La cláusula por la que se imponen al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la constitución de una hipoteca origina un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad[1].
I.- Qué gastos hipotecarios pueden reclamarse tras la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020
La Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, el 23 de enero de 2019, sentó jurisprudencia sobre el reparto de los gastos en la constitución de una hipoteca, salvo los de tasación del inmueble (sentencias núms. 44, 46, 47, 48 y 49/2019). No obstante, esta doctrina se ha de entender en parte modificada tras la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 que ha resuelto las cuestiones prejudiciales interpuestas por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 de Palma de Mallorca y por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 6 de Ceuta, en autos de 12 y 13 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19).
La Corte de Luxemburgo ha declarado que en caso de nulidad de la cláusula que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, no es conforme al art. 6, apartado 1, y al art. 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 que el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula a menos que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.
Esta sentencia aunque favorece a los consumidores tampoco les reconoce el derecho a que se les devuelva todos abonados en la constitución de la hipoteca sino solo aquellos que, de no existir la cláusula declarada abusiva, no les hubiera correspondido abonar.
Bien es cierto que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual que atribuye a los prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación, pero dado que los gastos han sido abonados a terceros ajenos a los contratantes (notarios, registradores, gestores, etc.) para determinar cómo deben distribuirse tales gastos, se ha de acudir a las disposiciones legales aplicables supletoriamente, debiendo el órgano judicial entrar a analizar, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, a quién corresponde satisfacer cada uno de los gastos cuestionados (STS 457/2020 de 24 Jul. 2020, Rec. 1053/2018).
Con base en lo antedicho, procede entender que, salvo para hipotecas constituidas bajo el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo de contratos de crédito inmobiliario (en vigor desde el 16 de junio de 2019), lo que se puede reclamar es lo siguiente:
1.- Gastos notariales
El consumidor puede recuperar la mitad de los gastos notariales de la matriz de la escritura de constitución de la hipoteca y de modificación de la misma aunque respecto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto. Y en lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
El TS, en su reciente sentencia 457/2020 de 24 Jul. 2020 (Rec. 1053/2018), ha confirmado respecto de los gastos notariales su jurisprudencia anterior (Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero) a pesar de que alguna sentencia, tras el pronunciamiento de la Corte de Luxemburgo, había considerado que estos gastos correspondían por completo a la entidad bancaria (SAP de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 4ª, de fecha 21 de julio de 2020, Nº de Recurso: 1079/2019).
A nuestro juicio, la decisión del TS resulta acertada, pues como establece la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, la declaración judicial del carácter abusivo de la cláusula de gastos debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haberse impuesto dicha cláusula, es decir, debe actuarse como si nunca hubiera existido y, en su caso, acudir a las disposiciones de Derecho nacional que establezcan a quién le corresponde el pago de dicho gasto. En caso de los gastos notariales estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario una parte de su abono, en tanto que también resulta interesado en la operación (art. 63 Reglamento Notarial y norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre), por lo que ni el art. 6, apartado 1, ni el art. 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte del pago que él debió soportar.
En el mismo sentido, la Comisión Europea en las Observaciones formuladas con ocasión de las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, consideró que el reparto de los gastos notariales de la escritura matriz de hipoteca por igual entre ambas partes no se debe tanto a una moderación de la cláusula como a la interpretación y a la aplicación de la normativa notarial. Asimismo, respecto de la cancelación de la hipoteca, considera que no existe óbice para que dichos gastos correspondan al prestatario dado que por aplicación de las disposiciones legales deben abonarse por el interesado.
2.- Gastos Registrales
En cuanto a los gastos de inscripción de la hipoteca en el Registro, corresponden por entero a la entidad bancaria (norma 8.ª del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre). El TS se ha pronunciado en este sentido en la sentencia 457/2020, de 24 Jul. 2020, Rec. 1053/2018, confirmando su jurisprudencia anterior, dado que el arancel de los Registradores de la propiedad, regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho, y la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista.
3.- Impuesto de actos jurídicos documentados
Respecto del Impuesto de Actos jurídicos documentados de las escrituras de hipoteca constituidas con anterioridad al 10 de noviembre de 2018 (fecha en que entró en vigor la modificación del art. 29 TRLITPyAJD por el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre), corresponde al prestatario.
Únicamente en hipotecas posteriores corresponde al prestamista dado que a partir de dicha modificación el citado precepto quedó redactado en los siguientes términos: “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”.
De todos modos, esta reforma normativa no tuvo carácter retroactivo, sin que la reciente sentencia de 16 de julio de 2020 cambie nada al respecto, como ha declarado el TS en su Sentencia 457/2020, de 24 Jul. 2020, Rec. 1053/2018, en la que ha confirmado la jurisprudencia sentada en sus sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo[2].
Según la Comisión Europea, en las Observaciones formuladas con ocasión de las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la sentencia de 16 de julio de 2020, la Sala Primera del TS con esta jurisprudencia no procede a una moderación de la cláusula abusiva, sino a la aplicación de la normativa fiscal vigente relativa al impuesto, tal y como había sido interpretada por la Sala Tercera del propio TS.
[1] STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (RJ 2015, 5714) (ECLI:ES:TS:2015:5618).
[2] Según las SSTS 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo:
a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es el prestatario.
b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. En cuanto a la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad “Actos Jurídicos Documentados” que grava los documentos notariales.
Seguir leyendo la tribuna de la autora en este enlace: Quienes no van a poder reclamar los gastos hipotecarios
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación