ADMINISTRATIVO

Derecho sancionador en las operaciones vinculadas: el principio de tipicidad y legalidad

Tribuna 01-02-2014

I. Introducción

A nadie extraña en la actualidad, es más, resulta impensable una Administración Pública sin potestad sancionadora. Difícilmente se podría hablar de una Administración «eficaz», en los términos del art. 103 CE -EDL 1978/3879-, si su actuación no fuera respaldada por el ejercicio de una potestad sancionadora como garantía para preservar el ordenamiento jurídico y que persiguiera las conductas reticentes o incumplidoras. Sin embargo, no debemos olvidar que esta potestad, hoy consagrada en el art. 25 de nuestra Constitución, constituye una situación necesaria pero patológica o anómala de nuestros tiempos.

El ejercicio del ius puniendi, en un Estado ideal presidido por el principio de división de poderes, y del que el derecho sancionador sería una manifestación más, estaría reservado a los jueces. Como nos recuerda el profesor Parada Vázquez, «(...) ninguna Constitución española desde 1812 hasta aquí, se había atrevido a reconocer y santificar el poder punitivo de la Administración como lo ha hecho el artículo 25 de la de 1978 -EDL 1978/3879- (...) Este reconocimiento, insólito en el Derecho Constitucional comparado, ha originado que las sanciones administrativas (...) hayan salido de la tolerancia constitucional (...) se trataba antes de un poder administrativo en precario (...) Ahora la Constitución lo ha sacralizado (...)», («Evolución y constitucionalización de las infracciones administrativas», Poder Judicial, nº 4. 1982).

Incluso el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia STC 77/1983, de 3 octubre -EDJ 1983/77-, en una reflexión sobre la potestad sancionadora de la Administración, la solventó con argumentos dirigidos más hacia criterios de eficacia del propio funcionamiento del sistema que hacia motivos de fondo. Llegó a afirmar que «no cabe duda de que en un sistema en que rigiera de manera estricta y sin fisuras la división de poderes del Estado, la potestad sancionadora debería constituir un monopolio judicial y no podría estar nunca en manos de la Administración... un sistema semejante no ha funcionado nunca históricamente y es lícito dudar que fuera incluso viable, por razones que no es ahora momento de exponer con detalle, entre las que se pueden citar la conveniencia de no recargar con exceso las actividades de la Administración de Justicia como consecuencia de ilícitos de gravedad menor, la conveniencia de dotar de una mayor eficacia al aparato represivo en relación con este tipo de ilícitos y la conveniencia de una mayor inmediación de la autoridad sancionadora respecto de los hechos sancionados».

El reconocimiento o, mejor dicho, la constitucionalización de esta potestad en la Administración, como manifestación del derecho penal y con los matices propios a los que ya se refirió el alto tribunal en su STC 18/1981 -EDJ 1981/18-, exige un exquisito cumplimiento de los principios que la inspiran.

II. Breve referencia al principio de tipicidad en materia sancionadora

El apdo. 1 del art. 25 -EDL 1978/3879- proclama como derecho fundamental el principio de legalidad penal, que se extiende al Derecho administrativo sancionador. Se trata de una tradicional manifestación del garantismo, que se expande a otro ámbito donde se pueden producir limitaciones o restricciones de derechos.

Como ha sostenido la doctrina, la tipicidad exige una descripción legal de la conducta específica a la que se conectará una sanción específica. Lo ha explicado con claridad el Tribunal Constitucional, cuando ha sostenido que el principio de tipicidad consiste en la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción, porque la norma establezca, con el suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen la infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa (SSTC 61/1990 -EDJ 1990/3537-, 116/1993 -EDJ 1993/3111-, 45/1994 -EDJ 1994/1295-, 151/1997 -EDJ 1997/6364-, 124/2000 -EDJ 2000/11397-, 113/2002 -EDJ 2002/16003-, 129/2003 -EDJ 2003/30561-; entre las últimas, SSTC 297/2005 -EDJ 2005/197282-, 301/2005 -EDJ 2005/180086-, 129/2006 -EDJ 2006/58611-). Así pues, las leyes sancionadoras han de configurarse llevando a cabo el «máximo esfuerzo posible» (STC 62/1982 -EDJ 1982/62-) para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever así las consecuencias de sus acciones (SSTC 151/1997 -EDJ 1997/6364-, 218/2005 -EDJ 2005/144694-).

[[QUOTE2:"La exigencia de taxatividad en la predeterminación comporta que el legislador conforme los preceptos legales (...) de tal manera que de ellos se desprenda con la máxima claridad posible cuál es la conducta prohibida..."]]

De este modo, la función de garantía que está llamada a desempeñar el «tipo» de infracción se cumple, en términos generales, cuando la previsión normativa permite una predicción razonable del ilícito y de las consecuencias jurídicas que lleva aparejada la conducta que la norma considera como ilícita; esto es, puede considerarse suficiente la tipificación cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra (SSTS de 5 diciembre 1990 -EDJ 1990/11166- y 20 diciembre 1999 -EDJ 1999/46819-). La exigencia de taxatividad en la predeterminación comporta que el legislador conforme los preceptos legales (integrados, en su caso, con el desarrollo reglamentario) de tal manera que de ellos se desprenda con la máxima claridad posible cuál es la conducta prohibida (STC 159/1986 -EDJ 1986/159-; y STS de 20 diciembre 1999).

Todo lo anterior no significa que esté vedada toda cláusula normativa pendiente de valoración, es decir, la introducción en la definición del tipo de conceptos jurídicos indeterminados, cuya delimitación permita un margen de apreciación, sin perjuicio de que la incidencia sobre la seguridad jurídica que ello supone deba tenerse en cuenta al valorar la culpabilidad y en la determinación de la sanción (STC 62/1982 -EDJ 1982/62-; STS de 20 diciembre 1999 -EDJ 1999/46819-). El uso de conceptos jurídicos indeterminados es constitucionalmente lícito, con el límite de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia que permitan predecir con suficiente seguridad la naturaleza y características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada (SSTC 306/1994 -EDJ 1994/10547-, 151/1997 -EDJ 1997/6364-, 218/2005 -EDJ 2005/144694-; o SSTS de 5 octubre 1990 y 20 diciembre 1999).»

En definitiva, el principio de tipicidad no se satisface con la simple conexión material entre la conducta de los administrados y la conducta sancionada. Como regla general -y con matizaciones en las llamadas normas penales en blanco- no basta que la norma, ni siquiera la norma con rango formal de Ley, sancione con carácter general el incumplimiento de las obligaciones legalmente establecidas.

III. Régimen sancionador introducido por la Ley 36/2006 -EDL 2006/299252-

Uno de los objetivos que perseguía la reforma llevada a cabo por la Ley 36/2006 de Prevención del Fraude fiscal, como ponía de manifiesto su exposición de motivos -EDL 2006/299252- era «el régimen fiscal de las operaciones vinculadas recoge el mismo criterio de valoración que el establecido en el ámbito contable. En tal sentido la Administración tributaria podría corregir dicho valor contable cuando determine que el valor normal de mercado difiere del acordado por las personas o entidades vinculadas, con regulación de las consecuencias fiscales de la posible diferencia entre ambos valores.». Intentaba trasladar las directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia, para lo cual «se dota a las actuaciones de comprobación de una mayor seguridad al regularse la obligación de documentar por el sujeto pasivo la determinación del valor de mercado que se ha acordado en las operaciones vinculadas en las que interviene.», relegando al ámbito reglamentario la específica concreción de las obligaciones de documentación que debía mantener el sujeto pasivo a disposición de la Administración, relativa a las operaciones vinculadas en las que interviniera. Se plasmó esta obligación, en términos generales, en el apdo. 2 del art. 16 del modificado Real Decreto Legislativo 4/2004 -EDL 2004/3271-, con la sola exigencia de que «Las personas o entidades vinculadas deberán mantener a disposición de la Administración tributaria la documentación que se establezca reglamentariamente.».

Correlativamente, el mismo artículo tipifica como infracción grave en el apdo. 10 -EDL 2004/3271- «no aportar o aportar de forma incompleta, inexacta o con datos falsos la documentación que conforme a lo previsto en el apartado 2 de este artículo y en su normativa de desarrollo deban mantener a disposición de la Administración tributaria».

En estos términos quedó configurado el régimen sancionador de las operaciones vinculadas completado, más tarde, por el RD 1793/2008, de 3 noviembre -EDL 2008/196758-, por el que se modificó el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el RD 1777/2004, de 30 julio -EDL 2004/63520-. El desarrollo reglamentario era imprescindible, no ya por la llamada que hacía la propia Ley, sino por la necesidad de perfilar y concretar determinados términos de la documentación relevante que las entidades vinculadas debían mantener a disposición de la Administración, sin las que la previsión legal quedaba huérfana de todo contenido.

IV. Planteamiento de la cuestión de constitucionalidad por el Tribunal Supremo

Siguiendo el mandato del Legislador, en los arts. 18 a 20 del Reglamento -EDL 2004/63520-, se desarrollaron las obligaciones de documentación del sujeto pasivo del impuesto sobre sociedades con ocasión de la realización de operaciones vinculadas, y cuyo incumplimiento podría dar lugar a las infracciones tributarias a las que se refería el art. 16.2 y 10 de la Ley del impuesto.

En este caso, la colaboración Ley-Reglamento, más concretamente los amplios términos en que fue redactada la previsión legal de la infracción, ante la posible colisión con los principios del derecho sancionador y, más concretamente, con el de tipicidad y proporcionalidad, llevó al Tribunal Supremo a plantear la cuestión de inconstitucionalidad con ocasión de la interposición del recurso de casación 8/09, contra el RD 1793/2008 -EDL 2008/196758-. Consideró la Sala en su auto de 8 febrero 2011 -EDJ 2011/13676- que «se suscitan dudas, desde la perspectiva formal del principio de legalidad, que la Ley, en el apartado 2º del artículo 16 -EDL 2004/3271-, se remita in toto a la norma reglamentaria para determinar la documentación que han de mantener las personas o entidades vinculadas a disposición de la Administración Tributaria sin establecer, al menos, unos criterios delimitadores de cuáles hayan de ser los documentos que se reputen esenciales a los fines de la investigación tributaria (...) el problema es que no es posible deducir, por no existir unos criterios delimitadores en la Ley, cuándo se ha aportado, por ejemplo, una documentación incompleta o inexacta, pues la Ley debería haber establecido unos mínimos criterios acerca de lo que deban reputarse como documentos esenciales a los efectos de fijar el ámbito de la infracción, deslindándolo del de la simple omisión colateral fácilmente subsanable, que no deba ser objeto de sanción grave».

La cuestión planteada ha sido resuelta y desestimada por la STC del pasado de 11 julio 2013 -EDJ 2013/133982-.

V. Análisis de la STC 145/2013, de 11 julio 2013 -EDJ 2013/133982-

Como decimos, antes del verano, el Tribunal Constitucional desestimó la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Supremo, en su Sentencia 145/2013, de 11 julio 2013 -EDJ 2013/133982-.

La solución y los razonamientos del Alto Tribunal merecen un comentario, sobre todo en cuanto al sentido y alcance con el que debe ser interpretado el principio de tipicidad. Sin embargo, esta interpretación no quedará circunscrita al derecho tributario sancionador en que se pronuncio el fallo, bien puede ser extrapolada a cualquiera que sea el campo del ordenamiento jurídico donde la Administración haga uso de su potestad sancionadora.

El Constitucional, tras centrar los términos del debate y despejar dudas expresadas por el abogado del Estado en torno a la admisibilidad de la cuestión de inconstitucional planteada por el Tribunal Supremo recuerda, en su fundamento jurídico cuarto, la doctrina que hasta la fecha se ha ido elaborando en anteriores pronunciamientos, en los que se analizan el principio de legalidad en el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, y que el derecho administrativo absorbe del derecho penal tanto desde su vertiente formal como desde la vertiente material.

[[QUOTE2:"...lo que el art. 25.1 CE -EDL 1978/3879- prohíbe "es la remisión de la ley al reglamento sin una previa determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica".»."]]

En la interpretación del art. 25 CE -EDL 1978/3879-, la citada sentencia -EDJ 2013/133982- nos recuerda que el principio de legalidad constituye «la garantía material implica que la norma punitiva permita predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa, lo que conlleva que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador". En relación con las infracciones y las sanciones administrativas, el principio de taxatividad se dirige, por un lado "al legislador y al poder reglamentario", exigiéndoles el "máximo esfuerzo posible" para garantizar la seguridad jurídica, lo que en modo alguno veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminado» [SSTC 242/2005, de 10 octubre, FJ 2 -EDJ 2005/171574-; 162/2008, de 15 diciembre, FJ 1 -EDJ 2008/233942-; 81/2009, de 23 marzo, FJ 4 -EDJ 2009/50239-; y 135/2010, de 2 diciembre, FJ 4 -EDJ 2010/269071-). Como señala la STC 104/2009, de 4 mayo, FJ 2 -EDJ 2009/82107-].

En cuanto a su aspecto formal del principio de legalidad y el rango de la norma sancionadora hace hincapié en su carácter relativo, lo que supone no excluir la colaboración reglamentaria en la tarea de tipificación de las infracciones y sanciones, pero «aunque sí hay que excluir el que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley» [STC 242/2005, de 10 octubre, FJ 2 -EDJ 2005/171574-]. Pese a esta reconocida e indiscutida colaboración, recuerda que «la garantía formal implica que la ley debe contener la determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica y al reglamento sólo puede corresponder, en su caso, el desarrollo y precisión de los tipos de infracciones previamente establecidos por la ley". En definitiva, como ha señalado la STC 104/2009, de 4 mayo, FJ 2 -EDJ 2009/82107-, lo que el art. 25.1 CE -EDL 1978/3879- prohíbe "es la remisión de la ley al reglamento sin una previa determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica".».

Vaya por delante que no hay nada que se le pueda objetar a la doctrina que recuerda el propio Tribunal Constitucional en esta sentencia, el problema se centra en cómo la interpreta y aplica al caso concreto que se está enjuiciando. Con todo el respeto que el Alto tribunal se merece, cuando éste traslada su doctrina al supuesto enjuiciado, da un salto en el vacío y llega a conclusiones contrarias a los iniciales razonamientos que se explicitan en la sentencia.

En los términos en que fue redactado el art. 16.10 -EDL 2004/3271-, en relación con su apdo. 2 del Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades tras la reforma llevada a cabo por la Ley 36/2006 -EDL 2006/299252-, por mucho que nos afanemos en su lectura generosa, la necesaria tipificación de la infracción no se ajusta a la exigencia que hasta la fecha vino exigiendo el propio Tribunal.

Vayamos por partes. La infracción se tipifica en el apartado 10 -EDL 2004/3271-, como la acción u omisión consistente en no aportar o aportar de forma incompleta, inexacta o con datos falsos determinada documentación y se conecta con el apdo. 2 del mismo artículo en donde se indica cual es esa documentación. La Ley se limita a indicar que «Las personas o entidades vinculadas deberán mantener a disposición de la Administración tributaria la documentación que se establezca reglamentariamente.». Es decir, la tipificación de la infracción, en cuanto a la relevancia de la documentación no aportada o apartada incompleta o falazmente, se remite a otro precepto legal. Esto, en principio, no determina por si solo la vulneración del principio de tipicidad, si no fuera porque este apartado, sin más precisiones que las expresadas sobre la documentación relevante con alcance sancionador, se limita a remitirse a lo que se regule en vía reglamentaria.

Es decir, el Legislador introduce, sin más precisiones, una genérica obligación de documentar cuestiones relacionadas con operaciones vinculadas, sin mayores precisiones. El Legislador no especifica ni puntualiza nada al respecto, ni tan siquiera da una simple pista de qué, cuándo o cómo debe documentarse, relegándose al desarrollo reglamentario esta genérica obligación formal.

Es aquí donde se quiebra el razonamiento del Alto Tribunal para justifica la no expulsión de nuestro ordenamiento jurídico de esta forma de tipificación de la infracción. El simple incumplimiento de una obligación formal que no es nueva como veremos más adelante, es el único presupuesto que justifica la imposición de la sanción pese a que el contribuyente, ante esta la simple previsión legal, sea incapaz de vislumbrar lo que, a juicio del Legislador, puede o no puede llegar a ser sancionado.

Si esta forma de colaboración entre Ley y Reglamento es constitucionalmente válida para poder tipificar como sancionable cualquier género de conducta, creo que los estándares de esta garantía han quedado reducidos a su mínima expresión.

Efectivamente, la redacción del art. 16.2 -EDL 2004/3271- nada añadió que no estuviera ya previsto en términos generales por otras normas tributarias y contables. Por la amplitud que expresa la obligación de documentación de las operaciones vinculadas, que indefectiblemente precisa de la concreción reglamentaria, nada esencialmente nuevo reveló la reforma. Si nos atenemos a la inexorable vinculación que existe entre resultado contable y base imponible en el impuesto sobre sociedades, todo sujeto pasivo del impuesto estaba ya obligado a conservar y documentar sus operaciones en los términos previstos en el art. 133 RD Leg. 4/2004, en relación a las que el Código de Comercio establece en sus arts. 25 y ss -EDL 1885/1- por remisión al propio Plan General de Contabilidad, aprobado por el RD 1514/2007, de 16 noviembre, cuyo art. 23 -EDL 2007/194098- recoge, con profuso detalle, la documentación contable que tenía que conservar el sujeto pasivo para reflejar la realización de las operaciones que fueran calificadas como vinculadas.

Poco o nada aportó la redacción de la Ley 36/2006 -EDL 2006/299252- respecto a la exigencia de documentación de operaciones vinculadas cuando, como consecuencia de las obligaciones contables que debe seguir el sujeto pasivo, ya le era exigible conforme al Plan General de Contabilidad por expresa remisión del art. 10.3 de la Ley del impuesto -EDL 2004/3271- a la hora de determinar su base imponible. Respecto de la «nueva» obligación de documentación, la reforma no supuso nada nuevo, ni puntualiza por su generalidad novedad relevante. El sujeto pasivo ya era conocedor de esta obligación y no es hasta el posterior desarrollo reglamentario cuando, por la propia imprecisión de la Ley, se le permitió discernir entre lo sancionable y no sancionable. Hasta ese momento no se pudo concretar con la necesaria claridad la conducta infractora.

Nada impide que el Legislador perfile, en términos generales e incluso abstractos, determinadas obligaciones tributarias, relegando al posterior desarrollo reglamentario su detalle, siempre y cuando respete los principios constitucionales de la imposición a los que se les aplica la reserva material de Ley. En estos casos, la colaboración o llamada al Reglamento, no resulta sólo legal sino recomendable, puesto que permite mantener incólume en el tiempo el establecimiento de la obligación formal permitiendo, con simples modificaciones reglamentaria, su adaptación a los cambios temporales o exigencias del momento.

[[QUOTE2:"En el ámbito del derecho sancionador se hace preciso que los contornos del comportamiento infractor se hallen bien definidos con suficiente precisión por la Ley;..."]]

El problema surge cuando esa genérica obligación de documentar se convierte en presupuesto para sancionar, en estos casos no basta la simple o mera referencia a la obligación formal. En el ámbito del derecho sancionador se hace preciso que los contornos del comportamiento infractor se hallen bien definidos con suficiente precisión por la Ley; eso significa y ha sido la justificación constitucional de la tipificación encarnada en el art. 25.1 -EDL 1978/3879-.

Por el contrario, el Legislador ni tan siquiera llegó a identificar los aspectos nucleares de la documentación, cuya ausencia o falsedad eran merecedoras de reproche, adoleciendo la norma de una total falta de concreción. A juicio del Constitucional, la descripción de elementos objetivos de la conducta infractora como la falta de aportación, la aportación incompleta, inexacta o con datos falsos, cubren suficientemente el principio de taxatividad, si se relaciona a las personas comprendidas en el perímetro de la infracción.

Resulta difícil comprender como se respeta el principio de taxatividad con la sola referencia a la documentación contable. Como hemos dicho, esa obligación ya aparecía reflejada en términos generales. Es más, el propio Tribunal en su sentencia 110/94 y en el auto 642/86 -EDJ 1986/8797-, vincula la obtención de información como presupuesto para el cumplimiento del deber general de contribuir, y a nadie se le ocurre afirmar que esta previsión constituye fundamento suficiente como para justificar la imposición de una sanción por infracción del deber de colaboración. Este tipo de incumplimientos ya estaban suficientemente caracterizados, por ejemplo en los arts. 200 y 201 de la Ley General Tributaria -EDL 2003/149899-, por lo que siguiendo los razonamientos de la propia sentencia, no hubiera sido necesaria la referencia que el art. 16.2 -EDL 2004/3271- hace a la documentación no aportada, o aportada de manera inexacta o falaz para tipificar una nueva infracción. Por ello, o el citado precepto pretendía introducir ex novo una infracción que no estaba suficientemente caracterizada, para lo cual debería haberse identificado con mayor precisión cuál era esa documentación relevante o, por el contrario, el artículo resultaba superfluo.

Por ello, no resulta fácil comprender la conclusión a la que llega el Tribunal Constitucional en su fundamento sexto, cuando tras reiterar supuestos en los que se había vulnerado el principio de legalidad, llega a la conclusión contraria en el supuesto enjuiciado, cuando afirma «En resumen, en el presente caso la Ley contiene la definición básica de los comportamientos prohibidos; acota materialmente el ámbito al que debe ceñirse el régimen sancionador, enuncia su concreta finalidad, identifica los sujetos responsables y describe suficientemente los elementos objetivos de las conductas antijurídicas en una materia específica y mudable que requiere de una colaboración reglamentaria "en cierto modo insuprimible" (STC 34/2013, FJ 19 -EDJ 2013/28111-, citando la STC 42/1987, FJ 2 -EDJ 1987/42-). La remisión al reglamento de la regulación de la documentación relacionada con las operaciones vinculadas no es, pues, una referencia abierta: la potestad reglamentaria está sujeta a directrices legales suficientemente precisas. Consecuentemente, procede afirmar que la tipificación de las infracciones administrativas del apartado 10 del art. 16 -EDL 2004/3271- es conforme con la garantía formal del principio de legalidad sancionadora (art. 25.1 CE -EDL 1978/3879-).». Difícilmente se puede asumir la conclusión a la que llega el Tribunal, cuando precisamente la regulación legal resulta tan abierta como inespecífica en la configuración de la documentación que se reputa necesaria, relevante y que debe ser conservada en el régimen de las operaciones vinculadas. No se trata de una simple colaboración entre Ley y Reglamento, lo que se está haciendo por vía reglamentaria es fijar los presupuestos habilitantes de la infracción, y sin cuyo desarrollo se hace irreconocible identificar los términos en que se pretende sancionar una determinada conducta. Con ello, se solapa la garantía del art. 25.1 CE, y es que la configuración de una infracción quede en las exclusivas manos de la Administración y no del Legislador.

La lectura del siguiente fundamento de la sentencia, confirma el salto que da el Tribunal para rechazar la cuestión de inconstitucionalidad. Frente a la necesaria seguridad jurídica que debería suponer el marco legal en la determinación de lo que está o no está permitido hacer al administrado, afirma que «ley reguladora de Derecho administrativo sancionador no está obligada a orillar todo género de incertidumbre, ni es el instrumento que debe necesariamente cumplir con el alto grado de predeterminación normativa que exige la Constitución -EDL 1978/3879-. Si, como en el presente caso, la ley ha optado (con mejor o peor técnica legislativa, pero válidamente) por mantener amplios niveles de indeterminación al emplear conceptos jurídicos no enteramente precisos y, sobre todo, dar paso al reglamento, respetando la garantía formal del principio de legalidad (al tipificar los elementos esenciales de la conducta antijurídica), habrá de ser el reglamento el que cumpla la garantía material de taxatividad y el que, por tanto, asegure la previsibilidad por parte de los ciudadanos de las conductas constitutivas de infracción administrativa (STC 219/1989, de 21 diciembre, FFJJ 4 y 5 -EDJ 1989/11628-), debiéndose tener en cuenta, en todo caso, que el reglamento no vulnera de suyo esta exigencia cuando deja de concretar los conceptos jurídicos indeterminados legalmente establecidos o añade otros nuevos, siempre que se sitúe dentro de las fronteras de la norma sancionadora y que sean razonablemente previsibles el significado y las consecuencias que tales conceptos tendrán en la fase aplicativa a partir de criterios lógicos, técnicos y de experiencia». Cita en apoyo de este razonamiento las SSTC 151/1997, de 29 septiembre, FJ 3 -EDJ 1997/6364-; y 297/2005, de 21 noviembre, FJ 8 -EDJ 2005/197282-. Sin embargo, estas resoluciones se referían al concepto jurídico indeterminado en otro contexto. Lo que hasta ahora sí se ha reputado constitucional es la posibilidad de que en la concreción de la infracción «sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada». El Constitucional se refería a la labor hermenéutica en la aplicación del derecho sancionador y/o disciplinario «de modo que el problema de constitucionalidad se traslada del legislador al intérprete y aplicador de la norma. Este debe realizar esta labor siguiendo pautas objetivas y no discrecionales que determinen y complementen dichos preceptos haciéndolos previsibles y garantizando la taxatividad de la norma.

Atendiendo a las exigencias que del principio de legalidad derivan respecto del aplicador y, en especial, respecto del Juez, la presencia de cláusulas normativas necesitadas de valoración judicial obliga a éste a indagar los cánones objetivos que han de regir dicha valoración, atendiendo, en casos como el presente, a los valores generalmente admitidos y conocidos socialmente, depurados desde la perspectiva del ordenamiento jurídico y, especialmente, desde la Constitución -EDL 1978/3879-.» [STC 151/1997, FJ 3º -EDJ 1997/6364-]. La cuestión que se le sometió al Alto Tribunal era de otro cariz; no se trataba de llevar a cabo una labor interpretativa de determinados conceptos o términos incluidos en la tipificación de una concreta infracción, sino el de la propia indeterminación de la conducta infractora consistente en el incumplimiento de una concreta obligación tributaria cuyos términos no habían sido perfilados por la propia Ley. Por el Legislador no se determinó el qué, el cómo, o el cuándo, más allá del genérico concepto de «documentación» al que se refería la reforma.

Pero el problema de la inseguridad que consagra la sentencia que comentamos -EDJ 2013/133982- no termina ahí. Como podemos apreciar del pasaje que acabamos de transcribir, el grado de taxatividad y certidumbre en el ámbito sancionador, ni tan siquiera quede relegado al ámbito reglamentario. A pesar de que reconoce que la técnica legislativa no era la más acertada para tipificar una infracción tributaria, en lugar de expulsarla del ordenamiento jurídico admitió, no sólo el complemento de la tipificación vía reglamento, sino por otras normas de inferior rango. Afirma que «el reglamento no vulnera de suyo esta exigencia cuando deja de concretar los conceptos jurídicos indeterminados legalmente establecidos o añade otros nuevos»; esta valoración casa mal con necesaria tipicidad ex lege, o con la seguridad jurídica mínima para que un ciudadano pueda conocer y discernir de antemano entre lo permitido y lo sancionable.

Bajo el acertado argumento de que no se discute la legalidad de una disposición reglamentaria en sede constitucional, no parece razonable dar carta blanca a la Administración para que, fuera de la exigencia del principio de reserva de ley, concrete los términos de una infracción, aunque la discusión y control de la legalidad de la actuación administrativa corresponda a los tribunales ordinarios de justicia. A pesar de que no sea competencia del Tribunal Constitucional este tipo de control de la legalidad reglamentaria, no parece que la recomendación que se desprende de los razonamientos sea la más sensata para el ejercicio de la potestad sancionadora.

Con ello se rebajan a tal grado los estándares del principio de legalidad en materia sancionadora que lo hace irreconocible; lo reducen a la mínima expresión hasta llegarlo a confundir con la sola exigencia de contravención al ordenamiento jurídico con la que tradicionalmente se ha identificado a la antijuridicidad.

No obstante, se trata de una doctrina indiscutible para el Alto Tribunal, como lo prueba la total ausencia de votos particulares. Más allá del ámbito tributario, parece un aviso a navegantes, por los anchos márgenes de los que dispone la Administración para «completar» los tipos infractores, simplemente atisbados por el Legislador.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 1 de febrero de 2014.

Derecho sancionador en las operaciones vinculadas: el principio de tipicidad y legalidad
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