Las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren su participación en su capital ni derecho a voto. De carácter perpetuo y rentabilidad variable, está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes.
La problemática surgida de la comercialización minorista de las preferentes por haberse ofertado de forma masiva a clientes con escasos o nulos conocimientos individuales, ha planteado la necesidad de elaborar Claves Prácticas Participaciones Preferentes: posibles vías de impugnación, que analiza su regulación jurídica y las diferentes vías judiciales a disposición de estos inversores.
El autor de la obra, José Luis Gómara Hernández, es toda una referencia en la materia, en su condición de abogado del Estado y por su relevante experiencia en el ejercicio profesional de la abogacía.
A continuación, nos detendremos en un extracto de la obra sobre el suministro de información que se deberá poner a disposición del usuario de las preferentes.
Momento de suministro de la información (RD Legis. 1/2007 art. 70.1; RD 217/2008 art. 62)
Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular, sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo.
Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas, incluidos los potenciales, la siguiente información, con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel:
- Las condiciones del contrato;
- La información sobre la empresa de servicios de inversión y sobre sus servicios destinada a clientes minoristas en relación con el contrato o con los servicios de inversión o auxiliares.
Asimismo, deberán notificar con suficiente antelación cualquier cambio importante en dicha información que resulte pertinente para un servicio que se esté prestando al cliente en cuestión.
Se podrá proporcionar la información allí señalada inmediatamente después de la celebración del contrato o inmediatamente después de la prestación del servicio en cuestión, cuando se den las siguientes condiciones:
- Que el contrato, a petición del cliente, se haya celebrado utilizando un medio de comunicación a distancia que impida facilitar la información en la forma expuesta.
- En cualquier caso, aunque el medio utilizado no haya sido la telefonía vocal, resultará de aplicación lo dispuesto en el art. 7.3 L 22/2007, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, considerando al cliente como consumidor y a la empresa como proveedor.
Las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información sobre la empresa de servicios de inversión, sobre los instrumentos financieros, y sobre costes y gastos asociados con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión.
Precisiones:
1) Esta información deberá proporcionarse en un soporte duradero o, a través de una página web, siempre que en este segundo caso, cuando no se den las circunstancias para considerarla como soporte duradero, se cumplan las condiciones exigidas.
La notificación de los cambios en la información deberá proporcionarse en soporte duradero, cuando éste se utilizó para la remisión de la información a la que aquella hace referencia.
2) Los tribunales vienen exigiendo que se ofrezca información con carácter previo a la contratación, en el momento de la contratación del producto e incluso con posterioridad.
En la fase precontractual, debe procurarse una información lo suficientemente clara y precisa para que el inversor-consumidor entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades, y de las ventajas que espera obtener reclamando un servicio o aceptando un producto que se le ofrece.
En la fase contractual, debe exigirse una información con las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre partes. Posteriormente, ya firmado el contrato, la fase posterior exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización, y destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato en defensa de los posibles daños a sus intereses (SAP Gerona 18-2-2011 EDJ 2011/30259)
3) Deben tenerse en cuenta las obligaciones jurídicas que afectan a una y otra parte en relación a su posición precontractual, especialmente a la entidad comercializadora de productos financieros complejos a través de su red de oficinas locales por parte de su personal propio, con base al régimen de confianza que tienen establecidos con los ahorradores que tradicionalmente acuden a sus dependencias en busca de seguridad y estabilidad, amparados en la confianza que toda entidad de crédito.
La normativa les impone, como entidad, unos deberes de transparencia y sinceridad en sus intervenciones contractuales que deben cumplirse (Sentencia Juzgado de Primera Instancia nº 1, Mataró, 5-2-2013 EDJ 2013/12398).
4) Falta información cuando no consta acreditado que fuese entregada al cliente información documental previa, y la facilitada, en el acto de la firma, no permitió conocer de forma comprensible la naturaleza del producto contratado; así en el reverso de sendas órdenes de compra, se definen sendas operaciones como "Contrato de compraventa con pacto de recompra de activos negociados en el mercado de deuda pública en anotaciones mercados organizados", asumiendo la Caja la obligación expresa de recomprar al cliente los valores, en la fecha y por el precio reflejados en las condiciones particulares indeterminadas en la orden de compra.
La información de las órdenes de compra resulta insuficiente para poder conocer la realidad y funcionamiento del producto adquirido de gran complejidad y alto riesgo inversor subordinado a la rentabilidad del emisor, y claramente contraindicado o contrario al perfil minorista y conservador del cliente, cual acreditan las operaciones precedentes del mismo, circunscritas a depósitos a plazo.
Asimismo, el vencimiento de las imposiciones a plazo coincide en importe y fecha con la compra de participaciones preferentes, lo que permite concluir que la oferta de estos productos partió de la propia Caja (Sentencia Juzgado de Primera Instancia nº 8, Santander, 26-12-2012 EDJ 2012/318660).
5) En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad comercializadora una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades, y de las ventajas que espera obtener reclamando un servicio o aceptando un producto que se le ofrece (Sentencia Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2, Corcubión, 8-1-2013 EDJ 2013/9338).
Claves Prácticas Participaciones Preferentes: posibles vías de impugnación
En la obra Claves Prácticas Participaciones Preferentes: posibles vías de impugnación se analizan las posibles vías de defensa de los preferentistas partiendo de un análisis exhaustivo de la regulación sustantiva de las participaciones preferentes.
La obra profundiza en todo lo relativo a su emisión, comercialización, y a los requisitos de información que debieron ofrecerse a los distintos tipos de clientes. A continuación, se estudian las distintas vías judiciales a disposición de estos inversores y las consecuencias jurídicas derivadas de la elección de alguna de ellas.
Las alternativas actuales son el procedimiento judicial civil, el arbitral de consumo, y la vía penal que, aunque de forma minoritaria, está siendo utilizada cuando se considera que determinadas conductas pueden integrar un tipo de estafa o de delito contra los derechos de los consumidores.
El enfoque de este trabajo lo convierte en una herramienta práctica imprescindible en la que se incluyen numerosos ejemplos aclaratorios, así como los distintos pronunciamientos judiciales que han sido dictados recientemente sobre estas cuestiones.
Esta obra se enmarca en la colección Claves Prácticas que es una nueva línea editorial, dirigida a profesionales y cuyo objetivo es abordar de la mano de autores de reconocida solvencia cuestiones jurídicas de actualidad con un enfoque eminentemente práctico.
