Derecho al reembolso del cónyuge que adquiere una sociedad y se divorcia

SUMARIO:

I. Introducción: Delimitación del supuesto controvertido

II. La doctrina de los autores sobre esta cuestión

III. Las dos posiciones de la jurisprudencia menor sobre el problema

A) La corriente que sostiene la inexistencia de derecho al reembolso del cónyuge aportante del dinero privativo

B) La corriente defensora de la existencia de derecho al reintegro

IV. ¿Existe un criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre este supuesto?

V. La opinión personal del autor sobre el tema

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Abstract

Es muy frecuente en la realidad sociológica de nuestro país, en los territorios de derecho común en que rige el Código Civil (EDL 1889/1), que los cónyuges sujetos al régimen legal de gananciales, compren bienes (inmuebles o de cualquier clase), una vez casados, y manifiesten al adquirirlos que los compran para su sociedad de gananciales, pero abonando la totalidad o una parte del precio de adquisición con dinero privativo de un cónyuge, sin hacer mención alguna a ello. Tras el divorcio y la disolución de la sociedad, surge la duda de si el cónyuge que aportó dinero privativo para la adquisición tiene derecho a que se le reembolse, con cargo al patrimonio ganancial, el dinero aportado. A examinar ese supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas del mismo, controvertidas para la doctrina y la jurisprudencia menor, se dedica este artículo.

I. Introducción

Es cuestión jurídica muy controvertida actualmente en la doctrina y en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales la relativa al tratamiento jurídico que debe darse, al tiempo de llevar a cabo la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, a las adquisiciones onerosas realizadas por los cónyuges, constante matrimonio y vigente la sociedad de gananciales, de bienes que se abonan con dinero total o parcialmente privativo , cuando los cónyuges manifiestan en la escritura pública de adquisición que compran dichos bienes para su sociedad de gananciales y el cónyuge que hace aportación de dinero privativo para la adquisición no hace reserva, protesta o manifestación alguna de la procedencia privativa del dinero empleado para el pago del precio. Es estos casos en que los cónyuges atribuyen expresamente naturaleza ganancial a los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, pero abonando con dinero privativo de uno u otro cónyuge la totalidad o parte del precio de adquisición, no suscita duda alguna que es enteramente ganancial el bien así adquirido, pero se plantea el problema de determinar si el cónyuge que aportó dinero privativo para la adquisición, tiene o no derecho a que, en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, se le reembolse el dinero privativo invertido en la adquisición, debidamente actualizado con referencia al día de la efectiva liquidación.

Para determinar las consecuencias jurídicas de la atribución expresa de ganancialidad a un bien adquirido a título oneroso con dinero en parte ganancial y en parte privativo de un cónyuge, o solo privativo, deben aplicarse el art. 1355, párrafo 1º del Código civil (1) -CC- y el art. 1358 CC (2), en relación con los arts. 1323 y 1364 CC.

Pues bien, mientras un sector de la doctrina y una corriente dentro de las Audiencias Provinciales sostiene que el cónyuge que hace aportación de dinero privativo para el pago total o parcial del precio tiene derecho, al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales, al reembolso del dinero privativo aportado, debidamente actualizado, aunque en el momento de la adquisición no haya hecho reserva, protesta o manifestación alguna de la procedencia privativa del dinero empleado, por entender que la aplicación del art. 1355-1º CC no excluye la aplicación del art. 1358 del mismo cuerpo legal, otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales mantiene que sólo existirá ese derecho al reintegro del importe actualizado del dinero privativo aportado cuando se haya hecho esa expresa protesta, reserva o manifestación de esa procedencia privativa puesto que, en principio, el art. 1355-1º hace inaplicable el art. 1358 CC.

II. La doctrina de los autores sobre esta cuestión

La doctrina, de forma unánime, coincide en señalar que la facultad reconocida a los cónyuges en el art. 1355-1º CC es consecuencia directa de la absoluta libertad de contratación entre cónyuges consagrada en el art. 1323 CC que es, a su vez, exponente del principio de autonomía privada de la voluntad reconocido en los arts. 1091 y 1255 CC.

No ofrece duda que el fundamento y razón de ser del precepto contenido en el art. 1355-1º CC es la plena libertad de que gozan los cónyuges para celebrar entre sí todo tipo de contratos y transmitirse recíprocamente bienes y derechos por cualquier título. A tal punto es evidente la vinculación existente entre el art. 1355-1º y el art. 1323 CC. que SERRANO FERNÁNDEZ (3) se plantea “por qué el legislador ha formulado en sede de gananciales este precepto si ya en el art.1323 se permite la contratación entre cónyuges con carácter general”, señalando al respecto que “no es posible entender que el art. 1355 esté repitiendo lo establecido en aquel otro precepto pero limitándose a la posibilidad de hacer ganancial lo privativo”, sino que ambos preceptos, por su ubicación sistemática, regulan cuestiones diversas, pues mientras el art. 1323 establece la libertad de contratación entre cónyuges cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, el art. 1355 regula la atribución de ganancialidad o privatividad a un bien, de lo cual solo es posible hablar en el régimen económico de sociedad de gananciales. En contra de esa interpretación del art. 1355-1º CC, que permite sostener, a contrario sensu, que los cónyuges pueden atribuir la condición de privativos a los bienes adquiridos a título oneroso con dinero total o parcialmente ganancial, se pronuncia GAVIDIA (4) con diversos argumentos.

En cuanto a la interpretación del art. 1355-1º CC, en lo concerniente a la cuestión que nos ocupa, la generalidad de la doctrina se inclina por estimar que si los cónyuges atribuyen carácter enteramente ganancial a un bien adquirido a título oneroso con dinero total o parcialmente privativo de un cónyuge, ha de reconocerse al cónyuge que hace la aportación de dinero privativo un crédito contra la sociedad de gananciales por el importe que resulte de actualizar el dinero privativo aportado, conforme a las previsiones contenidas en los arts. 1358 y 1398-3º CC.

LACRUZ (5) sostiene que el art. 1355, destinado, dice, “a ampliar la esfera de los gananciales”, plantea en primer lugar el problema del posible derecho de reembolso del cónyuge que aporta los bienes destinados a adquirir aquél al que se va a atribuir carácter ganancial, e indica que “si con fondos del marido se compra una vaca lechera, a la que (y no solo a sus frutos) ambos cónyuges de consuno atribuyen carácter ganancial: ¿podrá el marido al extinguirse la comunidad reclamar el importe (actualizado) pagado por el animal? Yo pienso que en estos casos, y por cuanto la donación no se presume, sigue siendo de aplicación el artículo 1358, conservando así el cónyuge aportante del numerario o bienes derecho al reembolso.”

Este autor sostiene que también es posible, por acuerdo de los cónyuges, conferir carácter de bien ganancial a uno privativo de uno de ellos, “a reserva o no de reembolsar su importe al cónyuge aportante, presumiéndose lo primero”.

DE LOS MOZOS (6), tras comentar que el art. 1355 CC no le parece innecesario (como a LACRUZ, que afirma que la atribución expresa de ganancialidad por acuerdo de ambos cónyuges es mera deducción sistemática del art. 1323, al no existir precepto que la prohíba) por el valor pedagógico del precepto “en cuanto suministra un mejor conocimiento de la regulación que se establece después de la reforma”, e indicar que el precepto obedece al reconocimiento de la autonomía privada de las partes, señala que la atribución de carácter ganancial a un bien por mutuo acuerdo de los cónyuges solo exige una manifestación expresa en ese sentido que conste en el título de adquisición, sea público o privado, y termina por mostrarse partidario del derecho de reembolso en favor del cónyuge aportante de dinero privativo, al decir:

“El juego del precepto en favor de la ganancialidad (y lo mismo en el caso contrario) no impide que se aplique la regla de los reembolsos o reintegros que correspondan según el artículo 1358 del CC, pues para nada funciona como una presunción de gratuidad en favor del patrimonio ganancial (o del privativo, en su caso), ya que la donación como título no se presume, y aunque se halle permitida entre cónyuges, ha de atenerse a sus reglas específicas.”

DIEZ PICAZO Y GULLON (7) entienden que “si la atribución se realiza en favor de una masa patrimonial que no ha soportado el precio o la contraprestación, se produce un crédito de compensación o de reembolso en favor de la que lo ha soportado (art. 1358).”

GAVIDIA (8) indica que el acuerdo expreso de atribución de ganancialidad hecha por los cónyuges al adquirir a título oneroso un bien produce el efecto de fijar la naturaleza ganancial del bien y da lugar a la compensación que la masa ganancial debe procurar a una o ambas masas de bienes privativos, esto es, a un derecho de reembolso, que encuentra su fundamento “en la necesidad de mantener un cierto equilibrio entre las masas patrimoniales que integran la sociedad conyugal”. Y argumenta la existencia de ese derecho de reembolso afirmando que “el propio tenor literal del precepto (el contenido en el artículo 1358) nos confirma en nuestra idea, puesto que el caso de la atribución voluntaria de ganancialidad sería uno de aquellos comprendidos en su supuesto de hecho, ya que se trata de bienes que resultan gananciales con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice. Por tanto, cuando hayan sido empleados bienes o caudales privativos en la adquisición de un bien al que se atribuye carácter ganancial, surgirá ese derecho de reembolso a cargo de la masa ganancial.”

SERRANO FERNANDEZ (9) entiende que el negocio conyugal atributivo debe obedecer a una causa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real, como, por ejemplo, la previa transmisión gratuita de la contraprestación en favor del cónyuge adquirente o el derecho de reembolso a que se refiere el art. 1358 CC, y, por ello, en los casos en que “se atribuya convencionalmente al bien carácter ganancial (…), se deberá abonar un reintegro a la masa patrimonial perjudicada, pues dicha declaración no funciona como una presunción de gratuidad en favor de la masa ganancial.”

Para RAMS ALBESA (10), el párrafo 1º del art. 1355 CC constituye una excepción voluntaria al art. 1354 y en él “se está en presencia de un negocio mixto de adquisición del que se conoce y se justifica la procedencia de los fondos, atribuyendo por autonomía de la voluntad la titularidad a la masa ganancial y dando lugar a los correspondientes derechos de reembolso para las masas privativas aportantes”.

PEÑA (11) se pregunta si en los supuestos de pacto expreso de atribución de ganancialidad hay derecho de reembolso, y responde que dependerá de la causa; se produce entre ellos, dice, “un desplazamiento patrimonial: bien se trata de comunicación de fondos o de comunicación de bienes propios de uno de los consocios…y en uno y otro caso se produce a cambio un derecho de reembolso. (…) Si entre los cónyuges fuera otra la causa (venta, donación, dación en pago, préstamo, etc.) tendrían aplicación las correspondientes reglas”.

Para concluir, ALBACAR y TORRES LANA (12) relacionan el derecho de reembolso con la causa del negocio de atribución de ganancialidad, sosteniendo que existe si la causa es onerosa, pero no cuando es gratuita: “…queda en el aire el carácter oneroso o gratuito de la atribución de ganancialidad. La mayor parte de los autores le otorga causa onerosa, ya que la donación no se presume. Pero en este punto hay que repetir algo ya dicho: la posibilidad de recomponer explícitamente la situación a través de un negocio posterior. A falta de la misma, es defendible la existencia de un derecho al reembolso ex artículo 1358 favorable al cónyuge que aportó los fondos precisos para la adquisición.”

En resumen, dejando al margen la discusión doctrinal, que no viene al caso, acerca de si el 1355-1º permite la atribución voluntaria de privatividad a los bienes que se adquieran a título oneroso con fondos total o parcialmente gananciales, la generalidad de los autores sostiene, en relación con el precepto:

a) Que constituye una excepción al principio de subrogación real (13), claramente apreciable en el art. 1354 CC.

b) Que la atribución de naturaleza ganancial al bien adquirido con dinero privativo, al menos parcialmente, supone un negocio transmisivo entre masas patrimoniales, que ha de tener causa, onerosa o gratuita.

c) Que si el negocio de atribución tiene causa onerosa, tendrá derecho de reembolso el cónyuge aportante, pero, si no se prueba la existencia de causa onerosa en el negocio, no cabe presumir causa gratuita porque el animus donandi no se presume.

d) Que una cosa es la atribución, en el momento de la adquisición, de naturaleza ganancialidad al bien adquirido con dinero total o parcialmente privativo, claramente subsumible en el art. 1355 CC, en el que hay una aportación de dinero privativo a la masa ganancial, y otra, muy distinta, la atribución de carácter ganancial a un bien adquirido con carácter privativo, es decir, al bien que se consideró privativo al tiempo de su adquisición y al que se atribuye con posterioridad carácter ganancial. La atribución de ganancialidad posterior a la adquisición constituye en realidad un negocio de aportación de un bien privativo a la masa ganancial, que tiene su fundamento en la libertad de contratación entre cónyuges consagrada en el art. 1323 CC.

III. Las dos posiciones de la jurisprudencia menor sobre el problema

Existe unanimidad en la doctrina de las Audiencias Provinciales en sostener que, cuando los cónyuges, al adquirirlo, atribuyen expresamente ganancialidad a un bien cuyo precio se abona en todo o en parte con dinero privativo, están haciendo uso de la facultad contenida en el art. 1355, párr. 1º CC, que permite a los cónyuges atribuir carácter ganancial a cualquier bien adquirido a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación que se satisfaga, y, en consecuencia, que esa conteste declaración de voluntad negocial de los cónyuges excluye la aplicación de lo dispuesto en el art. 1354 CC y obliga a calificar el bien inmueble así adquirido como un bien inmueble enteramente ganancial.

Sin embargo, existen en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales dos posiciones claramente diferenciadas en torno a las consecuencias jurídicas derivadas de esa atribución expresa de ganancialidad.

A) La corriente que sostiene la inexistencia de derecho al reembolso del cónyuge aportante de dinero privativo

Una primera posición sostiene que esa atribución expresa de ganancialidad al bien inmueble implica un desplazamiento patrimonial, gratuito o causa matrimonii, en favor de la sociedad de gananciales por parte del cónyuge que hace aportación del dinero privativo, incompatible con la aplicación del art. 1358 CC, y, por tanto, que, al no haberse realizado por el cónyuge que hizo la aportación expresa indicación, protesta o manifestación de la procedencia privativa de una parte del dinero destinado a la compra del bien, o reserva del derecho al reembolso al tiempo de la liquidación, es irrelevante la posterior demostración del carácter privativo del dinero empleado en la adquisición.

Mantienen esta posición las SSAP Madrid, Secc. 22ª, de 14 de septiembre de 2004, recurso 442/2004 (EDJ 2004/189799); de 25 de octubre de 2013, rec. 1826/2013 (EDJ 2013/254232); de 15 de julio de 2014, rec. 1164/2013 (EDJ 2014/163306); de 25 de noviembre de 2014, rec. 121/2014 (EDJ 2014/255716); de 14 de julio de 2015, rec. 1282/2014 (EDJ 2015/142972); de 3 de noviembre de 2015, rec. 64/2015 (EDJ 2015/231881); y de 29 de diciembre de 2015, rec. 750/2014 (EDJ 2015/271007).

Sostiene la misma tesis la SAP Almería, Secc. 2ª, nº 147/2012, de 10 de julio, rec. 197/2011, (EDJ 2012/344396), que señala:

“No obstante la invocación que se hace del art. 1364 del Código Civil y el origen privativo del dinero aportado, la jurisprudencia menor considera que en estos casos hay una voluntad del esposo de aportarlo a la sociedad de gananciales porque al no haber unas reservas expresas no es posible una reversión de ese desplazamiento patrimonial, que encuentra ampara en la facultad de venderse o donarse bienes los esposos que autoriza el art. 1323 del Código Civil, pues ese desplazamiento es definitivo (…), no siendo revocable como una donación ni daría derecho a un reembolso del art. 1358 del Código Civil.”

Igual postura mantienen las SSAP Bizkaia, Secc. 4ª, nº 421/2016, de 30 de junio, rec. 269/216 (EDJ 2016/157423), (14) y la nº 654/2016, de 1 de diciembre, rec. 360/2016 (EDJ 2016/283001); la SAP Granada, Secc. 5ª, de 10 de julio de 2015, rec. 153/2015 (EDJ 2015/160941); y también la SAP Lugo, Secc. 1ª, de 17 de noviembre de 2015, rec. 367/2015 (EDJ 2015/231485).

Todas las sentencias citadas se asientan en la plena validez de las manifestaciones de los cónyuges al hacer atribución de carácter ganancial al bien inmueble adquirido, sin vicios invalidantes del consentimiento, con base en el principio de autonomía de la voluntad recogido en el art. 1255 CC y en el principio de libre contratación entre cónyuges del que son exponente tanto el art. 1355 como el art. 1323 CC y en la doctrina de la vinculación de los propios actos, difiriendo tan solo en algunos matices.

Por su amplia y clara argumentación, recogeré la fundamentación de algunas de estas sentencias.

La SAP Madrid, Secc. 22ª, nº 718/2015, de 14 de julio, rec. 1282/2014 (EDJ 2015/142972), señala, poniendo el acento en la doctrina de la DGRN sobre el negocio jurídico de atribución de ganancialidad y el carácter vinculante de la declaración de voluntad de las partes:

“El principio de autonomía de la voluntad privada que, con carácter general, proclama el artículo 1255 del Código Civil, tiene un específico reflejo en las relaciones contractuales entre los cónyuges a partir de la reforma operada en dicho Código por la Ley 11/1981, de 13 de mayo. Así, el artículo 1355 dispone que podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. Y se añade, en su párrafo segundo, que si la adquisición se hiciera en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes.

En el supuesto que nos ocupa, ha quedado cumplidamente acreditado que don Epifanio aportó la suma de 102.172€, de procedencia privativa, en cuanto derivada de la venta de bienes de tal naturaleza, para la compra de la que fuera vivienda familiar, lo que, en principio, podría determinar la configuración mixta, esto es en parte ganancial y en parte privativa, de dicho inmueble, a tenor de lo prevenido en el artículo 1354 Código Civil, o, en otro caso, el reconocimiento de un crédito a su favor contra la sociedad de gananciales al momento de su extinción, en los términos que contempla el artículo 1398-3ª del mismo texto legal .

Sin embargo, no puede olvidarse que, con carácter general, y comprendiendo en consecuencia supuestos como el presente, el artículo 1323 previene que los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos. En definitiva, queda habilitada, a través de dicha norma, la posibilidad de desplazar al patrimonio ganancial bienes o derechos que, al momento de su adquisición, tienen carácter privativo.

Mantiene, al respecto, la Dirección General de los Registros y del Notariado que tal desplazamiento patrimonial derivado del negocio jurídico de atribución de ganancialidad tiene una identidad causal propia, que permite diferenciarlo de otros negocios propiamente traslativos del dominio, como la compraventa, la permuta o la donación (Resoluciones de 7 de octubre de 1992, 21 de diciembre de 1998 y 6 de junio de 2007).

El Tribunal Supremo declara que, a tenor de dichos preceptos, los cónyuges tienen legalmente reconocida una amplia libertad para contratar e, inclusive, modificar la naturaleza de los bienes que les pertenecen, y basta el mutuo acuerdo o la conformidad para provocar que un concreto bien que, en todo o en parte pudiera ser privativo, se desplace al patrimonio común. Y añade que la aportación a la sociedad conyugal en tales supuestos constituye un negocio jurídico válido y lícito, al amparo del principio de libertad de contratación que rige entre los cónyuges, al igual que entre extraños (Sentencia de 25 de mayo de 2005).

La proyección al supuesto examinado de dichas normas, de conformidad con su interpretación jurisprudencial, nos ha de llevar necesariamente al rechazo del recurso articulado por el apelante, pues sin perjuicio del acreditado abono con dinero privativo de parte del precio de adquisición del inmueble que constituyó la sede de la vida familiar, es lo cierto que, en la escritura notarial de fecha 5 de junio de 2002, que refleja dicha operación, ambos cónyuges, presentes en dicho otorgamiento, manifiestan libremente, y sin vicio invalidante del consentimiento entonces prestado, que adquirían la finca para su sociedad conyugal, sin hacer reserva alguna sobre el carácter parcialmente privativo de dicha adquisición, ni acerca del dinero al efecto invertido, en orden a un hipotético resarcimiento futuro, en los términos habilitados por el artículo 1398-3ª C.C . (…)

No se ha acreditado, en modo alguno y al contrario de lo que, por vez primera, se alega en el escrito de formalización del recurso, que el consentimiento entonces prestado adoleciera de alguno de los vicios invalidantes a que se refieren los artículos 1265 y siguientes del Código Civil.

En definitiva, nos encontramos ante una situación jurídica libremente asumida, en el transcurso de todos estos años, por el ahora recurrente, y que no puede quedar modificada por la sola circunstancia de la disolución societaria, pues ello iría en contra del principio de vinculación de los actos propios que, sobre la base del artículo 7º del Código Civil, ha elaborado el Tribunal Supremo, al proclamar que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro, vulnerando con dicha conducta las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia, determinan que su ejercicio se torne inadmisible (S. 21-9-1987).”

La SAP Madrid, Secc. 22ª, nº 929/2015, de 3 de noviembre, rec. 64/2015 (EDJ 2015/231881), que cita en apoyo de esta tesis una sentencia del TS, dice:

“En segundo lugar, a mayor abundamiento, aun cuando en efecto la vivienda repetida se hubiera sufragado en parte con dinero de titularidad privativa de D. Antón, por ser el inmueble descrito de su propiedad privativa, lo que no acredita de manera alguna es que en la escritura de compraventa de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000, bloque B, NUM001, Tres Cantos, Madrid, hiciera el entonces marido, en un momento de convivencia pacífica, referencia alguna a derecho de reembolso o reintegro, ni a reserva, condición o declaración de privatividad parcial por razón del metálico aportado al pago del inmueble inventariado, lo que impide se acceda a su pretensión.

En ausencia de ello, lo que habríamos de considerar, en el supuesto más favorable a la tesis del apelante, esto es, de haberse acreditado que D.ª Carmen nada aportó a la adquisición del inmueble (…), es que aquél donó la inversión a su familia o a su esposa, en un momento de convivencia pacífica, de bonanza matrimonial, como una liberalidad para con ella, o para con su sociedad conyugal o para con su familia, como reiteradamente se viene sosteniendo por esta Sala en igual línea que se pronuncia el TS, Sala 1ª, sentencia de 8 de octubre de 2004, nº 969/2004, rec. 2717/1998, en la que el Alto Tribunal, en resumen, argumenta:

«Aunque la regla general es la de presumir la ganancialidad de los bienes del matrimonio, debiendo probar, quien lo alegue, la privacidad de los mismos, sin embargo, ello cede, por lo menos en lo que se refiere a la relación entre los cónyuges, en el caso de que ambos cónyuges de mutuo acuerdo o uno de ellos haya reconocido a favor del otro esa privacidad, declaración de voluntad que no se ve afectada por situaciones tales como falta de precio, o desproporción del mismo, que no afectan a su validez, todo lo cual cabe tanto cuando se reconoce la privacidad de un bien inicialmente ganancial, como a la inversa, esto es, cuando un bien inicialmente privativo se reconoce como ganancial.

Así, en ausencia de declaración expresa de carácter privativo de aportación alguna por parte del esposo, con omisión de anuncio concreto de reserva o condición sobre las cantidades ingresadas, ni mención sobre el derecho de reembolso, es evidente la voluntad del consorte, de realizar a favor de la sociedad conyugal un desplazamiento patrimonial, de manera que no procede ningún derecho de reembolso, ni inclusión en el pasivo societario de ningún derecho de crédito a favor de aquél».

De esta manera, la disposición de capital, independientemente de que proceda de un préstamo o de una donación, en el haber de la sociedad, en ausencia de toda manifestación sobre ulterior reembolso, es un comportamiento que se encamina a causar estado en beneficio de la sociedad matrimonial, y bien puede considerarse por ello, como ya se ha dicho y reitera ahora, una liberalidad del consorte para con la sociedad conyugal que constituyó con la contraparte, no siendo sino en este momento, una vez producida la ruptura, en situación de patología matrimonial, cuando surge el deseo de reintegro, lo que va contra los propios actos, toda vez que se verificó la disposición libre y voluntariamente por un consorte, con anuencia y conformidad del otro constante el matrimonio y con carácter ganancial, sin reserva, condición, expresión o declaración de ninguna especie.

Así, el artículo 1355 del Código Civil establece:

«Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de ganancial a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos que se satisfaga. Si la adquisición se hizo en forma conjunta, y sin atribución de cuotas, se presumirá la voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes».

En este sentido, siguiendo la doctrina sentada por la jurisprudencia menor (…) es posible atribuir el carácter ganancial a un bien, si ello se infiere de la voluntad de los cónyuges, plasmada en los actos y contratos, mediante documento privado y escritura pública, celebrados por aquellos, y aun admitiendo la procedencia del carácter privativo del dinero empleado para la compra, en tanto en cuanto no se hace ningún tipo de manifestación, sobre reserva o condición del carácter privativo de dicho metálico, a fin de propiciar, en el momento oportuno, cual nos ocupa, la reivindicación de dicho carácter privativo del bien adquirido, o en su defecto, el derecho de reembolso conforme al artículo 1358 de dicho texto legal citado.

No puede olvidarse, por otra parte, que el artículo 1323 del Código Civil permite al marido y la mujer la transmisión por cualquier título de bienes y derechos, y la posibilidad de celebrar entre si toda clase de contratos, de manera que es factible la transmisión de los bienes de la exclusiva pertenencia de uno de ellos, lo que también viene referido a posibles derechos inherentes a favor de cada cónyuge sobre su cuota ganancial, de forma que, con total libertad, se le permiten realizar los contratos que estimen conveniente (TS, sentencia de 17 de diciembre de 1997).

Conviene resaltar, a mayor abundamiento, la vinculación, en principio y por regla general, de la doctrina de los propios actos, expresamente aplicable para las adquisiciones conjuntas, aun no descartándose la posibilidad de destruir la presunción “iuris tantum” de ganancialidad por los medios probatorios admitidos en derecho.

En suma, el repetido artículo 1355 permite que los cónyuges, de común acuerdo, puedan atribuir el carácter ganancial a cualquier el bien adquirido a título oneroso durante el matrimonio, especialmente si dicho bien pudiera resultar, en otro caso, privativo, por la procedencia de los fondos empleados en la adquisición, y ello quiere decir que el bien al que se le ha atribuido voluntariamente la condición de ganancial lo va a ser de manera definitiva, siendo irrelevante cualquier demostración posterior del carácter privativo del dinero empleado en su adquisición…”.

En sentido parecido, la SAP Lugo, Secc. 1ª, nº 416/2015, de 17 de noviembre, rec. 367/2015, (EDJ 2015/231485) razona en su FJ 2º:

“Aunque la prueba indiciaria pudiera permitir inferir que el dinero privativo de D. Eusebio se utilizó parcialmente para la compra de la vivienda ganancial, es relevante para la resolución de la cuestión enjuiciada el contenido de la escritura de compraventa de 20.09.2000, aportada a los autos, en la que se recoge que don Eusebio y doña Carina compran y adquieren con carácter ganancial el pleno dominio de la finca, sin hacer ninguna reserva del carácter parcialmente privativo de dicha adquisición ni tampoco respecto del pago parcial de su precio con dinero privativo de alguno de los esposos en atención a un posible resarcimiento futuro.

Es por ello que, aun cuando se hubiere acreditado inequívocamente el carácter privativo de la cantidad de 1.976.000 pesetas empleada en el pago parcial de la vivienda ganancial, deberían tenerse necesariamente en cuenta las previsiones contenidas en los artículos 1323 y 1355 del Código Civil, al disponer el primero de ellos que los cónyuges pueden transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos, en tanto que, conforme al segundo, podrán aquéllos, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga.

Así, el principio de autonomía de la voluntad privada que, con carácter general, proclama el artículo 1255 del Código Civil, tiene un específico reflejo en las relaciones contractuales entre los cónyuges en los referidos artículos. El artículo 1355 dispone que podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. El Tribunal Supremo ha indicado que la aportación de bienes privativos a la sociedad conyugal constituye un negocio jurídico válido y lícito al amparo del principio de libertad de contratación recogido en los artículos 1255 y 1323 del Código Civil.

También en nuestra sentencia de 11.04.2011 señalábamos que «...adquirido el inmueble para la sociedad de gananciales en virtud de la escritura pública de 08-01-1993 resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 1355 CC que permite a los cónyuges atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga.

Y, como explica la sentencia de instancia, es la atribución del carácter ganancial de los bienes con apoyo en el artículo 1355 CC la que determina que no resulte aplicable, como pretende la apelante para que se le reconozca un crédito por importe de la cantidad dineraria proveniente de la venta de un inmueble privativo que se invirtió según su versión en la compra de la nueva vivienda, lo dispuesto en el artículo 1358 CC dado que dicho precepto viene referido a los supuestos en los que conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, y por tanto, no rige en los supuestos previstos en el artículo 1355 en los que se permite atribuir la condición de gananciales por voluntad común de los cónyuges a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio cualquiera que sea la naturaleza del precio o contraprestación.»

En el supuesto enjuiciado, ha quedado cumplidamente acreditado que don Eusebio no realizó indicación alguna de que parte del precio de la vivienda adquirida para la sociedad de gananciales tuviese carácter privativo por proceder de una indemnización a él concedida, por lo que, se habría producido un desplazamiento al patrimonio ganancial de dichos bienes, tal como permite el artículo 1323 CC que previene que los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos, esto es, se prevé la posibilidad de desplazar al patrimonio ganancial bienes o derechos que, al momento de su adquisición, tienen carácter privativo.

El Tribunal Supremo ha venido admitiendo que, a tenor de dichos preceptos, los cónyuges tienen legalmente reconocida una amplia libertad para contratar e, incluso, para modificar la naturaleza de los bienes que les pertenecen, ya que basta su mutuo acuerdo o su conformidad para provocar que un concreto bien que, en todo o en parte pudiera ser privativo, se desplace al patrimonio común. Y añade que la aportación a la sociedad conyugal en tales supuestos constituye un negocio jurídico válido y lícito, al amparo del principio de libertad de contratación que rige entre los cónyuges, al igual que entre extraños.

La proyección al supuesto examinado de dichas normas, de conformidad con su interpretación jurisprudencial, nos ha de llevar necesariamente al rechazo del recurso articulado por el apelante, pues sin perjuicio de que se hubiese acreditado el abono con dinero privativo de parte del precio de adquisición del inmueble que constituyó la vivienda familiar, es lo cierto que, en la escritura notarial de fecha 20 de septiembre de 2000, que refleja dicha operación, ambos cónyuges, presentes en dicho otorgamiento, manifestaron libremente, y sin que conste la existencia de un vicio invalidante del consentimiento entonces prestado, que adquirían la finca para su sociedad conyugal, sin hacer reserva alguna sobre el carácter parcialmente privativo del dinero invertido, en orden a un hipotético resarcimiento futuro, en los términos expresados por el artículo 1398-3ª CC.

En definitiva, nos encontramos ante una situación jurídica libremente asumida, durante todos estos años por el ahora recurrente, y que no puede modificarse por el hecho de que se haya disuelto la sociedad de gananciales, porque supondría ir contra sus propios actos y contravendría el artículo 7º del Código Civil.”

La SAP Madrid, Secc. 22ª, nº 1129/2015, de 29 de diciembre, rec. 750/201, (EDJ 2015/271007) rechaza que exista un derecho de reintegro en favor del cónyuge que aportó unas cantidades para la adquisición de la vivienda procedentes de dinero privativo de la herencia familiar, ya que los comparecientes compran según se manifiesta expresamente “para su sociedad conyugal” el bien objeto de venta y la esposa nada dice, objeta o reserva sobre el origen del numerario con el que se abona el precio.

Finalmente, la SAP Granada, Secc. 5ª, nº 236/2015, de 10 de julio, rec. 153/2015, (EDJ 2015/160941) hace un interesante estudio del art. 1355 CC, relacionando sus párrafos 1º y 2º, y de los arts. 1323 y 1324 CC. Dice esta sentencia:

“Que la parte apelante se alza contra la sentencia que desestimó la inclusión en el inventario de derecho de crédito del esposo contra la sociedad ganancial, por la aportación de dinero privativo para la compra del inmueble que constituyó la vivienda familiar del matrimonio formado en su día por ambos litigantes; a pesar de que, según sostiene, habría de tenerse por probada dicha aportación para la adquisición de tal bien común, de cuya venta surgió el numerario con el que, a su vez, se adquirió la definitiva vivienda familiar. Considera la Juzgadora de instancia, en línea con la argumentación de la esposa, que la atribución expresa del carácter ganancial a la vivienda adquirida dispensa de cualquier comprobación relativa al origen del dinero entregado como precio, en atención al contenido del art. 1355 del CC, así como a la libertad de transmisión de bienes y derechos entre los cónyuges por cualquier clase de título, recogida en el art. 1323 del mismo cuerpo legal.

A la vista de ello, debemos precisar que una cosa es la atribución del carácter privativo o ganancial, en función de las circunstancias concurrentes al tiempo de la adquisición, constante matrimonio, y otra muy distinta, las reglas que rigen en la atribución de la naturaleza del bien en caso de duda o discordia. Así, para la determinación de su naturaleza en caso de disconformidad, cualquiera que fuera el título de la misma, se atenderá a lo que resulte de la prueba; para lo que, conforme al art. 1324, «será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges». Mientras que, por razón de las circunstancias concurrentes al tiempo de la adquisición conjunta de bienes, constante la sociedad ganancial, y conforme al art. 1.355 del CC, habrá de estarse al contenido del título. De forma que habrá de prevalecer la atribución del carácter ganancial, de común acuerdo, por los cónyuges adquirentes, «...cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga» (art. 1.355, párrafo primero); mientras que, si no se hace manifestación expresa, «se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes». Nótese, por tanto, que el reiterado art. 1355 se refiere a la adquisición, conjunta y sin atribución de cuotas, de bienes con dinero privativo; pues, si se entrega dinero ganancial, no existe duda del carácter ganancial de la adquisición (art. 1347.3º del CC), salvo manifestación en contrario, en el propio título, o disposición posterior entre los cónyuges, onerosa o gratuita, conforme al art. 1323 del mismo cuerpo legal.

Con tales antecedentes, del citado art. 1.355, en su párrafo segundo, del CC se desprende que si la adquisición conjunta se hace sin manifestación expresa sobre atribución de cuotas, se presume la voluntad favorable al carácter ganancial. Se trata, por tanto, de una presunción iuris tantum que concuerda con la regla general que, en el mismo sentido, establece el art. 1361 para los bienes existentes en el matrimonio regido por la sociedad legal de gananciales, que, por tanto, admite prueba en contrario, que lógicamente habrá de venir referida a la discordancia entre el consentimiento prestado y la intención de uno o de los dos cónyuges, y que, en todo caso, habrá de incluir la acreditación de la procedencia privativa de la totalidad o parte del dinero con que se hubiese adquirido el bien. Es decir, se trata de la prueba de una intención contraria a la presunción de ganancialidad, compartida por ambos cónyuges, en orden a la atribución al bien adquirido de naturaleza, en todo o en parte, distinta de la ganancial. Mientras que, si se atribuyó el carácter ganancial en el título de adquisición por consentimiento expreso de ambos cónyuges, entonces (párrafo primero) tendrá carácter ganancial cualquiera que sea la procedencia del dinero, privativa o ganancial. En este caso es evidente el carácter vinculante la voluntad conjunta formalmente manifestada, y que, por tanto, no cabe la prueba en contrario sobre la disimulación en el consentimiento; es decir sobre la concurrencia de la voluntad interna, compartida, de atribuir carácter privativo al bien adquirido, contraria a lo manifestado. Si bien, en este caso y como única forma de contradicción de la consecuencia vinculante de ganancialidad derivada del consentimiento conjuntamente emitido, cabrá la alegación y prueba sobre la falta de validez del mismo, sobre la naturaleza del bien, en función de la concurrencia de vicio del consentimiento conforme al art. 1265 CC.

Nótese, por tanto, que la eficacia probatoria sobre la pertenencia de determinado bien al patrimonio privativo o al ganancial, que atribuye el art. 1324 CC a la confesión de uno de los cónyuges, sólo opera en caso de duda o de discordia sobre la naturaleza del bien, y no en cuanto al carácter de la adquisición, según el art. 1.355 del mismo cuerpo legal. De tal forma que la confesión podrá hacer prueba contra la presunción de ganancialidad en la adquisición conjunta en la que no se haya hecho mención alguna sobre atribución de cuotas (art. 1.355.2); pero no en el caso de que expresamente se haya atribuido carácter ganancial al bien adquirido, pues entonces, y salvo vicio de consentimiento o disposición posterior entre los cónyuges (art. 1323 CC), vincula el carácter atribuido de mutuo acuerdo en el contrato.

A esta conclusión llega la generalidad de la jurisprudencia menor, citándose al respecto la conocida sentencia de la AP Madrid, Secc. 24ª, de 10 de septiembre de 2009, según la cual, «...siguiendo la doctrina sentada por la jurisprudencia menor (…) es posible atribuir el carácter ganancial a un bien, si ello se infiere de la voluntad de los cónyuges, plasmada en los actos y contratos, mediante documento privado y escritura pública, celebrados por aquellos, y aun admitiendo la procedencia del carácter privativo del dinero empleado para la compra, en tanto en cuanto no se hace ningún tipo de manifestación, sobre reserva o condición del carácter privativo de dicho metálico, a fin de propiciar, en el momento oportuno, cual nos ocupa, la reivindicación de dicho carácter privativo del bien adquirido, o en su defecto, el derecho de reembolso conforme al artículo 1358 de dicho texto legal citado.

No puede olvidarse, por otra parte, que el artículo 1323 del Código Civil permite al marido y la mujer la transmisión por cualquier título de bienes y derechos, y la posibilidad de celebrar entre si toda clase de contratos, de manera que es factible la transmisión de los bienes de la exclusiva pertenencia de uno de ellos, lo que también viene referido a posibles derechos inherentes a favor de cada cónyuge sobre su cuota ganancial, de forma que, con total libertad, se le permiten realizar los contratos que estimen conveniente (Tribunal Supremo, sentencia de 17 de diciembre de 1997).

Conviene resaltar, a mayor abundamiento, la vinculación, en principio y por regla general, de la doctrina de los propios actos, expresamente aplicable para las adquisiciones conjuntas, aun no descartándose la posibilidad de destruir la presunción iuris tantum de ganancialidad por los medios probatorios admitidos en derecho.»

En suma, el repetido artículo 1355 permite que los cónyuges, de común acuerdo, puedan atribuir el carácter ganancial a cualquier el bien adquirido a título oneroso durante el matrimonio, especialmente si dicho bien pudiera resultar, en otro caso, privativo, por la procedencia de los fondos empleados en la adquisición, y ello quiere decir que el bien al que se le ha atribuido voluntariamente la condición de ganancial lo va a ser de manera definitiva, siendo irrelevante cualquier demostración posterior del carácter privativo del dinero empleado en su adquisición (…).

Que, sentado lo anterior, habrá de convenirse en la insuficiencia del argumento sobre la procedencia del dinero privativo con el que, se dice, se adquirió en parte la vivienda familiar, si, como es el caso, se hizo constar la voluntad concurrente de ambos cónyuges en orden al carácter ganancial de dicha adquisición. A lo que se une el hecho, que resalta acertadamente la Juzgadora de instancia, del origen de la discutida aportación en la adquisición de la anterior vivienda familiar, de cuya venta, a su vez, resultó el numerario con el que se adquirió la definitiva vivienda familiar incluida en el inventario. Lo que intrínsecamente implica un acto propio de ratificación del consentimiento vinculante sobre el carácter ganancial de la adquisición, independientemente de la procedencia del dinero. Sin que, por último, sea de atender la alegación que pasa por la consideración de derecho de crédito por del importe del pretendido dinero privativo aplicado para la adquisición de bienes gananciales, conforme al art. 1358 del CC; dado que, por una parte y de conformidad con el art. 1355.1 del mismo cuerpo legal, la manifestación expresa de tal carácter es vinculante, por sí sola, para su inclusión en el haber de la sociedad, sin carga alguna; y, por otra parte, es precisamente el consentimiento expreso en la atribución del carácter ganancial, lo que tiene en cuenta este último precepto para establecer la presunción, en este caso “iuris et de iure”, de causa en dicha atribución derivada de la concertación de cualesquiera disposiciones, onerosas o gratuitas, en las relaciones internas de ambos cónyuges que, conforme al art. 1323 del CC, justifique dicha atribución.”

B) La corriente defensora de la existencia de derecho al reintegro

Otro grupo de Audiencia Provinciales defienden la existencia del derecho al reembolso entendiendo que, si bien la atribución expresa de ganancialidad hecha por los cónyuges al adquirir un bien inmueble constante la sociedad supone, por aplicación del art. 1355, párr.1º CC, un desplazamiento patrimonial en favor de la sociedad de gananciales, puesto que el bien inmueble así adquirido es enteramente ganancial, ello no excluye la posterior entrada en juego, al tiempo de la liquidación, del art. 1358 CC pues no cabe presumir un desplazamiento patrimonial gratuito en favor de la sociedad de gananciales por parte del cónyuge aportante del dinero privativo, ya que la donación no puede presumirse, existiendo, por tanto, un derecho de reembolso en favor del cónyuge aportante, sin que sea obstáculo para ello que en la escritura pública no se hiciese constar esa aportación, pues tal omisión no supone renuncia al derecho de reembolso, ya que la renuncia exige, conforme a reiterada jurisprudencia, declaración expresa, clara y terminante o hechos concluyentes de significado inequívoco en tal sentido.

Defienden esta postura la SAP A Coruña, Secc. 5ª, nº 149/2013, de 30 de abril, rec. 364/2010, (EDJ 2013/98162); la SAP León, Secc. 1ª, de 21 de junio de 2016, rec. 222/2016 (EDJ 2016/136403); la SAP Ourense, Secc. 1ª, nº 368/2015, de 10 de noviembre, rec. 47/2015 (EDJ 2015/228584); la SAP Salamanca, Secc. 1ª, nº 5/2014, de 14 de enero (EDJ 2014/6798), y nº 507/2016, de 14 de diciembre, rec. 364/2016, (EDJ 2016/239807); la SAP Palencia, Secc. Única, nº 224/2012, de 6 de septiembre (EDJ 2012/212637); la SAP Burgos, Secc. 2ª, nº 101/2013, de 11 de abril, rec. 46/2013 (EDJ 2013/75669). Esta última se refiere a un supuesto en que el marido vende, constante la sociedad, un bien inmueble privativo adquirido antes de contraer matrimonio, destinándose parte del precio satisfecho a la compra de una vivienda ganancial, en cuya escritura pública de adquisición comparecen ambos cónyuges y compran conjuntamente pero si atribuirle expresamente carácter o naturaleza ganancial ni hacer protesta o reserva de la procedencia parcialmente privativa del precio abonado.

Dice esta última sentencia:

“Ahora bien, ambas partes están de acuerdo en el carácter ganancial de este inmueble, y dado que el art. 1355 del Código Civil permite la atribución voluntaria de ganancialidad de un bien, de forma expresa o de manera presunta, aunque por razón de la procedencia del precio pudiere tener otra naturaleza, y ello aunque el dinero con el que se adquiera fuera no ganancial.

En el caso de autos no se hizo por los cónyuges una atribución inequívoca del carácter ganancial de la adquisición pues en la misma únicamente se hace constar: «D. Onésimo, según interviene, vende y transmite las fincas descritas, a Don Moisés y Doña María José, que las compran y adquieren». Pero habiéndose realizado la adquisición de forma conjunta y sin atribución de cuotas, en aplicación del párrafo segundo del art. 1355 del Código Civil se ha de presumir la voluntad favorable al carácter ganancial del bien adquirido; carácter ganancial que tanto D. Moisés y Dª María José expresamente admiten tiene el bien.

Que por disposición del párrafo segundo del art. 1355 del Código Civil, por voluntad presunta de los cónyuges, tenga carácter ganancial el inmueble y, que por tanto, no sea de aplicación lo dispuesto en el art. 1354 del Código Civil aunque el bien haya sido adquirido en parte con dinero privativo; ello es sin perjuicio del derecho de reembolso del dinero privativo invertido que tiene el cónyuge, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1358 del mismo texto legal , que dice: «Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación».

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de esta Audiencia de fecha 19 de octubre de 2005, que confirma el crédito a favor del esposo por el importe actualizado a la fecha de la liquidación de la suma de 11.500.000 ptas. (69.116,39 €) aportada por el esposo para la adquisición de la vivienda conyugal.”

Es muy representativa de esta segunda posición la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, nº 339/2015, de 1 de junio, rec. 207/2015, (EDJ 2015/146906), que establece como doctrina que, aun acordándose por los cónyuges, expresa o presuntamente, que el bien adquirido sea ganancial, sin objeción, reserva o protesta del carácter privativo de todo o parte del dinero empleado para la compra, sigue siendo de aplicación el art. 1358, al no presumirse la donación, debiendo reconocerse a favor del cónyuge correspondiente el pertinente crédito, con cargo a la sociedad de gananciales, a incluir en el inventario en los términos establecidos en el art. 1.398.3º CC. Dice esta sentencia:

“…se tiene por demostrada la aportación privativa de 325.000 euros de la Sra. Ramona, procedente de su vivienda sita en Gorliz, en la compra de vivienda ganancial de Lemoniz-Armintza. Como así resulta no solo de la prueba documental traída a autos sino del propio reconocimiento de la parte adversa.

En segundo término, queda por esclarecer, en los supuestos en que los cónyuges expresamente hayan atribuido el carácter ganancial a determinados bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, pero siendo privativo de uno u otro todo o parte del dinero empleado en su adquisición, si, no obstante el carácter ganancial del bien (en este caso la vivienda) por así habérselo atribuido expresamente ambos cónyuges en el momento de su adquisición, tendrá el cónyuge que haya aportado dinero privativo para su adquisición un derecho de crédito frente a la sociedad de gananciales por el importe actualizado del mismo, toda vez que nada se dice expresamente en el art. 1355 del Código civil.

La solución dada por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia en sus sentencias de 27 de noviembre de 2009, 4 de noviembre de 2010, 3 de junio de 2011 y 12 de septiembre de 2012 es afirmativa al sostener que «Sin embargo, discutido en la doctrina si existirá derecho de rembolso cuando los bienes adquiridos a título oneroso, pero con dinero privativo, se hacen gananciales al amparo del artículo 1355 del Código Civil, la opinión mayoritaria se ha inclinado por la solución afirmativa, por cuanto la donación no se presume y, si bien se acordó, expresa o presuntamente, que el bien así adquirido fuera ganancial, sigue siendo de aplicación el artículo 1358, que dispone que «cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de rembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación», conservando el derecho de rembolso del importe privativo que se empleó para la adquisición del bien a que se atribuyó carácter ganancial y debiendo reconocerse a favor del cónyuge correspondiente el pertinente crédito con cargo a la sociedad de gananciales a incluir en el inventario en los términos establecidos en el artículo 1.398.3º del mismo Código Civil...”.

En igual sentido se pronuncia la SAP Valencia, Secc. 10ª, nº 501/2015, de 23 de julio, rec. 579/2015, (EDJ 2015/242007), afirmando que, a pesar de que no se hubiese hecho constar en el momento de la compra que parte del dinero era privativo, ni tampoco reserva para su reclamación posterior, acreditado su carácter privativo, debe incluirse en el pasivo un derecho de reintegro a favor del cónyuge. Dice esta sentencia:

“…se solicita se incluya en el pasivo como crédito que ostenta el recurrente frente a la sociedad de gananciales el importe de 39.324,22 euros que se corresponde con el obtenido por la venta de una vivienda privativa e invertido en la adquisición de una vivienda ganancial. Ante la negativa de la parte contraria a aceptar que ese dinero se invirtió en la adquisición de la vivienda ganancial y la afirmación de que lo fue en otros menesteres la sentencia de instancia lo tilda de mera liberalidad y lo excluye del pasivo de la sociedad.

Otra vez discrepa la Sala de dicha conclusión. Cierto es que en la escritura de fecha 4 de mayo de 2000, en la que se hace constar la terminación de la obra, no se contiene reserva alguna acerca de que parte del dinero invertido en su adquisición tuviera carácter ganancial, ni en consecuencia, mención alguna sobre el derecho de reembolso del dinero privativo invertido; pero más cierto es que, en el caso de autos, existen datos objetivos derivados de la aportación de tres escrituras públicas de las que razonablemente puede entenderse que el dinero obtenido por la venta de un bien privativo fue invertido en la adquisición de la vivienda ganancial. En efecto, consta acreditada la compra de un terreno por los esposos constante su matrimonio en virtud de la escritura de fecha 23 de mayo de 1997 (…), en el que se va a edificar una vivienda. Consta acreditado por el documento núm. 11 consistente en la escritura de obra nueva de 4 de mayo de 1999 (…) que los cónyuges están construyendo sobre el solar adquirido con anterioridad una vivienda unifamiliar aislada.. Consta acreditada en escritura pública la venta de la vivienda privativa por parte del recurrente en fecha 22 de junio de 1999 (…), esto es mientras se construía la obra, y consta finalmente terminada la obra en la escritura de fecha 4 de mayo de 2000 (…). De cuantos actos llevaron a cabo los cónyuges, constante su sociedad de gananciales, perfectamente documentados a través de las escrituras públicas a que se ha hecho mención, puede colegirse que el dinero obtenido de esa venta privativa fue invertido en la adquisición de una vivienda ganancial lo que determina conforme al art. 1358 del C.Civil el crédito del recurrente frente a la sociedad de gananciales por el valor invertido. Solución idéntica conforme al art. 1364 del CC para el caso de que, como parece referir la contraparte, ese dinero se hubiera invertido en atender cargas familiares, pues en todo caso no consta que hubiera sido aplicado a la adquisición de otros bienes propios del recurrente.”

IV. ¿Existe un criterio jurisprudencial de nuestro TS sobre este supuesto?

La jurisprudencia del TS sobre el particular no es todo lo clara que sería conveniente porque aún no se ha planteado directamente ante el Alto Tribunal el supuesto de hecho controvertido aquí analizado, que solo ha sido tratado, de manera indirecta, en algunas sentencias. Sin embargo, es perceptible en las últimas sentencias del TS una tesis contraria al derecho de reembolso sobre la base de considerar que en los negocios celebrados entre cónyuges para la atribución de ganancialidad a un bien adquirido a título oneroso con fondos en parte privativos, puede existir una causa atípica, propia de los negocios de derecho de familia entre cónyuges, a la que denomina causa matrimonii, que es una causa de configuración un tanto ambigua, a caballo entre la causa onerosa y la gratuita, que excluye el animus donandi puro, propio de la causa de mera liberalidad, y tiene características sui géneris derivadas de las especiales relaciones entre los cónyuges nacidas del matrimonio, pero es suficiente para fundar un desplazamiento patrimonial válido y, por tanto, no da lugar al nacimiento de un derecho al reembolso en favor del cónyuge aportante del dinero privativo. Veamos:

En la STS, Sala 1ª, nº 969/2004, de 8 de octubre, rec. 2717/1998 (EDJ 2004/143899), si bien está referida al valor de la confesión sobre la ganancialidad o privacidad de un bien de la sociedad conyugal hecha en documento válido en Derecho por el cónyuge al que le afecte, es decir, a la aplicación del art. 1324 CC, el Alto Tribunal argumenta, obiter dicta, lo siguiente:

“Aunque la regla general es la de presumir la ganancialidad de los bienes del matrimonio, debiendo probar, quien lo alegue, la privacidad de los mismos, sin embargo, ello cede, por lo menos en lo que se refiere a la relación entre los cónyuges, en el caso de que ambos cónyuges de mutuo acuerdo o uno de ellos haya reconocido a favor del otro esa privacidad, declaración de voluntad que no se ve afectada por situaciones tales como falta de precio, o desproporción del mismo, que no afectan a su validez, todo lo cual cabe tanto cuando se reconoce la privacidad de un bien inicialmente ganancial, como a la inversa, esto es, cuando un bien inicialmente privativo se reconoce como ganancial.

Así, en ausencia de declaración expresa de carácter privativo de aportación alguna por parte del esposo, con omisión de anuncio concreto de reserva o condición sobre las cantidades ingresadas, ni mención sobre el derecho de reembolso, es evidente la voluntad del consorte, de realizar a favor de la sociedad conyugal un desplazamiento patrimonial, de manera que no procede ningún derecho de reembolso, ni inclusión en el pasivo societario de ningún derecho de crédito a favor de aquel.”

En esta sentencia ya se deja claro que la omisión de reserva o manifestación sobre la procedencia privativa de los fondos destinados por un cónyuge a la adquisición del bien al que se atribuye carácter ganancial impiden el posterior ejercicio del derecho al reembolso del dinero privativo aportado.

La STS, Sala 1ª, nº 373/205, de 25 de mayo, rec. 3698/1998 (EDJ 2005/76738), rechaza incluir en el pasivo de la sociedad de gananciales en liquidación un crédito de la esposa contra la sociedad por el importe actualizado de la indemnización por despido percibida por la misma, calificada como privativa, porque se empleó en la adquisición de un vehículo al que ambos cónyuges atribuyeron carácter ganancial, dado que la propia esposa admitió en confesión judicial que el vehículo es ganancial y por ello pidió la inclusión en el activo de su valor en venta. Esto es, rechazó la pretensión porque el dinero privativo obtenido de la indemnización por despido (no se discutía si era parcialmente ganancial dicha indemnización) pasó a ser ganancial al integrarse en el acervo común cuando se destinó a la compra de un vehículo ganancial, pero no se planteó en el recurso la cuestión de si esa atribución de ganancialidad al vehículo adquirido con dinero enteramente privativo de la esposa, daba o no derecho a esta a exigir el reembolso del dinero privativo aportado para la compra. No obstante, el Alto Tribunal utiliza como argumento de refuerzo de su decisión el siguiente:

“…amén de que los cónyuges tienen legalmente reconocida una amplia libertad para contratar e, incluso, modificar la naturaleza de los bienes que les pertenecen (artículos 1323 y 1355 del Código Civil), y basta el mutuo acuerdo o la conformidad para provocar que un concreto bien, al cual, en todo o en parte, pudiera ser privativo, se desplace al patrimonio común, pero con ello se ha vulnerado el derecho fundamental de igualdad ante la ley, que garantiza el artículo 14 de la Constitución , habida cuenta de que la exclusión en el Pasivo del Inventario del crédito de la recurrente por el importe de la indemnización indicada se funda en una discriminación prohibida constitucionalmente- se desestima porque los cónyuges pueden celebrar entre sí toda clase de contratos (artículo 1323) y, en verdad, un bien obtenido, como indica el artículo 1355, es adquirido como ganancial, de manera que la aportación a la sociedad conyugal, comunicación de bienes que uno o ambos cónyuges realizan al consorcio ganancial, constituye un negocio jurídico válido y lícito al amparo del principio de libertad de contratación que rige entre cónyuges al igual que entre extraños (artículos 1255 y 1323 del Código Civil), sin que ello suponga vulneración del artículo 14 de la Constitución .

Por demás, supondría clara discordancia la inclusión en el inventario, como privativa, de la indemnización por despido y, como ganancial, del automóvil comprado en parte con la misma.”

La STS, Sala 1ª, nº 679/2015, de 3 de diciembre, rec. 1468/2014 (EDJ 2015/230554), resulta de gran interés porque, si bien no guarda relación directa al con el supuesto de hecho contemplado en el art. 1355 CC (atribución de carácter ganancial, en el momento de la adquisición, a bienes adquiridos a título oneroso con dinero total o parcialmente privativo de un cónyuge), sino que versa sobre la validez o nulidad de un negocio jurídico de aportación de un bien propio de un cónyuge a la sociedad de gananciales, realiza importantes precisiones sobre el negocio jurídico de aportación de bienes privativos a la sociedad ganancial, y configura los contornos de la denominada causa matrimonii como la causa que ampara y justifica este tipo de negocios.

El supuesto de hecho que dio lugar al litigio del que dimana el recurso de casación resuelto en la referida sentencia fue el siguiente:

Los cónyuges habían contraído matrimonio, con sujeción al régimen de sociedad de gananciales, el 14-7-2010, y fijaron el domicilio conyugal en la vivienda sita en Córdoba, calle Albaida nº xxx, vivienda que había sido adquirido por el marido el 21-11-2005 y era privativa de éste.

El día 10 de noviembre de 2010 ambos cónyuges otorgaron escritura pública mediante el marido aportaba a la sociedad de gananciales la referida vivienda de su propiedad, manifestándose que ello respondía a una compensación por deudas contraídas por el mismo con la sociedad de gananciales.

El matrimonio fue disuelto por divorcio mediante sentencia de fecha 21 de mayo de 2012.

En junio del mismo año el marido formuló demanda solicitando que se declarara la inexistencia o, en su caso, la nulidad absoluta del negocio jurídico plasmado en la mencionada escritura pública mediante la cual el demandante aportaba a la sociedad de gananciales la citada vivienda, con las consecuencias registrales correspondientes.

La demandada se opuso y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba dictó sentencia de fecha 13 de enero de 2014 por la cual desestimó la demanda, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Recurrió en apelación el demandante y la AP Córdoba (Secc. 1ª) dictó sentencia de fecha 2 de abril de 2014 (EDJ 2014/91855) por la que desestimó el recurso, sin imposición de costas.

El recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia se basaba en cuatro motivos:

1º) Por infracción del art. 1355, párrafo 1º, CC y de la doctrina jurisprudencial;

2º) Por infracción del art. 1358 CC, al haber sido aplicado indebidamente;

3º) Infracción del art. 1323 CC, en relación con los arts. 1274, 1275, 1276 y 1277 CC y de la jurisprudencia;

4º) Por infracción de los arts. 618 y 633 CC y de la doctrina jurisprudencial;

5º) Por infracción del art. 1310 CC en relación con la jurisprudencia sobre inaplicabilidad al caso de la doctrina de los actos propios.

La STS, al rechazar todos los motivos del recurso de casación, va pergeñando doctrina sobre aspectos importantes de la cuestión que nos ocupa.

En primer lugar, rechaza que la sentencia recurrida infrinja el art. 1355-1º CC porque este precepto se refiere a un supuesto de hecho distinto al del caso enjuiciado, pues aquél se refiere a bienes adquiridos a título oneroso "durante el matrimonio", y el supuesto de hecho controvertido, es el relativo a un negocio jurídico de aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales, al que califica de negocio traslativo (puesto que supone la salida del bien de un patrimonio privativo de un cónyuge para integrase en el acervo ganancial) y de atribución (de ganancialidad a un bien inicialmente privativo al que se le confiere por los cónyuges carácter ganancial en un momento posterior al de su adquisición), y situando este negocio de aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales en el ámbito de aplicación del art. 1323 CC. El TS deja así clara la distinción entre la atribución de ganancialidad hecha por los cónyuges en el momento de la adquisición onerosa del bien, con encaje en el art. 1355, y la atribución de ganancialidad posterior al momento de la adquisición, que supone una aportación, traslativa del dominio del bien, a la sociedad ganancial, cuya cobertura legal tiene su ámbito en el art. 1323 y no en el art. 1355.

Al desestimar otro de los motivos del recurso (infracción del art. 1323 CC, en relación con los arts. 1274, 1275, 1276 y 1277 CC y de la jurisprudencia, la citada STS, exponiendo unas veces argumentos propios y asumiendo en otras los de la Audiencia esboza, con cierta ambigüedad (¿tal vez deliberada?), los contornos de la causa matrimonii como causa verdadera y lícita que ampara y justifica este tipo de negocios familiares, diciendo:

“Solicita la parte recurrente que esta Sala fije doctrina relativa a la inexistencia de causa matrimonii con sustantividad propia para justificar atribuciones patrimoniales entre cónyuges, puesto que los negocios de atribución, celebrados al amparo de artículo 1323 del Código Civil, están sometidos al requisito general de existencia de causa en los términos expresados en los artículos 1274, 1275, 1276 y 1277 del mismo código y a las limitaciones legales de protección de acreedores y legitimarios, debiendo declararse la nulidad absoluta de tales negocios en caso de inexistencia o falsedad de la causa.

No es necesario recordar, con la cita de las sentencias referidas, que esta Sala exige la existencia de causa verdadera y lícita en los negocios jurídicos de derecho de familia, por aplicación artículo 1276 del Código Civil, pero, contra lo manifestado por la parte recurrente, la sentencia impugnada no es que aluda a una causa matrimonii como justificante de la atribución patrimonial de bienes privativos de uno de los cónyuges a la sociedad de gananciales como nuevo género distinto de la causa onerosa, remuneratoria o gratuita (artículo 1274 del Código Civil), sino que integrándola dentro de esta última categoría -causa de liberalidad- le atribuye características distintas derivadas de la especial relación personal que existe entre los cónyuges.

Así, la sentencia impugnada dice (fundamento segundo "in fine") que «aun cuando no existiesen los conceptos compensables a los que alude el contrato de 10 de noviembre de 2010, no se traduciría ello en una simulación absoluta, pues siempre estaría como subyacente y disimulado un negocio traslativo de un bien privativo al patrimonio ganancial causalmente amparado y justificado en una causa «verdadera y lícita» cuál es la que naturalmente inspira este tipo de negocios familiares, esto es, la referida causa matrimonii. Lo que se traduce en la validez y eficacia, a los efectos que aquí interesan, del contrato en cuestión y no empece a ello, la sesgada glosa que el apelante efectúa de la documental obrante en autos, pues en dicho acervo documental también existen elementos para razonablemente convertir un discurso en sentido contrario, tal como igualmente efectúa la parte apelada; ni tampoco la jurisprudencia que se trae a colación (…) pues bien esta resolución condensa la doctrina jurisprudencial expresiva de la nulidad de pleno derecho de las donaciones disimuladas tras el tamiz de una formal y simulada escritura de compraventa, dicha sanción de nulidad deriva de no apreciarse en la correspondiente escritura de compraventa la integridad de requisitos exigidos por el art. 633 CC, lo cual no es linealmente trasladable a los negocios traslativos y de atribución respectivamente sustentados en los arts. 1323 y 1355 CC, máxime cuando, tal y como es el caso, la escritura de 10 de noviembre de 2010 (cuyo contenido no puede arbitrariamente obviar el apelante pues voluntaria y libremente la acepto y suscribió olvidando que los contratos tienen fuerza de ley ante las partes contratantes y que su validez y cumplimiento no puede quedar al arbitrio de una de las partes; arts. 7-1 , 1091 y 1256 CC) contiene una expresa determinación del bien que pasa a tener la consideración de ganancial y ambos cónyuges aceptan y asumen los derechos y obligaciones que derivan de dicha traslación patrimonial.

No se niega, por tanto, la presencia de una causa de liberalidad, pero no tratándose en realidad de una donación de bien inmueble sino de un negocio bien distinto, considera la sentencia impugnada que hay que apreciar la existencia de causa en el negocio y que la misma encuentra amparo en las normas reguladoras de dicho elemento del contrato, por lo que no cabe hablar de inexistencia ni de nulidad del negocio de que se trata.”

Por último, al rechazar otro de los motivos del recurso (infracción de los arts. 618 y 633 CC y de la doctrina jurisprudencial iniciada a partir de la sentencia del pleno de la Sala 1ª, de 11 de enero de 2007; EDJ 2007/8520, relativa a la forma sustancial de la donación de inmuebles en escritura pública específica en la que se ponga de manifiesto el animus donandi y la aceptación por parte del donatario), el TS viene a calificar la causa matrimonii a que venimos haciendo referencia como una causa gratuita, de mera liberalidad, pero con características distintas a la causa de mera liberalidad, derivadas de las especiales relaciones del derecho de familia y, en concreto, de la especial relación que existe entre los cónyuges por razón de su matrimonio. Dice la sentencia:

“…No todo acto de liberalidad comporta una donación en sentido estricto y así en este caso no se trata de una transmisión patrimonial de la propiedad realizada de forma gratuita por un sujeto a otro, sino -incluso descartada la causa onerosa- de la aportación por uno de los miembros de la sociedad de gananciales a dicha sociedad -de tipo germánico y sin distribución por cuotas- de un bien de su propiedad por razón de liberalidad que ha de insertarse en las especiales relaciones del derecho de familia y, en concreto, de las nacidas de la institución matrimonial, por lo que no resultan de aplicación las referidas normas ni la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la simulación relativa que encubre una donación inmobiliaria bajo la forma de compraventa”.

En definitiva, como señala la SAP Murcia, Secc. 5ª, nº 195/2016, de 11 de octubre, rec. 153/2016 (EDJ 2016/205434), frente a quienes fundamentan que persiste el derecho de reintegro “en la existencia de una causa onerosa en la atribución de ganancialidad que justifica el derecho de reembolso, que actuaría como contraprestación a la declaración de ganancialidad que hizo el cónyuge que aportó su dinero privativo”, comienza a cuestionarse que deba existir una causa onerosa que justifique la atribución y que, en caso de no acreditarse su concurrencia, deba presumirse una causa gratuita, y “se va abriendo camino la tesis que considera que este negocio jurídico se fundamenta en una causa atípica, causa matrimonii, en la que no existe una mera liberalidad sino el deseo de ampliar el ámbito objetivo del patrimonio común para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia.”

V. La opinión personal del autor sobre el tema

Aunque falta una posición unánime en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y un criterio jurisprudencial claro e inequívoco de nuestro TS (15) sobre la cuestión, tomando partido entre las dos posiciones existentes sobre la cuestión controvertida en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, me inclino por la primera, que sostiene la inexistencia de derecho de reembolsos salvo reserva o manifestación expresa en tal sentido, por entender que son más y mejores los argumentos en que la misma se sustenta.

Entiendo que, de conformidad con lo establecido en el art. 1355, párr. 1º CC la compra por ambos cónyuges en escritura pública o en documento privado, vigente entre los mismos el matrimonio y el régimen económico regulado en los arts. 1344 a 1410 CC, de un inmueble (o de cualquier otro bien) para su sociedad de gananciales, sin que se haga manifestación expresa, reserva ni protesta alguna por ninguno de los cónyuges sobre el origen privativo de parte del dinero satisfecho, ni mención tampoco a la existencia de un derecho de reembolso respecto del dinero privativo entregado, supone una atribución expresa de ganancialidad.

Tal atribución de ganancialidad por parte de ambos cónyuges supone, para el cónyuge que aporta dinero privativo para la adquisición, un desplazamiento patrimonial, gratuito, causa matrimonii desde su patrimonio privativo al común que obedece a un acto de liberalidad para con el otro cónyuge y, por tanto, no puede dar lugar a un derecho de reembolso, pues el acto de mera liberalidad no comporta contraprestación alguna. Nótese que, en este supuesto, la liberalidad no precisa de la aceptación del donatario, porque lo donado es dinero no un bien inmueble.

A propósito de la configuración de esa causa matrimonii como causa justificativa del negocio jurídico de atribución de ganancialidad, según la doctrina del TS, la misma debe integrarse dentro de las causas gratuitas, si bien con especiales características derivadas de las especiales relaciones existentes entre los cónyuges por razón del matrimonio. Esa causa atípica, causa matrimonii, no estaría inspirada tan solo en el animus donandi, es decir, en la voluntad de realizar un acto de mera liberalidad para con la sociedad de gananciales (en definitiva para con el otro cónyuge), sino, como señala la SAP Murcia de 11 de octubre de 2016 (EDJ 2016/205434), antes citada, también con “el deseo de ampliar el ámbito objetivo del patrimonio común para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia”.

En relación con esa voluntad de los cónyuges de ampliar el ámbito objetivo del patrimonio común y, en definitiva, de favorecer la ganancialidad de los bienes que adquieren constante matrimonio, LASARTE (16) apunta que el art. 1355-1º CC es coherente “con la realidad doméstica de las mayor parte de los matrimonios, que una vez transcurrido algún tiempo de estabilidad conyugal, prefieren abandonar «cuotas de privatividad» en favor del patrimonio ganancial, aunque solo sea por razones prácticas y de mera comodidad”. Y pone el siguiente ejemplo, muy ilustrativo:

“Basta pensar en que el matrimonio adquiere una nueva vivienda (o maquinaria o camión) por valor de 50, tras vender la anterior, privativa de uno de los cónyuges, por valor de 15 y recibir una «donación familiar» el otro cónyuge de 11, solicitando un préstamo hipotecario por el resto, dado que ambos cónyuges son profesionales con buenos sueldos y están seguros de poder atender el pago de las amortizaciones de la hipoteca. ¿Cuántos matrimonios se entretendrían en realizar los quebrados u operaciones aritméticas correspondientes? Sin duda, un escasísimo porcentaje, pues en general, una vez consolidada la convivencia, carece de sentido para la mayor parte de las economías domésticas vivir con la calculadora en la mano”.

En suma, lo que late en el fondo de las atribuciones de ganancialidad amparadas en el art. 1355 CC es el deseo de ampliar el patrimonio ganancial en base a la confianza que genera la consolidación del matrimonio, la voluntad de simplificar las operaciones liquidatorias y, al tiempo, de compensar créditos y deudas entre los patrimonios privativos y el ganancial, todo lo cual engloba, en la mayor parte de los casos, causas onerosas y en otros, causas onerosas y gratuitas. Y no puede dejar de recordarse, al respecto, que la DGRN sostiene que el desplazamiento patrimonial derivado del negocio jurídico de atribución de ganancialidad tiene una identidad causal propia, que permite diferenciarlo de otros negocios propiamente traslativos del dominio, como la compraventa, la permuta o la donación (Resoluciones de 7 de octubre de 1992, EDD 1992/9720; de 21 de diciembre de 1998, EDD 1998/29479; y de 6 de junio de 2007; EDD 2007/44087).

Por otro lado, si constante la sociedad, se adquiere por ambos cónyuges un bien inmueble a título oneroso, con dinero en parte ganancial y en parte privativo de un cónyuge, es de aplicación al caso lo dispuesto en el art. 1354 CC, salvo que tal aplicación resulte excluida, en virtud de lo dispuesto en el art. 1355, al comparecer ambos cónyuges y atribuirle de mutuo acuerdo la condición de ganancial haciendo abstracción de la procedencia privativa de una parte del dinero con que se satisfaga dicho precio. Por otra parte, si el cónyuge que hizo la aportación privativa de dinero no formula, al tiempo de verificarse la adquisición, manifestación del origen privativo de parte del precio satisfecho ni reserva del derecho a reembolso del dinero privativo aportado, no puede, llegado el momento de la liquidación, invocar la aplicación de lo dispuesto en el art. 1358 CC para reclamar el reintegro del importe actualizado de la parte del precio satisfecha con dinero privativo, pues, de admitirse tal posibilidad, quedaría vacío, desde el punto de vista económico, lo establecido en el artículo 1355, párr. 1º CC, ya que se vendría a reconocer al cónyuge que aporta el dinero privativo para la compra de un bien ganancial la facultad de optar por la aplicación bien de lo dispuesto en el art. 1354 CC, bien de lo establecido en el art. 1358 del mismo cuerpo legal, derecho de opción que no existe puesto que la atribución de ganancialidad contemplada en el art. 1355 CC supone, cuando se ha hecho aportación por un cónyuge de dinero privativo para la adquisición de un bien común, un desplazamiento patrimonial gratuito, es decir, un acto de mera liberalidad para con el otro cónyuge, incompatible con el reconocimiento posterior al cónyuge que hizo la aportación de un derecho de reembolso, pues ello equivaldría a imponer una contraprestación a favor de quien, voluntaria y libremente, realizó un acto de mera liberalidad para con su cónyuge.

No es que, en tal caso, la donación se presuma, es que la donación en favor de la sociedad de gananciales va implícita en la atribución conjunta de carácter ganancial del dinero: se le atribuye carácter ganancial pese a haber sido adquirido en todo o en parte con dinero privativo, lo que excluye la aplicación del art. 1354 y, por ende, ello equivale a donar a la sociedad de gananciales la parte del bien que, sin esa atribución de ganancialidad, sería privativa. Y si se dona a la sociedad de gananciales la propiedad de una parte del bien, es evidente que, salvo que se haga reserva expresa del origen privativo del dinero, no cabe la aplicación del art. 1358, por la misma razón que cuando uno realiza una donación pura y simple no puede entenderse sometida a condición alguna, salvo que se establezca expresamente por el donante y se acepte por el donatario la condición de que se trate.

Ha de tenerse en cuenta, además, que el art. 1358 CC contiene una regla general en relación con los créditos que surgen con ocasión de la adquisición de bienes que van a tener calificación distinta de la correspondiente a los fondos con que se obtienen. Como concreción de esta regla general, se hace aplicación de la misma en varios preceptos del Código civil, entre ellos, en los supuestos contemplados en los artículos 1346, in fine; 1347.4º; 1352.II, 1359 y 1360. Es nota común a todos ellos que el Código establece expresamente el derecho de reintegro o reembolso en favor del cónyuge que hace la aportación de fondos o bienes privativos en favor de la sociedad de gananciales sin necesidad de que el cónyuge aportante haga expresa reserva del derecho al reembolso. Dicho de otro modo, en los casos en que procede derecho al reembolso del dinero privativo por tener los bienes carácter ganancial con independencia de la naturaleza de los fondos con que la adquisición se realiza, así lo establece expresamente el código en una norma imperativa, lo que hace inexigible y superfluo que el cónyuge aportante del dinero privativo haga reserva o protesta de la condición privativa del dinero aportado para la adquisición, pues es la propia norma la que le confiere el derecho al reembolso, de tal modo que en estos casos, para que no nazca el derecho al reembolso será precisa renuncia expresa, clara y terminante al derecho de reintegro.

En el supuesto contemplado en el art. 1355, párr. 1º (atribución conjunta de carácter ganancial por los cónyuges a bienes adquiridos con fondos en parte gananciales y en parte privativos), no resulta de aplicación el art. 1358 CC porque aquí, el carácter ganancial, privativo o mixto (ganancial y privativo) del bien no deriva de la procedencia del caudal con que la adquisición se realiza sino de una declaración de voluntad conjunta de ambas partes dirigida a atribuirle carácter enteramente ganancial, declaración de voluntad con plena eficacia jurídica, conforme a las prescripciones del art. 1323 CC en relación con el art. 1255 del mismo cuerpo legal. Solo la manifestación expresa, protesta o indicación del carácter privativo del dinero aportado o la reserva del derecho al reintegro o reembolso de los fondos privativos aportados hace nacer tal derecho. Dicho de otro modo, el art. 1355, párrafo 1º, conlleva un desplazamiento patrimonial gratuito del patrimonio privativo de un cónyuge (de aquel que aporta el dinero privativo para la adquisición) al patrimonio ganancial o común, que trae causa de la atribución expresa de ganancialidad hecha por voluntad conjunta de los cónyuges, y, como forma parte de la naturaleza intrínseca de esa atribución de ganancialidad su carácter gratuito, pues tiene lugar al margen de la procedencia de los fondos con que la adquisición se realiza, para que nazca el derecho al reembolso es precisa otra declaración de voluntad, del cónyuge aportante de los fondos privativos, en el momento de la adquisición, por la que, modulando la anterior, se reserve al donante el derecho al reembolso de los fondos privativos aportados, por su importe actualizado al tiempo de la liquidación.

En cualquier caso, no debe obviarse, hasta tanto el TS se pronuncie de manera más clara e inequívoca sobre la cuestión, que si el dinero privativo invertido en la adquisición de la vivienda se ha tenido en cuenta para calcular el porcentaje en el pro indiviso, no puede figurar también como un crédito del cónyuge frente a la sociedad de gananciales, tal como señala la SAP de Madrid, Secc. 22ª, nº 59/2016, de 22 de enero, rec. 561/2015 (EDJ 2016/8940), “dado que dichas cantidades ya han sido computadas y contempladas para definir los porcentajes de titularidad de la vivienda, en favor de la sociedad legal de gananciales y de los cónyuges, de modo que no existe deuda de la sociedad de gananciales frente a ninguno de los cónyuges”.

Sin embargo, debe advertirse que, para que nazca el derecho al reintegro en favor del cónyuge aportante de los fondos privativos, es suficiente la reserva de la aportación privativa hecha en escritura anterior a la de adquisición.

Así lo indica la SAP Madrid, Secc. 22ª, nº 750/2015, de 27 de julio, rec. 578/2014 (EDJ 2015/159545):

“El acta de manifestaciones que hicieron los cónyuges ante notario antes de contraer matrimonio, dos años antes de la compra especificando qué parte se abonó a la cooperativa de viviendas por el esposo antes de contraer matrimonio y la parte que se abonaría constante el matrimonio con dinero privativo, surte plenos efectos aunque en la escritura de adjudicación definitiva apareciesen ambos esposos aceptando la adjudicación en pleno dominio del inmueble con carácter ganancial. Dicha declaración no era necesaria que fuese reiterada en el momento de la adjudicación. Por tanto, debe figurar en el pasivo un crédito a favor del esposo por el dinero privativo aportado para la compra.

Tal fue por lo tanto la voluntad e intención de las partes de acreditar la naturaleza y origen de aquellas cantidades entregadas por el ahora apelado, queriendo dejar constancia de esa razón, a los efectos que pudieran corresponder en el futuro y sin que fuera necesario su reiteración siendo factible que la reseña del calificativo ganancial en la escritura de adjudicación podía derivarse de las exigencias o sugerencias en la formalización del documento público.”

En igual sentido, puede decirse que la aportación onerosa del bien privativo de un cónyuge a la sociedad de gananciales da lugar a la inclusión de un crédito en el pasivo en favor del cónyuge aportante por el valor de la contraprestación onerosa pactada. Así, la SAP Huelva, Secc. 2ª, nº 238/2015, de 8 de julio, rec. 463/2015 (EDJ 2015/200829), determina que, habiendo pactado ambos cónyuges que por la aportación de un bien inmueble privativo realizada por el esposo a la sociedad de gananciales, este fuera indemnizado mediante el reembolso de su valor actualizado al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales, cualquiera que sea la causa de su extinción, procede la inclusión en el pasivo de un crédito en favor del marido por el valor de mercado del piso en el momento del inicio de la liquidación, deduciéndose el importe de las cuotas del préstamo hipotecario abonadas con dinero ganancial a partir de la escritura de aportación.

En estos casos, la onerosidad de la aportación privativa tiene como contraprestación el reconocimiento de un crédito a favor del cónyuge aportante en el momento de la liquidación.

* * *

NOTAS:

(1) El art. 1355, párrafo 1º, CC establece: “Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos con que se satisfaga.”

(2) El art. 1358 CC dispone: “Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación”.

(3) SERRANO FERNANDEZ, María, en Código Civil Comentado, dirigido por Ana Cañizares Laso y otros; Volumen III, coordinadores Javier Orduña Moreno y otros. Edito. Civitas y Thomson Reuters, 2ª edic., pp.945-946.

(4) GAVIDIA SANCHEZ, Julio V.; La atribución voluntaria de ganancialidad. Edit. Montecorvo S.A., Madrid, 1986 pp.128 a 134

(5) LACRUZ BERDEJO, José Luis, en Estudios de Derecho Privado común y Foral, Tomo III, Familia y otros Temas. Edit. Colegio de Registradores de la Propiedad y mercantiles de España y José Mª Bosch, 1ª edic., p. 45.

(6) DE LOS MOZOS, José Luis, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Manuel Albaladejo; Edersa, 1982; Tomo XVIII, vol.2º, pp.187-188.

(7) DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis y GULLON BALLESTEROS, Antonio; Sistema de Derecho Civil. Volumen IV, Derecho de Familia y Sucesiones. Edit. Tecnos, 9ª edic.2004, p.172.

(8) GAVIDIA SANCHEZ, Julio V., La atribución voluntaria…, cit.p.140-141.

(9) SERRANO FERNANDEZ, M, en Código Civil Comentado, Vol. III, cit, p. 946.

(10) RAMS ALBESA, Joaquín J., La sociedad de gananciales, edit. Tecnos, 1992

(11) PEÑA BERNALDO DE QUIROS, Manuel, en Comentario del Código Civil, dirigido por Luis Diez Picazo y otros. Ministerio de Justicia, Tomo II, p. 669.

(12) ALBACAR LOPEZ, José Luis y TORRES LANA, José Ángel, en Código civil. Doctrina y Jurisprudencia, dirigida por José Luis Albácar López y Jaime Santos Briz. Edit. Trivium. 2ª edic. Tomo IV, p. 925.

(13) El principio elaborado por la Glosa y popularizado por BARTOLO DE SASOFERRATO rezaba así: “subrogatum capit naturam subrogati”. BARTOLO concretó el principio refiriéndolo a la liquidación de masas patrimoniales, con la regla “in iudiciis universalibus: “pretium succedit loco rei, et res loco pretii”.

(14) La Secc. 4ª de AP Bizkaia cambió en esta sentencia el criterio que sostuvo sobre el particular en sentencia de la propia Sección de 1 de junio de 2015 (EDJ 2015/146906), en la que, con cita de otras sentencias de la misma Sección de 2009, 2010, 2011 y 2012, y de otras de distintas Audiencias, mantenía que en el supuesto discutido existe derecho al reintegro “porque la donación no se presume, y, si bien se acordó, expresa o presuntamente, que el bien así adquirido fuera ganancial, sigue siendo de aplicación el artículo 1358”.

(15) El TS todavía no se ha pronunciado todavía sobre esta cuestión jurídica, fundamentalmente, porque hasta los recientes Autos del TS de 2 de marzo de 2016 (EDJ 2016/12929), en que cambia de criterio y declara admisible el recurso de casación argumentando que el juicio verbal del art. 809.2 LEC no es un juicio incidental sino un proceso principal, consideraba inadmisible el recurso de casación contra las sentencias dictadas por las audiencias provinciales resolviendo recursos de apelación interpuestos contra la sentencia recaída en el juicio verbal del art. 809 LEC. Vid. AATS de 27 de julio de 2004 (EDJ 2004/162901); de 14 de septiembre de 2004 (EDJ 2004/162804); de 1 de marzo de 2005 (EDJ 2005/34934); de 26 de abril de 2005 (EDJ 2005/59663) y de 17 de junio de 2014, (EDJ 2014/99530), entre otros muchos.

(16) LASARTE ALVAREZ, Carlos, en Principios de Derecho civil. Vol. VI. Derecho de Familia. Edit. Marcial Pons. 2002, Barcelona, 3ª edic. p. 200.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho de Familia", el 1 de noviembre de 2017.

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