esas normas generales se encuentra la celebración de comparecencia, indicándose que su citación se hará con al menos 15 días de antelación a su celebración y que la comparecencia se debe celebrar dentro de los 30 días siguientes a la solicitud. Dado que hablamos de plazos procesales, nos referimos a días hábiles.
Por lo tanto, en el presente caso, es evidente que no se ha cumplido el plazo de citación, 15 días, que señala el art. 17.3 LJV, por lo que se debería haber acordado la suspensión.
No obstante, en el presente caso que versa sobre una discordia en el ejercicio de la patria potestad, no se debe resolver a favor del derecho del padre a realizar el viaje con su hijo o a favor del derecho de la madre a oponerse a ese viaje; sino que la decisión se debe tomar sobre la base de si el interés superior del menor pasa por realizar o no es viaje, es decir, estamos hablando de derecho del menor a realizar o no ese viaje, que, por lo datos facilitados, es para participar en la celebración de una boda de algún familiar o allegado. Es decir, se debe hablar y decidir sobre el derecho del menor y no el derecho de sus progenitores.
Por ello, estamos ante un conflicto entre el derecho de la madre a que se cumplan las normas procesales (en concreto, el plazo de 15 días del art. 17.3 LJV) y el derecho del niño a participar en esa celebración familiar. Y, como dice el art. 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -LOPJM- (EDL 1996/13744) cuando define el interés superior del menor:
“En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados...”
En consecuencia, es una cuestión de prueba en torno a qué debe prevalecer, debiéndose valorar la conveniencia, interés y beneficio que reporta al menor ese viaje, las posibles causas de oposición que puede alegar la madre y las razones por las cuales el padre no planteó este expediente con la debida antelación cuando adquirió los billetes.
Y, en base a ello, el juez debe decidir, como así ha hecho, si suspende la comparecencia sin poder realizar otra cumpliendo los plazos, dado que la boda y el viaje se harán en fecha anterior a esos 15 días previstos en el art. 17.3 LJV o, por el contrario, celebrar la comparecencia al entender que la posible indefensión y perjuicio que con ello se puede generar a la madre es inferior al perjuicio de obstaculizar o impedir ese viaje del menor.
Sin conocer todos los datos, entendemos que, ante esa dicotomía, es mejor celebrar la comparecencia y decidir si se autoriza o no el viaje, con las pruebas, datos y alegaciones que resulten de la mismas. Eso sí, advirtiendo a las partes que en el futuro se deberán presentar estas pretensiones, salvo causas de necesidad urgente debidamente justificada, con la suficiente antelación para poder cumplir los plazos que marca la LJV.
Por ello, es cierto que el recurso de apelación se puede plantear pero a buen seguro resultará ineficaz, salvo en el sentido de que la Sala fije un criterio para el futuro respecto al cumplimiento de los plazos y los efectos de su incumplimiento.
