En el primero de los casos, el Pleno ha estimado parcialmente el recurso planteado por fraude en la contratación temporal de una trabajadora interina de la Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid, que encadenó desde diciembre de 1998 distintos contratos temporales con la misma categoría y ha declarado el carácter indefinido no fijo de la relación laboral con antigüedad desde noviembre de 2010.
Por otra parte, en el mismo Pleno la Sala de lo Social ha desestimado el recurso formulado por una trabajadora de la Consejería de Presidencia de la Comunidad de Madrid, quien solicitaba que se le declarase fija de plantilla y el abono de una indemnización equivalente a la de despido, tras 27 años encadenando diferentes contratos con la citada administración.
Por último, la Sala ha desestimado también el recurso interpuesto por un trabajador de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), al que por sentencia ya se le había reconocido la categoría de indefinido no fijo y reclamaba que se le considerase personal laboral fijo.
En los tres procedimientos, los magistrados de la Sala de lo Social habían elevado cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con la intención de que sus resoluciones se ajustaran con pleno detalle al marco jurídico europeo.
Fraude de ley en la contratación
El primero de los casos versa sobre la demanda de reconocimiento de derecho presentada contra la Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid por una trabajadora interina que reclamaba que su contrato laboral alcanzase carácter indefinido, o subsidiariamente indefinido no fijo, tras encadenar contratos desde 1998, después de que el juzgado de lo Social nº 21, en primera instancia, desestimara su pretensión.
El Pleno de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid ha estimado ahora parcialmente su recurso de suplicación y ha declarado el carácter indefinido no fijo de su relación laboral con una antigüedad desde mediados de 2010, al “apreciar que existe fraude de ley en la contratación, al haber excedido el último contrato suscrito entre las partes el plazo máximo de tres años en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público, conforme al artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público”.
El Pleno de la Sala ha estimado solo parcialmente la demanda ya que rechaza la pretensión de la trabajadora de que se declare fijo su puesto de trabajo, toda vez que después de elevar una cuestión de prejudicialidad al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que éste aclare al tribunal español si debe sancionar los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la Sala indica que los jueces europeos han señalado que “la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede ser la medida”, pero que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijeza.
El Pleno de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid estima que la situación de fijeza “ha de hacerse respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes”.
Utilización abusiva de contratos temporales
En el segundo caso, una trabajadora de la Consejería de Presidencia presentó en febrero de 2021 una demanda para que se le declarase trabajador fijo de plantilla a todos los efectos y además que se abonase ‘por el abuso cometido’, la indemnización equivalente a la un despido improcedente como compensación por la ‘utilización abusiva de contratos de duración determinada’. La demandante esgrimía que venía prestando para la Consejería de Presidencia servicios en la vigilancia, detección y extinción de incendios forestales durante la época estival en todas las campañas desde 1994 hasta la fecha, aunque con distintas categorías, alegando a demás tener reconocida la condición de trabajadora indefinida discontinúa. Apoyándose en la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE y en la jurisprudencia del TJUE, señalaba que sus contratos han superado el límite de encadenamiento contractual derivado del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores y que, además, pese, a ocupar una plaza permanente en la Administración, la misma no ha efectuado nunca convocatoria. La demandante afirmaba que accedió a su puesto de trabajo a través de una bolsa de trabajo confeccionada al efecto, en condiciones de igualdad con el resto de los solicitantes de dicha bolsa y que, tras 26 años de prestación de servicios, debía considerarse acreditada su capacidad para el ejercicio del mismo.
Así, el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en una sentencia inicial del 10 de junio de 2021 desestimó su demanda y declaró que ya se había sido reconocido su condición de indefinida discontinua por una sentencia anterior de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de diciembre de 2007. Respecto a la petición de indemnización reclamada, la resolución recurrida ente el TSJM estableció que no procedía fijarla porque el contrato de trabajo está vigente y, cuando se extinga, procederá o no, en su caso, a la que este contemplada en ese momento.
Por último, la sentencia impugnada, reflejaba que “no se acredita ningún abuso hacia la parte actora porque, mientras no se convoquen oposiciones, sigue trabajando y, si se hubieran convocado las oposiciones, la actora puede o no aprobar las mismas cuando concurra en igualdad de condiciones con otros posibles candidatos. Además de que, el hecho de no convocar las plazas causa perjuicio a los posibles candidatos y que, incluso la propia demandante puede verse perjudicada si se convocan y no aprueba”.
Estos preceptos del Juzgado de lo Social nº 18 son los que se han ratificado ahora en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social al entender que corresponde al juzgador únicamente “la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo) y que no existe amparo legal para reconocer a la demandante esa condición fija de plantilla, pese a que los magistrados que lo componen consideran totalmente inadmisible que, después de tantos años de servicio, siga teniendo, en un contrato de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo, a fin de evitar que se produjera esa contratación es totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas”.
La Sala además pone de relieve la llamada de atención que se efectúa en la sentencia de TJUE (dando respuesta a las cuestiones prejudiciales elevadas por parte del TSJM) en el sentido de que han de adoptarse las medidas legislativas adecuadas para sancionar los abusos, como el caso en cuestión, así como que en la convocatoria de los procesos de consolidación no pueden obviarse, sino que han de considerarse en todo caso, los supuestos de utilización abusiva de contratos temporales.
Principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad
En el tercer caso, el recurrente, trabajador de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), ya tenía la consideración de indefinido no fijo, categoría reconocida por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en septiembre de 2001. Con posterioridad, en febrero de 2002, y en virtud de la resolución aludida, el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid declaró la nulidad del despido del trabajador que se había producido meses antes de la sentencia que le declaraba indefinido no fijo. Así las cosas, en junio de 2020 el trabajador interesó de la UNED la habilitación del sistema de concurso para el acceso a la condición de empleado laboral fijo, dicha pretensión fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 42, que en sentencia de 1 de junio de 2021 absolvió a la demandada respecto de la reclamación de derechos formulada por el trabajador. Una vez recurrida en suplicación esta última sentencia, el Pleno de la Sala de lo Social ha ratificado ahora el pronunciamiento del juzgado de instancia, entre otros razonamientos jurídicos, porque la empleadora en estos supuestos tiene la obligación, y así se recoge en la sentencia anteriormente citada de TJUE (cuestiones prejudiciales), de convocar oportunamente el correspondiente proceso de selección o promoción para la cobertura de vacante a fin de incorporar a su plantilla de trabajadores fijos a quienes los superen, cumpliendo así los principios, de igualdad, mérito y capacidad.
Pese a la recomendación europea de la convocatoria de esas plazas mediante concurso u oposición, la Sala entiende también en este caso que en el este supuesto “nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución”.
Votos particulares en favor de la declaración de fijeza
No obstante, el parecer mayoritario del Pleno de la Sala, las sentencias cuentan con el voto particular de varios magistrados que creen que el recurso presentado por los trabajadores debió ser estimado y declararse la fijeza de sus contratos al considerar, entre varios otros planteamientos que conducen, según su juicio, a la misma decisión, que el señalado conflicto entre los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público y el principio de estabilidad en el empleo defendido por la normativa europea no se conjuga “en los supuestos presentes y en muchos otros similares, en los que encontramos a numerosos trabajadores que sin haber superado procesos selectivos prestan servicios para la Administración durante muchos años, de forma continuada o mediante contratos encadenados”. Y añade el voto particular, firmado entre otros magistrados por la presidenta de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, que resulta “difícil defender que tales empleados no hayan demostrado capacidad para su trabajo tras todos esos años de servicios, en ocasiones en puestos técnicos de responsabilidad”.
“Un espectador objetivo externo –se lee en los votos particulares-, se preguntaría necesariamente sobre la forma en que esas personas han podido acceder a empleos públicos de tan larga duración fuera de todo procedimiento selectivo que cumpla con los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y la respuesta es que lo han hecho gracias a que la legislación y jurisprudencia ha permitido que el acceso a las contrataciones temporales se lleve a cabo sin respetar esos principios, pese a que no hay nada en las normas que los formulan que excluya su aplicación al acceso al empleo público temporal”. Y añade el voto particular: “Si se aplicasen los indicados principios a la contratación de personal temporal, como parece que debiera hacerse, no se generaría ningún conflicto entre los mismos y el principio de estabilidad en el empleo. Lo que implica que bastaría con aplicar con el necesario rigor los principios de igualdad, mérito y capacidad a los procedimientos selectivos de personal temporal, para que ya no hubiera conflicto con las normas que disciplinan la contratación temporal”.
Los magistrados entienden que en los casos objetos de debate nos encontramos ante contratos de duración anormalmente larga y ante una relación vertical para la aplicación de la normativa europea con efectos directos, ya que el empleador es una administración pública, extremos que incumplen por parte de la entidad empleadora la cláusula quinta del Acuerdo Marco europeo anexo a la Directiva 199/70/CE: y al no existir medidas adecuadas para sancionar este incumplimiento, a su entender, el Pleno de la Sala debería haber estimado la pretensión de fijeza de los recurrentes.
Las tres resoluciones del Pleno de la Sala de lo Social dictadas por el TSJ de Madrid pueden ser recurridas en casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.
