Descuelgue del convenio y eventual derecho del trabajador a la resolución indemnizada de su contrato de trabajo

Hasta la reforma laboral de 2012 el ET art.41.6 -EDL 1995/13475- permitía la...

Hasta la reforma laboral de 2012 el ET art.41.6 -EDL 1995/13475 permitía la modificación sustancial de condiciones de trabajo establecidas en Convenios Estatutarios que sólo podía referirse a las siguientes materias: horario y distribución tiempo trabajo; régimen de trabajo a turnos; sistema de remuneración; sistema de trabajo y rendimiento y funciones que excedieran de lo establecido en el ET art.39, pero dejando fuera a la jornada. Por otro lado el ET art.82.3 regulaba el denominado «descuelgue salarial» que permitía la inaplicación del régimen salarial previsto en el convenio aplicable. Elemento común de la modificación sustancial y el descuelgue salarial en los ET arts.41.6 y 82.3 era que sólo podían aplicarse a través del acuerdo colectivo que era el instrumento único previsto para la efectividad de ambas instituciones.

Sin embargo, el modelo instaurado con la reforma Laboral de 2012 se basa en la refundición de ambas instituciones (Blasco Pellicer) y la posibilidad de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo derivadas de Convenio Colectivo Estatutario desaparece del ET art.41 -EDL 1995/13475 y se lleva al ET art.82.3. En efecto, según dispone ahora el ET art.41.6: «La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente Ley deberá realizarse conforme a lo establecido en el art.82.3».

Tal y como se deduce de la Exposición de Motivos de la L 3/2012, de 6 de julio, tres son las reformas que se introducen en la materia:

A) Se simplifica la distinción entre modificaciones sustanciales individuales y colectivas, por cuanto antes de la reforma de 2012 se consideraba individual la modificación «de aquellas condiciones disfrutadas a título individual», mientras que ahora la primicia en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo consiste en establecer el número de trabajadores afectados por la decisión empresarial en función de la plantilla de la empresa (ET art.41.2 -EDL 1995/13475-) como único criterio determinante de su naturaleza individual o colectiva, racionalizando y simplificando el modo de determinar el carácter individual o colectivo de la modificación, por lo que resulta irrelevante el origen individual o colectivo del acuerdo o pacto en el que se contenga dicha condición. Así pues, con independencia de cuál sea la naturaleza individual o colectiva del acuerdo, se considera de carácter individual la modificación que, en el período de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.

B) Se incluye la modificación sustancial de funciones y de estructura y cuantía salarial como causa de extinción voluntaria del contrato de trabajo con derecho a indemnización.

C) Y, por último, la modificación de condiciones de trabajo recogidas en convenio colectivo del Título III del ET -EDL 1995/13475 se reconducen al aptdo.3 de su art.82, sustituyendo la atribución de un papel decisorio a la voluntad empresarial a falta de acuerdo por la imposición de un arbitraje obligatorio. Partiendo de que la negociación colectiva debe ser un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa, y a fin de facilitar la adaptación de los salarios y otras condiciones de trabajo a la productividad y competitividad empresarial, propiciando así la viabilidad económica del proyecto empresarial, la reforma laboral del 2012, primero a través del RDL 3/2012 -EDL 2012/6702-, y luego con la L 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral -EDL 2012/130651-, y como se desprende de sus respectivas Exposiciones de Motivos, incorpora una modificación del régimen del descuelgue para que, ante la falta de acuerdo y la no solución del conflicto por otras vías autónomas, facilitando de este modo el desbloqueo, las partes se sometan a un arbitraje canalizado a través de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (en adelante CCNCC) u órganos similares de las Comunidades Autónomas.

A tal fin, se da nueva redacción a la Disposición final segunda del ET -EDL 1995/13475 (redacción dada por la disp.adic. 5ª de la L 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral -EDL 2012/6702-) pasando la CCNCC, como órgano colegiado, adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, de carácter tripartito y paritario e integrado por representantes de la Administración General del Estado, así como de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, a asumir funciones no solo en materia de asesoramiento, estudio, información y consulta sobre la negociación colectiva, sino también, y en esto reside la novedad, de «intervención en los procedimientos de solución de discrepancias en los casos de desacuerdo en el periodo de consultas para la inaplicación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos de acuerdo con el art.82.3 de esta Ley».

Este arbitraje vinculante quedaría justificado para un sector de la doctrina en razón de tener un carácter último, pues anteriormente en un proceso escalonado ha habido negociación, sometimiento a la comisión paritaria y posibilidades de arreglo a través de la mediación y el arbitraje voluntario; además, el órgano al que se somete el conflicto reúne garantías de imparcialidad y objetividad dado su carácter tripartido (Administración, Empresa y Representantes de los Trabajadores); la inaplicación del convenio en su caso resultante es temporal y no definitiva, hasta la entrada en vigor del nuevo convenio, pudiendo revertir caso de mejorar la situación, mientras que el laudo es causal y no arbitrario, y, por último, se invoca la necesidad de que los poderes públicos velen por la defensa de la productividad tal y como se deriva del CE art.38, impidiendo de este modo el recurso a otros medios tales como el despido. Para otro sector, en cambio, el legislador, en una manifestación de su desconfianza a los mecanismos autónomos de solución de conflictos colectivos, habría ido demasiado lejos al establecer un arbitraje externo apostando por la primacía de los intereses inmediatos del titular de la empresa con un sacrificio de derechos reconocidos en convenio colectivo a los trabajadores, derechos que pueden quedar temporalmente en suspenso.

La polémica ha quedado zanjada por la reciente TC 16/7/14, núm.119/2014, BOE 198/2014, de 15 de agosto de 2014, rec. 5603/2012, respaldando la constitucionalidad de dicho arbitraje, por cuanto el artículo 82.3 ET -EDL 1995/13475 «contempla una medida razonable, que supera las requeridas exigencias de proporcionalidad, en aras de preservar los bienes constitucionales protegidos en los CE arts.35.1, 38 y 40.1 -EDL 1978/3879-», además de quedar la decisión de la CCNCC o el laudo arbitral sometidos a posible control judicial, salvaguardándose la tutela judicial efectiva del CE art.24, conllevando la posibilidad de impugnación judicial por considerarse que la decisión o laudo arbitral «conculca la legalidad vigente o lesiona gravemente el interés de terceros» (LRJS art.163.1 -EDL 2011/222121-).

Con el nuevo sistema de descuelgue la negociación colectiva supra-empresarial pierde el control sobre los procesos de descuelgue salarial a nivel inferior, lo que supone una seria limitación del poder regulador del convenio colectivo en esta materia, optándose en su consecuencia por una solución descentralizadora del descuelgue, que permite la modificación o inaplicación parcial del convenio afectado.

El convenio colectivo de ámbito sectorial suele acordar los niveles retributivos y ocurre que las situaciones económicas pueden ser muy heterogéneas en las empresas afectadas por el mismo, de ahí que el legislador haya pensado que «más vale trabajadores con retribuciones rebajadas que nuevos parados» (Sempere Navarro). Se entiende que es mejor para los intereses de los trabajadores y de la economía nacional aplicar medidas de flexibilización interna, inaplicando las condiciones de trabajo previstas en los convenios colectivos cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, antes que acudir a los mecanismos más traumáticos de la flexibilización externa, acogiéndose el empresario a los despidos colectivos, o lo que es lo mismo, subyace la filosofía de que antes que un trabajador desempleado es preferible rebajar sus condiciones salariales o laborales.

El descuelgue o inaplicación de las condiciones de trabajo es uno de los tres ejes sobre los que pivota la reforma laboral en materia de negociación colectiva junto a la facilitación de la prioridad del convenio colectivo de empresa y la regulación ponderada del régimen de ultraactividad de los convenios, erigiéndose como excepción al principio de intangibilidad de los convenios colectivos estatutarios y a la fuerza vinculante del convenio y su eficacia normativa general que obliga a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia. En su consecuencia, la falta de acuerdo ya no bloquea o impide el descuelgue.

Nótese el procedimiento del ET art.82.3 -EDL 1995/13475 para inaplicar las condiciones de trabajo es predicable exclusivamente de los convenios colectivos estatutarios regulados en el Título III ET, remarcándolo así el ET art.41.6, mientras que las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que afecten a las reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos de empresa, o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos, se rigen por el procedimiento marcado por el artículo 41 del ET. Tras la reforma laboral del 2012, por la vía del ET art.41, no cabe inaplicar las condiciones de trabajo reconocidas en convenio colectivo del Título III ET, y es que, para tal inaplicación, ha de acudirse ineluctablemente al procedimiento del ET art.82.3.

Esta distinción entre modificación de condiciones de trabajo establecidas en convenios colectivos estatuarios de aquellas otras modificaciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos de empresa, o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos, conlleva un distinto tratamiento jurídico de una y otra e importantes efectos colaterales (TSJ Madrid de 14-12-12, Rec 59/2012 -EDJ 2012/312637-, y de 22-11-13, Rec 1766/2013 -EDJ 2013/255759-).

Así, mientras las materias a las que el ET art.41 -EDL 1995/13475 atribuye la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo son ejemplificativas, no tasadas, configurando una enumeración abierta y no cerrada, al referirse el legislador a ellas utilizando la expresión «entre otras», el listado del art.82.3 es cerrado, y además incluye expresamente las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, lo que permite a una empresa deje de aplicar el complemento de incapacidad temporal previsto en el convenio colectivo estatutario sectorial o de empresa, o las aportaciones al correspondiente plan de pensiones. El legislador claramente quiere decir ahora qué materias se incluyen y, por exclusión, cuáles no. Las modificaciones del ET art.41 son en principio definitivas, en cambio la inaplicación de condiciones de trabajo del art.82.3 son temporales, pues no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa.

En el marco del nuevo ET art.41 -EDL 1995/13475-, la primera opción del trabajador ante la notificación de la modificación sustancial será, si resultase perjudicado por la misma, y salvo que se trate del supuesto del ET aptdo.e) art. 41.1 relativo al sistema de trabajo y rendimiento, el derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. No bastará para ejercitar este derecho a la extinción indemnizada con alegarse por el trabajador el perjuicio, sino que además de ello debe acreditar un perjuicio real y concreto producido por tal variación impuesta por la empresa, sin que pueda presumirse su existencia, de tal forma que una misma modificación de condiciones podrá redundar en perjuicio de un trabajador y no de otro, en función de circunstancias singulares e individuales, relativas a su organización vital, familia, estudios y otras (TSJ Madrid 12-5-14, Rec 1615/2013 -EDJ 2014/90000-). Esta rescisión lo es sin perjuicio de que si la modificación sustancial se ha llevado a efecto sin respetar lo previsto en el ET art.41, y redundando en menoscabo de su dignidad, (desaparece como causa con la reforma la modificación de condiciones de trabajo que provoca un perjuicio de la formación profesional) el trabajador pueda solicitar la extinción de su contrato vía ET art.50.1.a), en cuyo caso la indemnización será de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de 24 mensualidades [ET art. 41.3, párr.2, y 50.1.a) y 50.2)].

En cambio, en el marco del nuevo ET art.82.3 -EDL 1995/13475-, tras la reforma laboral 2012, si bien se mira su redacción en conexión con el ET art.41.6, y dado su llamativo silencio sobre el particular, no parece sea voluntad del legislador reconocer al trabajador derecho alguno a la resolución contractual indemnizada, o por ser más precisos, al trabajador sólo le cabe proceder a la dimisión no indemnizada, si entiende que la medida inaplicativa o modificativa le fuerza a extinguir su contrato de trabajo.

Claro es que, este nuevo enfoque legislativo de la cuestión, y como sutilmente apunta doctrina científica autorizada (Cruz Villalón), puede provocar diferencias de tratamiento contradictorias conducentes al absurdo y, por ello, difícilmente comprensibles en la lógica funcional del conjunto de las las diversas instituciones, pues se da la paradoja de que, a partir de la reforma, un descuelgue de condiciones pactadas en un convenio colectivo extraestatutario sí puede permitir la resolución contractual indemnizada, al aplicarse el ET art.41 -EDL 1995/13475-, mientras que ello no será posible cuando se trate de descuelgue de condiciones pactadas en un convenio colectivo estatutario, al aplicarse lo previsto en el ET art.82.3. Ello, se insiste, no es coherente, porque en ambos casos se produce idéntico perjuicio al trabajador, en la medida en que similares son las condiciones que pueden ser objeto de modificación, y también en ambos caso la modificación se verifica contra la voluntad del trabajador afectado.

En corolario, respondiendo de lleno a la cuestión que se nos plantea en este Foro, la voluntad del legislador con la reforma de 2012 parece enderezada a no reconocer al trabajador que resulta afectado por el descuelgue o inaplicación del ET art.82.3 -EDL 1995/13475 el derecho a solicitar la resolución indemnizada de su contrato de trabajo, separándose también aquí del ET art.41, solución que conduce a resultados no satisfactorios conforme a los principios de coherencia y justicia que debe inspirar un sano ordenamiento jurídico, con un tratamiento desigual ante un mismo perjuicio, lo que debe hacer reflexionar al legislador de cara a una futura reforma laboral.

Con la reforma del Estatuto de los Trabajadores introducida por el RDL 3/2012...

Con la reforma del Estatuto de los Trabajadores introducida por el RDL 3/2012, de 10 de febrero -EDL 2012/6702-, se dio una nueva redacción al art.82 -EDL 1995/13475-. Concretamente en su párr.2º se regula un procedimiento para que las partes que están legitimadas para negociar un convenio colectivo, puedan acordar la inaplicación de las condiciones de trabajo que se regulan en él, siempre que concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo, b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo, c) Régimen de trabajo a turnos, d) Sistema de remuneración y cuantía salarial, e) Sistema de trabajo y rendimiento, f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 de esta ley, g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

La medida se puede adoptar con acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores durante el periodo de consultas; o tras seguir los procedimientos contemplados en el precepto para el caso de desacuerdo.

La cuestión que se somete a la consideración de los expertos que participan en este foro es si, a su entender, el trabajador que resulta afectado por el descuelgue o inaplicación, puede solicitar la resolución indemnizada de su contrato de trabajo.

A mi entender, el trabajador que resulta afectado por el descuelgue o inaplicación de convenio no puede solicitar ninguna resolución indemnizada de su contrato de trabajo.

En primer lugar, no lo puede hacer por la vía del ET art.50 -EDL 1995/13475 (cuyo éxito representaría la indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año con un máximo de veinticuatro mensualidades, ex. ET art.56). Parece claro: para extinguir el contrato por la vía del ET art.50 deben concurrir u0022modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajadoru0022. El legislador quiere imponer dos requisitos para que las modificaciones puedan constituir causa resolutoria: por un lado, la falta de respeto a lo dispuesto en el ET art.41 (cuando no se llevan a cabo, por ejemplo, las oportunas notificaciones o, cuando aquéllas tienen carácter colectivo, sin abrir el periodo de consultas correspondiente, entre otros supuestos) y, cumulativamente, no alternativamente, quiere, además, que se cause un perjuicio a la dignidad del trabajador.

Tal posibilidad de extinción indemnizada no alude, por ello, al ET art.82.3 -EDL 1995/13475-, que dispone las condiciones y trámite del «descuelgue» del convenio, sobre las que se suscita el problema ahora planteado, sino al art.41, que no puede utilizarse para la modificación de las condiciones previstas en un estricto convenio estatutario.

Hasta la Reforma laboral de 2012, existían dos posibilidades de descuelgue de condiciones pactadas en convenios colectivos, con la finalidad de favorecer la adaptabilidad de la empresa: uno, el genérico, de modificación de las condiciones pactadas en convenio colectivo, ex art.41.6 -EDL 1995/13475-; y otro, el específico de descuelgue salarial, ex ET art.82.3.

Tal posibilidad se ha unificado ahora, al establecerse una única regulación, ya que remite el art.41.6 al ET -EDL 1995/13475 art.82.3: «La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente Ley deberá realizarse conforme a lo establecido en el art.82.3».

Por ello, en el caso del descuelgue, o inaplicación del convenio, no se está ante un simple procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, previsto en el ET art.41.2 -EDL 1995/13475-, que solo es apto para modificar las condiciones «reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutados por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos» y que no se puede utilizar para modificar lo pactado en convenio colectivo.

En el supuesto del ET art.82.3 -EDL 1995/13475 existe, en cambio, una pérdida de vigencia de la fuerza vinculante del convenio colectivo, descuelgue, que exige el acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores; no basta, por tanto (como ocurre en general con la modificación de las condiciones sustanciales de contrato ex ET art.41.4) con seguir el periodo de consultas.

La extinción indemnizada del contrato de trabajo, con amparo en el ET art.50 –EDL 1995/13475-, se refiere entonces a este tipo de modificaciones «menores» del art.41, como se deduce de su tenor literal, y no a lo pactado en un convenio colectivo.

Pero, además, tras la aprobación del RDL 3/2012, de 10 de marzo -EDL 2012/6702 el único daño que fundamenta la resolución de la relación laboral por esta vía es el que atañe a la «dignidad» del afectado, y ha desaparecido la alusión al perjuicio de la formación. En sentido amplio, la vulneración de la dignidad se viene entendiendo como toda falta de respeto, vejación o descrédito de carácter grave que sufre el trabajador ante sus compañeros de trabajo, sus jefes y su entorno socio-familiar, como persona o como profesional. Los tribunales no admiten cualquier atentado contra la dignidad del trabajador como causa de extinción, ya que este tipo de perjuicio cualificado tiene que tener cierta entidad y ser objetivamente reconocible, sin admitirse meras apreciaciones subjetivas

Con estos rasgos que la definen, tal vulneración de la dignidad es difícilmente reconocible en el descuelgue, dado el ámbito de aplicación subjetivo de un mecanismo de amplio alcance, que es colectivo. El legislador omite toda referencia a los trabajadores que se verán afectados por la medida, pero lo normal es que afecte a toda la plantilla de la empresa. Desde esta perspectiva, como ha expuesto un sector de nuestra doctrina científica, apoyado por algún concreto jurisprudencial, tales situaciones generales no son susceptibles de fundamentar la extinción del contrato por la vía del ET art.50.1.a) -EDL 1995/13475-.

Permitir que el trabajador extinga su contrato en este contexto supondría reconocerle, además, una situación de privilegio frente a los compañeros que permanecen en su puesto. Y es que esas medidas novatorias, colectivas, buscan, en realidad, la pervivencia de la empresa afectada, y la superación de una comprometida situación con un reparto equitativo de los sacrificios requeridos para el restablecimiento del equilibrio empresarial

En segundo lugar, ya en el supuesto del ET art.41 -EDL 1995/13475-, la modificación sustancial de las condiciones se produce por decisión unilateral del empresario, y, con independencia de que ésta pudiera ser hipotéticamente considerada como justificada o injustificada, es susceptible de generar la extinción del contrato con percibo de la indemnización prevista en el LET art.41.3, veinte días por año, siempre que se cumplan los requisitos exigidos por este precepto.

Sin embargo, no sucede lo mismo con la alteración de las condiciones acordadas en los convenios colectivos estatutarios, que, según indicábamos, desde la entrada en vigor del RDL 3/2012 -EDL 2012/6702-, debe realizarse conforme a lo establecido en el LET art. 82.3 -EDL 1995/13475-, sobre inaplicación de convenios, que nada dice a propósito de la posibilidad de que los trabajadores obtengan la extinción indemnizada.

Se trata, por tanto, de dos procedimientos diferenciados, como no podría ser de otro modo, puesto que el procedimiento para la inaplicación de cláusulas convencionales estatutarias exige el acuerdo de la representación de los trabajadores o, en caso de desacuerdo en el período de consultas, mediante los procedimientos citados: resolución de la comisión paritaria, procedimientos extrajudiciales regulados en los acuerdos interprofesionales y Comisión Consultiva Nacional de Convenios o el órgano autonómico correspondiente. Por el contrario, en los supuestos de modificación sustancial de condiciones disfrutadas por los trabajadores en virtud de acuerdos o pactos colectivos, o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos, no es necesario el acuerdo.

Ambas instituciones, se asemejan, sin embargo, en que la medida empresarial debe estar fundada en causas, aunque no sean las mismas y deba seguirse un período de consultas en el que ambos interlocutores negocien de buena fe.

Coinciden ambas instituciones, es cierto, en que si se alcanza acuerdo con los representantes de los trabajadores, se presumirá que concurren las causas justificativas y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Existen, en cambio, diferencias en los efectos de una y otra institución, puesto que la modificación colectiva puede mantenerse indefinidamente, mientras que la inaplicación del convenio tiene como fecha límite la vigencia del convenio.

Pero se produce, además, otra diferencia sustancial, y es la cuestión a la que hace referencia la pregunta, ya que los trabajadores, afectados por la modificación colectiva del ET art.41.4 -EDL 1995/13475-, pueden ejercitar la opción extintiva, prevista en el párr.2, aptdo.3 del artículo citado, mientras que no podrán hacerlo los trabajadores afectados por la inaplicación del convenio.

Ésta es la cuestión que se nos suscita: la sustracción, para las modificaciones sustanciales que afecten a convenios colectivos estatutarios, de la extinción indemnizada del contrato (a razón de veinte días de salario por año de servicio con nueve mensualidades de tope), de tal forma que al trabajador sólo le cabe resignarse a lo que haya podido pactarse o impugnar en vía judicial esta decisión. Compartimos en este sentido la respuesta negativa, que a esta posibilidad extintiva, ofrece la Audiencia Nacional (S 21-9-12. Proc.240/12 -EDJ 2012/230139-).

En realidad, los trabajadores afectados por el descuelgue no están legitimados para impugnar individualmente la medida por el procedimiento del artículo de la LRJS, vía art.138 -EDL 2011/222121-, precepto que no prevé esta posibilidad, sin perjuicio de que se cuestiones su validez en el proceso ordinario o de otro tipo (despido, por ejemplo) en el que va a operar, sin embargo, la presunción de la concurrencia de las causas, de haber mediado acuerdo en el período de consultas.

Pero si optan por la extinción, lo que no es posible, su comportamiento se calificaría, ni más ni menos, y en su perjuicio, como una simple dimisión.

No puede obviarse que el pacto de inaplicación o descuelgue es una verdadera novación que legitima la minoración de derechos, como sucede también en los supuestos de sucesión de convenios, pero sin que pueda ser reconocido un derecho adquirido ni que el convenio sea fuente de condiciones más beneficiosas (TS 6-5-09. Rec.69/2008 -EDJ 2009/101850-) y sin que pueda obtenerse tampoco, por la efectividad de aquel descuelgue o inaplicación, la extinción indemnizada de importe menor.

1. La respuesta es negativa. El trabajador afectado no puede solicitar la rec...

1. La respuesta es negativa. El trabajador afectado no puede solicitar la recisión indemnizada de su contrato de trabajo si se ha producido acuerdo de descuelgue o inaplicación de determinadas condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo, en los términos y por el procedimiento regulado en el art. 82.3 del ET -EDL 1995/13475-.

2. ¿Por qué no es posible? En principio, porque la Ley no regula esta posibilidad. Pero no porque estemos ante un vacío normativo que pueda llenarse, con fundamento en el art. 24 de la Constitución -EDL 1978/3879-, acudiendo a la analogía. El art. 41.3 -EDL 1995/13475 referido a la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual contempla la opción del trabajador por la rescisión indemnizada del contrato de trabajo. Sin embargo, como seguidamente se precisará, los modelos diseñados en el art. 41 y en el ámbito del convenio colectivo del art. 82.3 responden a sistemas basados en principios diferentes. Son claramente asimétricos, por lo que no son comparables. Como nada tiene que ver el nuevo régimen jurídico de descuelgue con el que ofrecía el anterior art. 41.6 ET que permitía la resolución del contrato en los supuestos legalmente previstos. La naturaleza esencialmente temporal del acto de inaplicación es la clave que justifica la inviabilidad de la resolución indemnizada del contrato de trabajo. A ello se une que la medida de flexibilidad interna en qué consiste el descuelgue pretende evitar extinciones de contrato.

3. Un silencio legal plenamente justificado por razones de coherencia del régimen jurídico del descuelgue: carácter temporal del descuelgue y finalidad esencial de evitar despidos

3.1. Se observa que el art.82.3 del ET -EDL 1995/13475 en su redacción actual al regular el régimen jurídico del descuelgue no contempla, una vez alcanzado el acuerdo de descuelgue, ya por acuerdo entre las partes legitimadas o bien por otras vías legalmente establecidas destinadas a solucionar las discrepancias en caso de que el acuerdo no se lograse en el periodo de consultas, la posibilidad de que el trabajador afectado por esta decisión, sin duda, de naturaleza colectiva, pueda interesar la extinción indemnizada de su contrato de trabajo. Ha de advertirse que el art. 82.3 ET ha sido modificado por Ley 1/2014, de 28 de febrero, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, reforma ceñida al quinto párrafo al art. 82.3 ET, que regula los sujetos legitimados para actuar, en representación de los trabajadores, como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas para la adopción del acuerdo de inaplicación de condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo. Ahora bien, como se anunció no estamos ante un vacío legal. Antes al contrario, hay razones jurídicas que justifican la coherencia del sistema legal al no regular explícitamente la alternativa de rescindir indemnizadamente el contrato de trabajo. La STC 119/2014, de 16 de julio de 2014 -EDJ 2014/113359-, que confirma la constitucionalidad, entre otros aspectos, de previsiones del art. 82.3 ET, establece con claridad el campo de juego de dicha previsión normativa al establecer que la posibilidad que contempla el art. 82.3 LET de inaplicación de las condiciones establecidas en un convenio colectivo, constituye una excepción a la fuerza vinculante del convenio. En relación con la fuerza vinculante del convenio este Tribunal ha declarado asimismo (por todas, STC 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4 -EDJ 2001/53273-) que el empresario unilateralmente o en concierto con los trabajadores individualmente considerados podrá incidir en la disciplina de las relaciones laborales. No podrá, sin embargo, hacerlo frente al derecho a la negociación colectiva, lo que incluye el respeto al resultado alcanzado en el correspondiente procedimiento de negociación y a su fuerza vinculante, así como la sujeción a los procedimientos de modificación convencional establecidos. El campo de juego está bien delimitado: es el de la negociación colectiva, y más específicamente, el del convenio colectivo estatutario.

3.2. El descuelgue ex art. 82.3 ET -EDL 1995/13475 es una medida de flexibilidad interna que la empresa pretende adoptar, siguiendo un procedimiento previsto en la ley, para hacer frente a una situación de dificultad económica o necesidad de adaptación, con la finalidad de ajustar la regulación a la situación y defender la productividad, mediante la cual se evitarían la extinción de puestos de trabajo máxime en un contexto socio laboral en el que la reducción de la elevada tasa de desempleo constituye un objetivo prioritario para los poderes públicos. Así lo explica con claridad la mencionada STC 119/2014 -EDJ 2014/113359 para justificar el encaje constitucional de la intervención decisoria o arbitral diseñada en el art. 82.3 ET en casos de desacuerdo o discrepancias en el régimen jurídico del descuelgue. Son, pues, intereses constitucionales vinculados a la salvaguarda de la competitividad y viabilidad empresarial como mecanismo para favorecer el mantenimiento del empleo, los que permiten concluir que la intervención decisoria o arbitral diseñada en el art. 82.3 LET goza de justificación legítima.

3.3. A efectos dialécticos, como se anticipó, pudiera traerse por vía analógica la previsión que se recoge en el art. 41.3 del ET -EDL 1995/13475 para los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual. Sin embargo, no es posible. Los modelos no son comparables. El descuelgue opera en el ámbito de la negociación colectiva. Y, principalmente, el carácter temporal del acto de inaplicación explica la diferencia legal en este punto, pues el acuerdo deberá determinar con exactitud u0022la duraciónu0022 de las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa, u0022que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresau0022. De ahí que siendo esencialmente temporales y no indefinidas las nuevas condiciones de trabajo compadecería mal con la finalidad de toda medida de flexibilidad interna que no es otra que evitar extinciones de contratos de trabajo.

3.4. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el acuerdo de descuelgue tiene una doble eficacia: una eficacia personal general, a través del mecanismo específico de la representación laboral, dado que los representantes de los trabajadores -en la doble vía de la representación unitaria o de la sindical adoptan compromisos que vinculan a los trabajadores afectados. La facultad que poseen los representantes de los trabajadores y empresarios de regular sus intereses recíprocos mediante la negociación colectiva no es una facultad derivada de la ley sino que encuentra su expresión jurídica en el texto constitucional (STC 119/2014 -EDJ 2014/113359 y las que cita). Y también proyecta una eficacia jurídica normativa. Producido el acuerdo, u0022se presumirá que concurren las causas justificativasu0022 del descuelgue y sólo podrá impugnarse el mismo por la existencia de u0022fraude, dolo, coacción o abuso de derechou0022. Ello equivale a decir que, fuera de estos casos, queda excluido el control judicial de la inaplicación acordada, que goza, de iure, de presunción de legitimidad; y todo ello sin perjuicio de que como establece la STC 119/2014 quepa también un control judicial pleno sobre la adecuación normativa de la decisión o laudo arbitral de la Comisión consultiva nacional de convenios colectivos u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas, acotado a los aspectos jurídicos propios del conocimiento de la jurisdicción, incluido el control sobre la concurrencia de las causas y la adecuación a ellas de las medidas adoptadas, hemos de descartar que el párrafo octavo del art. 82.3 LET -EDL 1995/13475-, en la redacción dada por el art. 14.1 de la Ley 3/2012 -EDL 2012/130651-, resulte contrario al derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24.1 CE -EDL 1978/3879-.

3.5. Quizá podría plantearse la impugnación individual del acuerdo por la vía de tutela de derechos fundamentales. Sin embargo, el diseño legal del régimen jurídico del descuelgue hace más ilusorio que real esta hipótesis. Por una parte, la ley ya contempla el control judicial u0022por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derechou0022. Por otra parte, el art. 82.3 ET -EDL 1995/13475 además de exigir que se precise la duración del acuerdo de descuelgue o inaplicación y de establecer un horizonte temporal blindado, agrega otras cautelas de naturaleza sustantiva como la relativa a que u0022el acuerdo de inaplicación no podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su caso en el Plan de Igualdad aplicable en la empresau0022, o de carácter procedimental, al exigir su notificación a la comisión paritaria del conveniou0022. Y aunque no se prevé una comunicación de las nuevas condiciones a los trabajadores individuales, es lógico que algún tipo de información resulta indispensable, por cuestiones prácticas de gestión de recursos humanos y por aplicación de lo dispuesto en el art. 4 del RD 1569/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8.5 del ET en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo.

La primera de las causas, de acuerdo con el texto del art. 50.1.a), del Estat...

La primera de las causas, de acuerdo con el texto del art. 50.1.a), del Estatuto de los Trabajadores, ET -EDL 1995/13475-, para que el trabajador pudiera solicitar al juez de lo social la resolución indemnizada de su contrato era u0022la modificación de las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidadu0022. El RDL 3/2012 -EDL 2012/6702 ha ido un paso más y ha modificado tal precepto para suprimir del mismo la mención a la formación profesional y añadir cumulativamente el requisito de la ilegalidad de la modificación efectuada. A simple vista, la modificación efectuada reduce de manera ostensible las posibilidades que hasta entonces tenían los trabajadores para accionar por esta vía, exigiendo que tales modificaciones se hayan introducido sin respetar los límites formales y/o causales del art. 41 ET para que permitan al trabajador instar la resolución indemnizada de su contrato por la vía del art. 50.1.a) ET. Ello representa añadir un requisito más (la ilegalidad de la modificación, sea por razones de forma o de fondo) al preexistente derecho a la resolución indemnizada por la existencia de un atentado a la dignidad del trabajador.

Así las cosas, las opciones que tiene el trabajador ante una modificación sustancial que juzgue ilegal y atentatoria contra su dignidad, son las mismas que tenía con anterioridad a la reforma. En primer lugar, le asiste el derecho de resolución extrajudicial de su contrato previsto en el art. 41.3 ET -EDL 1995/13475 con derecho a una indemnización de veinte días de salario con un máximo de nueve mensualidades, cuando el trabajador resultase perjudicado por la modificación. En segundo lugar, alternativamente, le asiste al trabajador el derecho de impugnar judicialmente la decisión empresarial (por defectos de fondo o de forma), con arreglo al procedimiento del art. 138 LRJS -EDL 2011/222121-. Por último, el trabajador tendrá, como tercera opción, la de instar la resolución judicial de su contrato, con derecho a la indemnización por despido improcedente, por la vía del art. 50.1.a) ET.

Tanto el art. 41 -EDL 1995/13475-, como el art. 82.3, ET, prevén unas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo; b) Horario y distribución del tiempo de trabajo; c) Régimen de trabajo a turnos; d) Sistema de remuneración y cuantía salarial; e) Sistema de trabajo y rendimiento y f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley, añadiendo a éstas el último precepto, un apartado g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, previendo el primero de los preceptos, tanto una modificación de condiciones individual, como colectiva, la primera de ellas, deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad y en los supuestos previstos en los párrafos a), b), c), d) y f) del apartado 1 de este artículo, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. En las modificaciones de carácter colectivo, que en un período de noventa días, deberá afectar al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores; b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores y c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores, tras la pertinente negociación con los representantes de los trabajadores, representación fijada en el apartado 4, del art. 41, tanto para éstas, como para las referidas en el art. 82.3 ET, entendiéndose en ambos que cuando exista acuerdo en el período de consultas, se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión, indicando el primero de los preceptos, sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3 de este artículo, rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Tras la reforma llevada a cabo por el Real Decreto 3/2012 -EDL 2012/6702 y la Ley 3/2012 -EDL 2012/130651 el legislador ha regulado con una sistemática la modificación de condiciones de trabajo, distinguiendo:

La que nacen del contrato, de un pacto o de una práctica de empresa, que se someten a la regulación del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475 y las que implican una modificación de una norma convencional; de un convenio, que se rige por el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores (descuelgue de Convenio).

En el art. 41 ET -EDL 1995/13475-, tras la regulación de las modificaciones de las condiciones de trabajo de carácter individual y colectivo, con las precisiones indemnizatorias, para el caso de opción de rescisión del contrato de trabajo, por el trabajador, ya indicadas, si el mismo resultase perjudicado, en su apartado 6, se establece que La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente Ley deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3, llevando a equívoco esta dicción, u0022deberá realizarseu0022, sobre el tratamiento a dar a la misma, si es tan solo procedimental, salvando la posibilidad de rescisión del contrato, en caso de perjuicio para el trabajador o remitiendo al precepto, en su propia regulación, todo el contenido de las modificaciones.

El art. 82.3 ET -EDL 1995/13475-, establece como hemos indicado la posibilidad de inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, pero no contiene previsión alguna sobre la posibilidad de la rescisión del contrato, con indemnización, por parte de los trabajadores que resultasen perjudicados, precepto que a mi entender regula de forma completa el tratamiento que la nueva redacción del ET, en el espíritu y contenido de la reforma, quiere llevar a tales modificaciones en el convenio colectivo, descuelgue, pues no podemos olvidar que tanto la exposición de motivos, del Real Decreto Ley 3/2012, 10 febrero -EDL 2012/6702-, como de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral -EDL 2012/130651-, vienen a indicar que se simplifica la distinción entre modificaciones sustanciales individuales y colectivas, se incluye la modificación sustancial de funciones y de estructura y cuantía salarial como causa de extinción voluntaria del contrato de trabajo con derecho a indemnización y, la modificación de condiciones de trabajo recogidas en convenio colectivo del Título III del Estatuto de los Trabajadores se reconducen al apartado 3 artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores, con lo cual aparece una primera pretensión del legislador por separar ambas modificaciones, incluyendo en una, nuevas posibilidades modificativas, con derecho a indemnización y remitiendo las otras a otro precepto que no la contempla, con un segundo aspecto muy a tener en cuenta, mientras las primeras alcanzan y consagran un estatus definitivo, con perjuicio también definitivo del trabajador, las segundas, con evidente perjuicio también, tan solo tienen carácter temporal, pues el acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa.