El art. 286 ter CP tiene naturaleza pluriofensiva, ya que tiene como bienes jurídicos la competencia leal, pero también la imparcialidad de los funcionarios públicos extranjeros y de organizaciones internacionales.
Las distintas penalidades que existen entre la corrupción entre particulares) y el art. 286 ter CP sólo pueden explicarse debido a que este último delito posee un desvalor ulterior consistente en salvaguardar la objetividad de los funcionarios públicos. En otro caso, hubiera bastado un solo precepto de corrupción en perjuicio de la competencia leal, para comprender ambos casos. Las empresas que corrompen a un funcionario público para ser elegidas en un concurso o para obtener una resolución que les otorga ilegítimamente una ventaja frente al resto, perjudican no sólo a sus competidores directos, sino que también estas prácticas generan una economía poco eficiente, en cuanto que las empresas preferirán invertir en corrupción a innovación.
En realidad la entrega de sobornos ya se haga a uno funcionario público extranjero o nacional con el fin de conseguir un contrato o cualquier otra ventaja anticompetitiva afecta siempre a la competencia. Por esta razón y una vez que se ha procedido a la asimilación en los delitos de cohecho a todos los funcionarios de “lege ferenda” la opción más sencilla sería la de incluir una agravación especial en aquellos casos de cohecho de funcionarios que implican además una distorsión del mercado.
Cuál es la conducta típica
La principal diferencia en la estructura típica del art. 286 ter CP en relación a los delitos de cohecho tipificados en la corrupción entre particulares es que únicamente sanciona el cohecho activo, no castigando al funcionario público que solicita la ventaja económica, la acepta o la recibe.
Esta restricción es coherente con el objetivo principal de la norma: imponer una regla de conducta global, de gobernanza global, a las empresas procedentes de países desarrollados, en su comportamiento en países del tercer mundo, que en ocasiones tiene gobiernos corruptos y administraciones de justicia escasamente eficaces.
Cohecho
El rasgo más característico del art. 286 ter CP, y que subraya su carácter autónomo en relación a los delitos de corrupción nacionales, es que no considera relevante la distinción entre cohecho propio e impropio. El Convenio OCDE parte de que esta división es disfuncional, porque obliga a algo tan complicado como es probar en el proceso penal en qué medida la contraprestación del funcionario público es legal, ilegal o viola sus obligaciones de acuerdo con el derecho del país del funcionario.
Tráfico de influencias
El delito de corrupción en el comercio internacional incluye también supuestos de tráfico de influencias realizado por funcionarios públicos. El tipo penal no requiere un comportamiento que el funcionario tenga que realizar en el ejercicio de su cargo, sino que adopta una expresión más amplia: «en relación con el ejercicio de sus funciones». Tal como se indica en la definición de corrupción que ofrece el Convenio, esta expresión persigue castigar conductas de tráfico de influencias, como la del ministro que influye sobre un funcionario público para que adopte una determinada decisión.
Contrato o beneficio irregular
El fin que persigue el autor no es la realización de cualquier acto relacionado con el ejercicio de las funciones, sino sólo aquel que tiene que ver con conseguir o conservar un contrato público o con la obtención de un beneficio irregular.
Por beneficio irregular debe entenderse una ventaja a la que la empresa no tiene claramente derecho, como una autorización irregular para que realice una actividad sin reunir los requisitos. Dentro de los beneficios irregulares cabría cualquier tipo de decisión administrativa de carácter reglado que la empresa obtiene sin tener derecho a la misma, pero también cualquier actuación del funcionario violando sus deberes de imparcialidad. De este modo, este término comprende comportamientos tan dispares como obtener indebidamente una exención aduanera, la confecciones de una normativa beneficiosa para la empresa, la presión sobre otro funcionario público para que haga la «vista gorda» con el fin de silenciar una infracción, etc.
Actividad económica internacional
El concepto de actividades económicas internacionales posé un núcleo claro en aquellos supuestos en los que una empresa realiza o pretende realizar una actividad económica en otro país distinto a aquel en el que tiene su sede social. La zona de penumbra comienza a la hora de definir el adjetivo internacional cuando, por ejemplo, ha sido realizada por una filial de la empresa multinacional en el país del funcionario público. En este caso la existencia de una actividad internacional únicamente puede apreciarse si el comportamiento que ha llevado a la corrupción responde a una estrategia de la empresa matriz que por ejemplo dispone de una caja negra para este tipo de negocios o ha dado instrucciones al respecto. Si la filial, sus empleados o directivos, han actuado de manera independiente a la matriz resulta más complejo apreciar una connotación internacional.
