El derecho a vacaciones viene regulado en el art. 38 del ET y la normativa básica en la que se sustenta este precepto es el art. 40.2 de la Constitución española, el art. 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, el art. 7 d) del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1948 y el importante Convenio nº 132 de la OIT de 1970, ratificado por España en 1974.
La evolución jurisprudencial sobre la conservación o pérdida del período de vacaciones durante las situaciones de baja por incapacidad temporal se inicia, modernamente, con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18/03/2004 (Asunto C-342/2001, Merino Gómez), a raíz de la presentación de dos cuestiones prejudiciales por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, relativas a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia y a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.
Esta importante sentencia que contempla como supuesto de hecho el de una trabajadora que estuvo en situación de baja por maternidad desde el 5 de mayo al 24 de agosto de 2001 y solicita disfrutar las vacaciones (pues por la anterior circunstancia no había sido posible) desde el 25/08 al 21/09/2001 o subsidiariamente desde el 01 al 27/09/2001.
En esa sentencia el Tribunal Comunitario entiende que una trabajadora tiene derecho a disfrutar de su permiso de maternidad y del período de vacaciones en períodos distintos cuando se haya producido una coincidencia de ambos.
Seguidamente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/11/05 (Recurso: 4291/2004 ) distingue entre el período de incapacidad temporal que se inicia antes de que empiece el período de vacaciones o el que surge una vez iniciado éste y en este último caso, el trabajador no tiene derecho a disfrutarlo porque es un riesgo que asume. Asimismo distingue la coincidencia entre la situación de baja por maternidad que resolvió la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE y la que deriva de incapacidad temporal y su coincidencia con el período vacacional y razona que en la primera de ellas la trabajadora tiene derecho a disfrutar del período vacacional de forma independiente al de baja por maternidad porque sino se produciría una situación discriminatoria por razón de sexo.
Siguiendo cronológicamente la jurisprudencia, la sentencia del Tribunal Constitucional de 20/11/2006, (número 324) distingue entre las bajas laborales derivadas de maternidad de las que derivan de enfermedad y en concreto mantiene que "El carácter justificador de las necesidades de organización del servicio público que puede valer como respaldo de la limitación temporal del derecho a las vacaciones —e incluso su pérdida— en caso de enfermedad, no puede operar en contra de la protección a las madres garantizada constitucionalmente. La enfermedad es una contingencia fortuita con determinadas implicaciones desde el punto de vista de los derechos del trabajador, pero en modo alguno se trata de un valor constitucional vinculado con la posición social y laboral de un sexo específico, como es la maternidad, tanto por su valor intrínseco como por las consecuencias que acarrea para la igualdad de oportunidad laborales de la mujer."
Esta sentencia pone de manifiesto que es posible disfrutar las vacaciones (o tener derecho a su abono) si fueron coincidentes con una baja por maternidad, pero no es así en el caso de coincidencia de aquéllas con una baja por incapacidad temporal.
Posteriormente la sentencia del Tribunal Supremo de 03/10/2007 (Recurso: 5068/2005) continúa manteniendo la distinción entre el supuesto de inicio de la situación de incapacidad temporal una vez comenzado el período de vacaciones y el iniciado con anterioridad, en el primero de ellos se justifica la pérdida de las vacaciones porque existe un conflicto de intereses: el productivo del empresario y el derecho del trabajador a realizar actividades en tiempo libre durante sus vacaciones y prevalece aquél, pues la incapacidad temporal sobrevenida al tiempo de vacaciones es un riesgo que debe asumir el trabajador y por ello no tiene derecho a disfrutarlas en un período distinto. Razona, asimismo, por qué en caso de maternidad sí existe el derecho a realizar las vacaciones en otro tiempo y no existe, sin embargo, en el caso de incapacidad temporal y para ello argumenta que en este último caso las situaciones de baja "no alteran el estado de "inacción o total omisión de actividad" que caracterizan a este último, ni desvirtúan normalmente el efecto de reparación de la fatiga producida por el trabajo prolongado que constituye la finalidad de las vacaciones."
Frente a esta evolución de la jurisprudencia española surge la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 20/01/2009 (Asunto C-350/2006 y 520/2006, Shultz Hoff) que analiza la cuestión de si un trabajador en situación de baja por enfermedad tiene derecho a vacaciones anuales retribuidas durante dicha baja por enfermedad y, en caso afirmativo, en qué medida un trabajador en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga tiene derecho a una compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas aún no disfrutadas en el momento en que finalizó la relación laboral. En este caso el Tribunal entiende que el trabajador tiene derecho a disfrutar las vacaciones si ha estado en situación de incapacidad temporal que se lo ha impedido, incluso en el caso de que la incapacidad temporal se haya extendido a todo el período de devengo, y en caso de que dichas vacaciones no puedan disfrutarse porque ha finalizado la relación laboral, el trabajador tiene derecho a una compensación económica, que se calculará en función de la retribución ordinaria del mismo.
Esta sentencia ya no distingue entre las bajas por maternidad y las ocasionadas por enfermedad o accidente, ya declara de forma genérica, el derecho a disfrute de vacaciones en caso de coincidencia de un período de baja y con el de aquéllas o el derecho a percibir la compensación económica que corresponda al trabajador si ha finalizado la relación laboral y ya es imposible su disfrute.
La sentencia del Tribunal Supremo de 24/06/2009 vuelve a distinguir entre la incapacidad temporal iniciada antes del período de vacaciones y considera que el trabajador tiene derecho a disfrutarlas en otro tiempo, de aquélla que se inicia tras haber empezado las vacaciones, que no es recuperable, es decir, en estos casos el período de vacaciones debe entenderse consumido. Esta sentencia ya presenta un voto particular que plantea el problema procesal de si la Sala debe plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y pone de manifiesto cuál es, desde el punto de vista del Magistrado que formula el voto, la doctrina jurisprudencial que incorpora la sentencia Schultz y Stringer, entendiendo, entre otros extremos, que según esa sentencia "se ha de reconocer al trabajador cuyo derecho a vacaciones anuales retribuidas se haya perdido" la posibilidad de ejercitarlo al término del período de devengo o del período de prorroga" y que "si el derecho a vacaciones no se puede ejercitar por causa de enfermedad que se prolonga hasta "finalizar la relación laboral, habrá de abonarse "compensación económica" "en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas", cuando el trabajador "se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del periodo de prórroga."
El Tribunal Supremo, Sala de lo Social "optó por plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE mediante Auto dictado por el Pleno el 26 de enero de 2011 , para discernir si el art. 7.1 de la Directiva 2033/88, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, se oponía a una interpretación de la normativa nacional que no permitiera interrumpir el periodo vacacional para el disfrute en un momento posterior -bien del periodo completo, bien del que restase-, si la incidencia de un proceso de incapacidad temporal aconteciera de forma sobrevenida durante el periodo de su disfrute.
La remisión prejudicial fue respondida mediante la STJUE de 21 de junio de 2012 (C-78/11 ) en el sentido de afirmar que, efectivamente, existe tal oposición entre el citado art. 7 de la Directiva y las disposiciones nacionales que establezcan que un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad laboral sobrevenida durante el periodo de vacaciones anuales retribuidas no tiene derecho a disfrutar posteriormente de las vacaciones anuales coincidente con tal periodo de incapacidad." (Sentencia del Tribunal Supremo de 03/10/12 (rec. 249/2009).
Finalmente, llegamos a la estabilización de la interpretación en favor de la conservación del derecho a disfrutar de vacaciones cuando éstas coinciden en todo o en parte con un período de incapacidad temporal, con la sentencia antes mencionada del Tribunal Supremo de 03/10/12, que, siguiendo la interpretación del Tribunal de la Unión Europea, equipara el tratamiento del conflicto vacaciones/incapacidad temporal tanto si ésta surge antes del período de vacaciones como si se produce durante éste, e introduce, además, como argumentos los siguientes:"... habrá de entenderse que tratar de modo distinto las situaciones de concurrencia entre vacaciones e incapacidad temporal, dependiendo del momento de inicio de esta última, sólo hallaría justificación en aquellos supuestos en que la baja no fuera ajustada a derecho y, en suma, aparecieran indicios o sospecha de fraude (por ejemplo, cuando el periodo de vacaciones hubiera sido elegido por el propio trabajador a sabiendas de que en tales fechas iba a situarse en IT por tener programada alguna intervención de sanitaria). Recordemos, al respecto, que la citada STJUE de 20 de enero de 2009 (Asunto Schultz-Hoff ), hace referencia a la " situación de baja por enfermedad debidamente prescrita ". La solución a alcanzar en esta cuestión debe ser ajena a los problemas que pueda plantear el control de la incapacidad temporal en el terreno prestacional.
Podría añadirse que, mientras que la incapacidad temporal provoca la suspensión del contrato de trabajo y, por ello, de ambas contraprestaciones básicas -pago del salario y prestación de servicios- ( art. 45.1 c) ET ), el disfrute de las vacaciones mantiene viva la relación, sin suspensión y con el único efecto de la interrupción de una sola de las obligaciones -la prestación de servicios-. De ahí que, tanto si el trabajador está en plena actividad como si está de vacaciones, la concurrencia de la situación de incapacidad temporal provoca, en todo caso, la suspensión del contrato y, por tanto, el efecto sobre éste ha de ser el mismo esté o no en el disfrute de las vacaciones. De otro modo, resultaría que se computan como vacaciones unos días en que el contrato de trabajo estuvo suspendido por la situación de baja médica."
Cabe pues resumir que la inicial doctrina jurisprudencial que TJUE introduce con la sentencia de 18/03/2004 (Asunto Merino Gómez) aplicable sólo a los supuestos en que se produce una baja por maternidad dentro del período de vacaciones, según la cual puede recuperarse éste con posterioridad a aquélla, se acaba aplicando a cualquier supuesto de incapacidad temporal no fraudulento que coincida con el de vacaciones, de modo que el trabajador, tras finalizar el período de incapacidad temporal siempre tiene derecho a realizar el período de vacaciones no disfrutadas por esa causa, aunque haya trascurrido el período de devengo o su prórroga y, en el caso de que la relación laboral haya finalizado, tiene derecho a percibir una compensación económica por este motivo.
Toda esta evolución jurisprudencial puede ser la causa de la reforma del art. 38.3 del ET, introducida por la disposición final 1.4 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, según la cual: "Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 y 48.bis de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.
En el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado."
En esta reforma se vuelve a distinguir entre los casos de baja por maternidad y supuestos relacionados con el embarazo, el alumbramiento, adopción o acogimiento y paternidad coincidentes con el período de vacaciones -que dan lugar a la posibilidad de disfrutar éste en otro tiempo sin limitaciones-, de los casos en que la incapacidad temporal coincidente con las vacaciones tiene otra causa, en cuyo caso el límite está en que no hayan trascurrido 18 meses desde que finalizó el año en que se debieron disfrutar las vacaciones. La aplicación de esta norma ¿no contradice el pronunciamiento que el TJUE remitió al Tribunal Supremo a través de la sentencia de 21 de junio de 2012 (C-78/11 ) que dice tajantemente que "...existe tal oposición entre el citado art. 7 de la Directiva y las disposiciones nacionales que establezcan que un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad laboral sobrevenida durante el periodo de vacaciones anuales retribuidas no tiene derecho a disfrutar posteriormente de las vacaciones anuales coincidente con tal periodo de incapacidad."? ¿Tiene relación este límite temporal con la duración máxima que puede alcanzar la incapacidad temporal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128.1 de la LGSS?¿Qué ocurre si el trabajador agota ese plazo máximo pero se le reconoce el derecho a continuar en situación de incapacidad temporal más allá de los 545 días y hasta el tope de los 730 días que establece el art. 131 bis.2 de la LGSS porque existe posibilidad de recuperación?.
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