Los medios se han venido haciendo eco desde hace ya tiempo de la existencia de múltiples resoluciones judiciales que ponen en tela de juicio muchas de las cláusulas que pacíficamente se habían introducido en contratos celebrados entre entidades financieras y los consumidores durante años. De las diferentes cláusulas cuya contienda judicial se ha acrecentado en los últimos años, cabe destacar por su “novedad”, la comisión de apertura.
La comisión de apertura está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico desde hace no pocos años, tal como se desprende de las Circulares 8/1990 y 5/2012, del Banco de España. En dichas circulares, el supervisor vincula el devengo de cualquier comisión a la existencia de un servicio por parte de la entidad financiera, pues en la norma tercera de la Circular 8/1990, se establece:
“3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente”.
En sentido similar, se pronuncia la Orden EHA/2899/2011, en su artículo 3:
“1. Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.
Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos”
Por lo antedicho, la clave del asunto reside en analizar si la comisión de apertura remunera un servicio efectivamente solicitado por el cliente, y prestado por la entidad financiera, y si en caso de ser considerado como un servicio efectivamente prestado al cliente, resulta abusiva su repercusión en el cliente, en observación de la normativa protectora de los consumidores y usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007).
Para analizar la abusividad de cláusulas contenidas en contratos de adhesión celebrados entre entidades financieras y consumidores, en lo que se refiere a la cláusula por la que se introduce una comisión de apertura, habrá que tener en cuenta lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2007, concretamente en su art. 87.5, donde se establece:
“Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular:
5. Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva”
Se podría entender que la mera puesta a disposición del capital por parte de la entidad prestamista a favor del cliente supone ya la prestación de un servicio al cliente, pero surge entonces la duda de qué es lo que remunera exactamente el interés remuneratorio (nominal) introducido en el contrato. Si dicho interés remunera la puesta a disposición de un capital a favor del cliente por tiempo determinado, cabe entonces preguntarse: ¿qué servicio se presta por la entidad al cliente que pueda justificar la imposición de una comisión de apertura?
Sin duda, la concesión de un préstamo conlleva necesariamente la realización de una serie de operaciones por parte de la entidad, como recabar información a la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE), a fin de evaluar posición financiera de los prestatarios y/o avalistas en el momento de la concesión del préstamo, realizar las oportunas consultas en ficheros de solvencia patrimonial ajenos a la entidad, así como someter finalmente al comité de riesgos de la entidad la evaluación de si la concesión del préstamo cumple con los estándares fijados por la entidad, empleando para ello los recursos humanos y técnicos propios de la entidad.
Resulta especialmente ilustrativa la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón de 2 de febrero de 2018, donde en su Fundamento de Derecho Tercero, analiza si la entidad demandada incurrió en la prestación de algún tipo de servicio para justificar el abono de la comisión de apertura.
Dicha Sentencia termina confirmando la abusividad de la comisión de apertura, al entender que no se presta ningún servicio efectivo al consumidor, sino que la entidad realizó las actuaciones necesarias previas a la concesión del préstamo en cumplimiento de una disposición legal. La Ley 2/2011, en su artículo 29, impone a las entidades financieras la obligación de realizar una evaluación de la solvencia del futuro prestatario, por lo cual, en esta sentencia, entiende la Audiencia Provincial de Gijón que no puede la entidad financiera pretender imponer al consumidor unos gastos inherentes a su propia actividad bancaria.
Sin embargo, debe tenerse muy presente que la propia Audiencia reconoce, en el último párrafo del Fundamento Jurídico Tercero, la posibilidad que la entidad repercutiera en el cliente los gastos en que hubiera incurrido la entidad, cuando dispone:
“Los únicos conceptos que podrían haber justificado la comisión de apertura serían los costes que para la entidad financiera comportó la información recabada al CIRBE y a los registros de morosos sobre los activos impagados o pendientes de amortización de los solicitantes del préstamo y sus avalistas, sin que en el supuesto de autos se acredite el gasto”.
Por lo tanto, en la misma Sentencia reseñada se reconoce la posibilidad que la entidad repercuta en los clientes ciertos gastos a través de la comisión de apertura, que en el supuesto enjuiciado, no se acreditaron por la entidad.
Será conveniente realizar un seguimiento de la evolución jurisprudencial que en los próximos años se prevé de este asunto, deparando especial atención al pronunciamiento al que, tarde o temprano y con prácticamente total seguridad, se efectuará por el Tribunal Supremo.
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