En un auto, la Sala concluye que debe condenar a los acusados Oriol Junqueras, Raül Romeva, Jordi Turull y Dolors Bassa como autores de un delito de desobediencia en concurso real con un delito de malversación de caudales públicos. Rechaza rebajar la pena por el delito de malversación que los cuatro tenían impuesta, que quedará extinguida, según la liquidación de condena ya practicada en las respectivas ejecutorias, en el año 2031 en el caso de Junqueras y Bassa, y en el año 2030 en el de Turull y Romeva.
Asimismo, se condena a Jordi Sánchez y Jordi Cuixart como autores de un delito de desórdenes públicos y a Carmen Forcadell, Josep Rull y Joaquín Forn como autores de un delito de desobediencia. Pese a ello, en relación con estos condenados, la entrada en vigor de la reforma de 2022 determina la extinción total de sus respectivas condenas de inhabilitación.
La Sala rechaza en su auto que el derogado delito de sedición pueda entenderse ahora castigado en el nuevo delito de desórdenes públicos, y advierte que la reforma deja impunes los procesos secesionistas que no vayan acompañados de actos de violencia o intimidación. El tribunal que ha dictado el auto está formado por Manuel Marchena (presidente y ponente), Andrés Martínez Arrieta, Juan Ramón Berdugo, Antonio del Moral, Andrés Palomo y Ana Ferrer, que dictaron la sentencia del procés.
SEDICIÓN ERA MÁS QUE UN DELITO CONTRA EL ORDEN PÚBLICO
Entre los razonamientos que destaca el auto figuran los siguientes:
«Es cierto que la política legislativa que anima la reforma operada por la LO 14/2022 ha hecho posible una redefinición de los delitos contra el orden público. El problema, sin embargo, a efectos de subsunción jurídica, radica en que el delito de sedición, tal y como estaba regulado en el art. 544 del CP, era algo más que un delito contra el orden público. Este precepto incluía, entre los fines perseguidos por quienes se alzaban pública y tumultuariamente, objetivos que desbordan el concepto de orden público al que parece aferrarse la reforma. Y es que quien promueve por la fuerza o fuera de las vías legales el incumplimiento de las leyes o las resoluciones judiciales no se limita a perturbar el orden público. La autoridad que desoye contumazmente los requerimientos del Tribunal Constitucional, que desatiende las prohibiciones impuestas por el Tribunal Superior de Justicia, que lleva a cabo un proceso legislativo de ruptura -por más que éste carezca de toda viabilidad jurídica- no está simplemente alterando el orden público. Quien para hacer realidad un referéndum no avalado por la Comisión de Venecia del Consejo de Europea y prohibido por los Tribunales de justicia moviliza a miles de personas, en la ilusionada creencia de que van a ejercer el imaginario derecho a decidir, está menoscabando, sin duda, las bases constitucionales que definen la convivencia».
«En definitiva, todo intento de reducir el ámbito de la tipicidad que ofrecía el delito de sedición a un problema de orden público, identificable con movilizaciones o algaradas, desenfoca el problema. La gravedad de las penas asociadas por el Código de 1995 al delito de sedición encuentra justificación en la necesidad de castigar, no sólo actos contrarios a la paz pública, sino el desarrollo de una movilización tumultuaria llamada a impedir el ejercicio democrático de la autoridad del Estado que, en el caso enjuiciado, los autores enmarcaron en la creación de una pretendida cobertura normativa del ‘derecho a decidir’».
«El delito de sedición que ha sido derogado estaba llamado a proteger, por tanto, el orden público en una dimensión que desborda el espacio de tipicidad del nuevo art. 557 del CP. Hablamos -reiterando las palabras de nuestra sentencia- del «…interés de la sociedad en la aceptación del marco constitucional, de las leyes y de las decisiones de las autoridades legítimas, como presupuesto para el ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales». lo que ahora ha quedado extramuros de la angosta tipicidad que proporciona el nuevo art. 557 del CP como delito contra el orden público.
La responsabilidad penal que declaramos por el ya derogado delito de sedición no sólo reprochaba a los autores la puesta en peligro del orden público. Una vez más, resulta indispensable reiterar los términos de nuestra sentencia, en la que describíamos la conducta de los autores como una «… actuación concertada con el resto de los acusados, encaminada a la creación de un conjunto normativo aprobado por un órgano autonómico manifiestamente incompetente para ello. Y hacerlo alentando una movilización ciudadana que incluía la resistencia y oposición material y física, así como un apoyo internacional dirigido a privar unilateralmente, por la vía de hecho, de toda fuerza ejecutiva a las decisiones de las autoridades gubernativas y judiciales legitimadas democráticamente por nuestro sistema constitucional».
«La afectación del sistema constitucional se hacía también patente cuando precisábamos que «…los hechos enjuiciados son algo más que un conflicto competencial entre autoridades estatales -centrales y autonómicas- que pugnan por la competencia para organizar o prohibir una consulta popular. En el presente caso, de lo que se trataba era de hacer posible un referéndum que condujera, con la ayuda de la movilización ciudadana, a destruir las bases fijadas por el poder constituyente». Los acusados, en fin, «…asumieron la inequívoca voluntad de un poder ejecutivo decidido a culminar el desafío a las bases del sistema normativo que equilibra y hace posible la convivencia» (FJ 17.2).
En consecuencia, entre el delito de sedición, tal y como se hallaba definido en el art. 544 del CP y el delito de desórdenes públicos del art. 557 -en su histórica o actualizada regulación- no existe una identidad sustancial que permita afirmar que, suprimido el primero, todo lo que éste abarcaba ha quedado ahora alojado en el segundo. Esa falta de identidad se advierte no sólo desde la perspectiva del bien jurídico o de la acción típica, sino atendiendo también a la estructura del tipo subjetivo. El delito de sedición, como venimos insistiendo, enriquecía los actos ejecutivos con la voluntad de promover la inobservancia de las leyes o el incumplimiento de las resoluciones judiciales. Ahora el tipo subjetivo queda reducido a la voluntad de «atentar contra la paz pública».
Y es indudable que la colectiva desobediencia a los requerimientos del Tribunal Constitucional o a las órdenes de los agentes que intentaban cumplir un mandato emanado de la autoridad judicial fueron algo más que un atentado contra la paz pública, sobre todo, porque esa voluntad era el motor que empujaba el frustrado deseo de lograr la vigencia de unas leyes de transitoriedad que preparaban el camino hacia la independencia».
LA REFORMA DEJA IMPUNE PROCESOS SECESIONISTAS SIN VIOLENCIA
La sentencia también se detiene a analizar los efectos de la derogación del delito de sedición y advierte de grietas de tipicidad para el tratamiento de hechos como los acontecidos en Cataluña en el año 2017, toda vez que la deslealtad constitucional encaminada a la inobservancia generalizada de las leyes y al incumplimiento de las resoluciones judiciales, carece ya de tratamiento penal.
«El efecto inmediato de la reforma operada por la LO 14/2022, por tanto, ha consistido en generar un vacío normativo en el que hechos como los que fueron enjuiciados en la sentencia que ahora se revisa pueden topar con visibles grietas de tipicidad. A partir de su entrada en vigor, la fractura del marco jurídico que hace posible la convivencia, el desbordamiento de los límites competenciales propios de la estructura del Estado y la tenaz desobediencia a los requerimientos judiciales sólo serán constitutivos de delito si van acompañados de actos de violencia o intimidación como los descritos en el renovado art. 557, que serían entonces castigados como una alteración del orden público. Con anterioridad a la reforma, el delito de sedición -frente al discurso argumental hecho valer en sus respectivos escritos de alegaciones por el Fiscal, la acusación popular ejercida por VOX y la Abogacía del Estado- no exigía una movilización violenta. Podía conocer episodios de violencia -así aconteció indudablemente en los hechos enjuiciados-, pero también era punible cuando simplemente se ejecutaba «fuera de las vías legales». A raíz de la reforma, entre el delito de rebelión regulado en el art. 472 del CP y el delito de desórdenes públicos previsto en el art. 557 existe un espacio intermedio que puede alojar en el futuro conductas gravemente atentatorias al sistema constitucional, en el que la observancia de las leyes y el incumplimiento de las resoluciones judiciales, si no fueran acompañados de una violencia preordenada a esos fines o no implicaran actos de violencia o intimidación sobre las personas o las cosas quedarían impunes. La deslealtad constitucional y el menosprecio a las bases de la convivencia, incluso cuando fueran seguidos de un alzamiento público y tumultuario, no necesariamente violento, no serían susceptibles de tratamiento penal. En otras palabras, la creación de un marco normativo de ruptura territorial que preparara la secesión de una parte del territorio del Estado, incluso acompañada de actos multitudinarios que condujeran a la inobservancia generalizada de las leyes y al incumplimiento de las decisiones gubernativas o jurisdiccionales que intentaran ponerle término, serían ajenas a la intervención del derecho penal».
«La reforma de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, no ha procedido a dar nueva redacción al delito de sedición, que ahora se llamaría delito de desórdenes públicos. No ha llevado a cabo un desplazamiento o sustitución de los tipos penales. Lo que ha hecho ha sido suprimir, sin más, el injusto que antes abarcaba el art. 544 del CP. El actual delito de desórdenes públicos es un aliud respecto del derogado delito de sedición. Esta afirmación no es novedosa. La proclamábamos en la sentencia que está en el origen de esta revisión y la reiteramos en el informe elaborado por esta Sala, fechado el 26 de mayo de 2021, con ocasión del expediente de indulto que declaró extinguidas las penas privativas de libertad impuestas a los condenados. Decíamos entonces que «… el delito de sedición no es, desde luego, la respuesta penal del Estado a los excesos en el ejercicio de los derechos de reunión y manifestación. Lo que el hecho probado de nuestra sentencia declara -por más que lecturas parciales e interesadas reiteren lo contrario- no es identificable con el simple desbordamiento de los límites del orden público. Antes al contrario, lo que describe el juicio histórico es un ataque a la paz pública y a la observancia de las leyes y resoluciones judiciales como fundamento de la convivencia en el marco constitucional».
«Que los hechos declarados probados en la sentencia que abre la presente ejecutoria implicaron una movilización tumultuaria y violenta está fuera de cualquier duda. Pero no basta esta constatación para transformar el previo concierto para la comisión de un delito de sedición, una vez derogado éste, en el previo concierto para la comisión de un delito de desórdenes públicos que, como venimos insistiendo, exige como elemento nuclear la ejecución de actos violentos o intimidatorios o, en su caso, la conspiración, la provocación o proposición para hacerlos realidad. No existe, en suma, sostén fáctico para afirmar que la autoría por parte de D. Oriol Junqueras, Dña. Carme Forcadell, Dña. Dolores Bassa, D. Josep Rull, D. Jordi Turull, D. Raül Romeva consistió en ejecutar los actos concretos de violencia o intimidación descritos en el factum y que podrían dar vida a la existencia de un delito de desórdenes públicos que, en cambio, como se razona más adelante, sí es perfectamente atribuible a los condenados Sres. Cuixart y Sánchez».
SÁNCHEZ Y CUIXART COMETIERON DELITO DE DESÓRDENES PÚBLICOS
La condena de Sánchez y Cuixart se justifica porque ellos sí practicaron actos concretos de violencia o intimidación sobre las personas y las cosas:
«El análisis del relato de hechos probados evidencia sin dificultad alguna el papel desempeñado por ambos en los acontecimientos que se desarrollaron en torno a la Vicepresidencia y Consejería de Economía y Hacienda el día 20 de septiembre. La alteración de la paz pública y la existencia de actos intimidatorios como consecuencia de la concentración de 40.000 personas que protestaban por la presencia de agentes de la Guardia Civil que acompañaban a la Letrada de la Administración de Justicia para la práctica de un registro judicialmente autorizado, se narra en los siguientes términos: «…La movilización impidió que la Guardia Civil pudiera introducir en el edificio a los detenidos, quienes debían estar presentes en el registro, conforme disponen las leyes procesales. También impidió que pudiera ser atendida la orden judicial con plena normalidad. Los vehículos de la Guardia Civil, tres Nissan Patrol con distintivos oficiales y matrículas PGC-5313-N, PGC-2446-N y PGC 5314-C, y cuatro vehículos camuflados Renault Megane PGC-8401-C, Ford Focus PGC-8019-C, Laguna Renault PGC-6504-B y Hyundai 120 PGC-8784-C, terminaron con importantes destrozos».
Del mismo modo, la fedataria judicial se vio obligada a retrasar su salida del edificio a la vista del riesgo que para su integridad física podían representar los concentrados. Se consiguió así preparar una salida para que «… pudiera abandonar el lugar con seguridad, infiltrándola entre los espectadores que abandonaban el teatro sito en el inmueble colindante, al que hubo que acceder desde la azotea de los edificios. El resto de los agentes de la Guardia Civil pudo salir cuando la manifestación ya se hubo disuelto, haciéndolo concretamente en dos turnos, uno a las 04,00 de la madrugada del día 21 de septiembre, y el otro a las 07.00 horas de esa misma fecha. (…) La efectiva dispersión de los últimos manifestantes tuvo lugar, ya entrada la madrugada, a raíz de unas cargas policiales ejecutadas por la brigada antidisturbios de los Mossos».
FINANCIAR CON DINERO PÚBLICO UN REFÉRENDUM ILEGAL NO PERMITE APLICAR LA MALVERSACION ATENUADA
Respecto del delito de malversación:
«De lo que se trataría, en fin, es de analizar si la decisión de los condenados de aplicar fondos a la celebración del referéndum del 1 de octubre puede etiquetarse como una resolución integrable en el espacio funcional propio de un dirigente político a la hora de tomar decisiones acerca del destino de los fondos públicos.
La respuesta tiene que ser negativa.
El precepto introducido por la reforma de 2022 es una copia literal del predemocrático art. 397 del CP. La única diferencia radica en que, mientras que el Código Penal ya histórico castigaba esa conducta con las penas de multa e inhabilitación, ahora el delito puede castigarse, en su forma agravada, con una pena de prisión de 1 a 4 años cuando «…resultare daño o entorpecimiento graves al servicio público». El legislador ha entendido que en supuestos de ausencia de ánimo de lucro, en los que el patrimonio público se vincula a una finalidad pública, eso sí, distinta de aquella a la que inicialmente estuviera destinado, la pena ha de atenuarse sensiblemente, hasta el punto de que, en aquellos casos en que no queda acreditado ese daño o entorpecimiento graves, las penas pueden limitarse a una multa e inhabilitación».
(…) «Esta Sala no puede aceptar que el art. 433, inciso final, introducido por la reforma de 2022, opere como un tipo atenuado por el simple hecho de que el destino de los fondos públicos se presente como una decisión emanada de la autoridad o funcionario con capacidad para administrar esos fondos y, por tanto, para decidir su aplicación. No bastará que la decisión desleal haya sido revestida con las formalidades que acompañan a los actos administrativos y que aquélla sea adoptada por el órgano competente. Sería contrario a la más elemental lógica jurídica entender que quien hace suyos los fondos públicos incurre en una pena que puede llegar a los 8 años de prisión y quien los destina a una actividad delictiva o antijurídica -en nuestro caso, la celebración de un referéndum prohibido judicialmente- pueda ser castigado con una pena de multa.
Una solución interpretativa alternativa a la que ahora adoptamos podría ser contraria no sólo al valor axiológico que determina la protección penal de los fondos públicos, sino al reforzado compromiso asumido por nuestro país para proteger los fondos públicos de la Unión Europea. Así lo expresa la Directiva 2017/1371, 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho Penal, que en su art. 7 proclama el deber de adoptar las medidas necesarias para garantizar que el delito de malversación que afecte a esos fondos comunitarios sea punible, en algunos casos, con una pena máxima de, al menos, 4 años de prisión y, con carácter general, «…con sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias.
A la vista de cuanto antecede, los hechos declarados probados en nuestra sentencia nunca podrán recibir el tratamiento privilegiado que representa la aplicación del art. 433 del renovado Código Penal. Aplicar los fondos públicos de la Generalitat para la financiación de una consulta popular que desbordaba el marco competencial de quienes la promovían, desarrollada después de reiterados requerimientos del Tribunal Constitucional y del Tribunal Superior de Justicia para evitarla y, en fin, orientada a un proceso secesionista que no llegó a tener virtualidad, nunca podrá considerarse «…una aplicación pública diferente» de aquella a que estaban presupuestariamente adscritos esos fondos. Y, lo que es más evidente, nunca podrá entenderse que se trató de una actuación ausente de ánimo de lucro. El art. 432 del CP incluye en su tipicidad tanto a quien se apropia de esos fondos como a quien, quebrantando su deber de lealtad en la administración, decide darles una finalidad inequívocamente ilegal».
En definitiva, la Sala niega la posibilidad de un tratamiento privilegiado, desde el punto de vista de la protección de los intereses financieros del Estado, a los condenados por el delito de malversación:
«…no podemos ver una simple rectificación contable que aspire al tratamiento privilegiado que proporciona el nuevo art. 433 del CP. No se trata de una decisión en la que las cantidades presupuestadas para un fin se destinan a otro fin encajable en la ordinaria prestación de los servicios públicos que justifican la actividad administrativa. Lo que se acordó por los condenados fue su adscripción a una actividad delictiva impulsada por ellos mismos y que está en el origen de su condena por un delito de desobediencia.
La narración fáctica da también cuenta de la activación por la Administración del Estado de los mecanismos de control encaminados a prevenir esos gastos. Consta también la tenaz desatención asumida por los condenados frente a esos requerimientos emanados de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos».
Conclusión:
“1) Derogado el delito de sedición, a la vista de las penas asociadas al delito de desobediencia y de la nueva redacción del delito de malversación, los condenados D. Oriol Junqueras (13 años de inhabilitación absoluta), D. Raül Romeva (12 años de inhabilitación absoluta), D. Jordi Turull (12 años de inhabilitación absoluta) y Dña. Dolors Bassa (12 años de inhabilitación absoluta) no verán modificada la pena que se hallaban cumpliendo, que quedará extinguida, según la liquidación de condena ya practicada en la ejecutoria en las siguientes fechas:
D. Oriol Junqueras el 17 de julio de 2031; D. Raül Romeva y D. Jordi Turull el 5 de julio de 2030 y Dña. Dolors Bassa el 10 de octubre de 2031.
2) En relación con los condenados D. Jordi Sánchez y D. Jordi Cuixart, al haber sido derogado el delito de sedición y en aplicación de las penas previstas para el vigente delito de desórdenes públicos, se declara extinguida definitivamente la pena que se hallaban cumpliendo de 9 años de inhabilitación absoluta.
3) Respecto de la condenada Dña. Carmen Forcadell, como consecuencia de la derogación del delito de sedición y en aplicación de las penas previstas para el vigente delito de desobediencia, se declara extinguida la pena que se hallaba cumpliendo de 11 años y 6 meses de inhabilitación absoluta.
4) Como consecuencia de la derogación del delito de sedición y en aplicación de las penas previstas para el delito de desobediencia, se declara también extinguida la pena impuesta a D. Josep Rull, que se hallaba cumpliendo 11 años y 6 meses de inhabilitación absoluta.
5) En relación con el condenado D. Joaquín Forn, como consecuencia de la derogación del delito de sedición y en aplicación de las penas previstas para el delito de desobediencia, se declara extinguida la pena que se hallaba cumpliendo de 10 años y 6 meses de inhabilitación absoluta”.
