Con la reforma del Estatuto de los Trabajadores introducida por el RDL 3/2012, de 10 de febrero -EDL 2012/6702-, se dio una nueva redacción al art.82 -EDL 1995/13475-. Concretamente en su párr.2º se regula un procedimiento para que las partes que están legitimadas para negociar un convenio colectivo, puedan acordar la inaplicación de las condiciones de trabajo que se regulan en él, siempre que concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo, b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo, c) Régimen de trabajo a turnos, d) Sistema de remuneración y cuantía salarial, e) Sistema de trabajo y rendimiento, f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 de esta ley, g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.
La medida se puede adoptar con acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores durante el periodo de consultas; o tras seguir los procedimientos contemplados en el precepto para el caso de desacuerdo.
La cuestión que se somete a la consideración de los expertos que participan en este foro es si, a su entender, el trabajador que resulta afectado por el descuelgue o inaplicación, puede solicitar la resolución indemnizada de su contrato de trabajo.
A mi entender, el trabajador que resulta afectado por el descuelgue o inaplicación de convenio no puede solicitar ninguna resolución indemnizada de su contrato de trabajo.
En primer lugar, no lo puede hacer por la vía del ET art.50 -EDL 1995/13475 (cuyo éxito representaría la indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año con un máximo de veinticuatro mensualidades, ex. ET art.56). Parece claro: para extinguir el contrato por la vía del ET art.50 deben concurrir u0022modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajadoru0022. El legislador quiere imponer dos requisitos para que las modificaciones puedan constituir causa resolutoria: por un lado, la falta de respeto a lo dispuesto en el ET art.41 (cuando no se llevan a cabo, por ejemplo, las oportunas notificaciones o, cuando aquéllas tienen carácter colectivo, sin abrir el periodo de consultas correspondiente, entre otros supuestos) y, cumulativamente, no alternativamente, quiere, además, que se cause un perjuicio a la dignidad del trabajador.
Tal posibilidad de extinción indemnizada no alude, por ello, al ET art.82.3 -EDL 1995/13475-, que dispone las condiciones y trámite del «descuelgue» del convenio, sobre las que se suscita el problema ahora planteado, sino al art.41, que no puede utilizarse para la modificación de las condiciones previstas en un estricto convenio estatutario.
Hasta la Reforma laboral de 2012, existían dos posibilidades de descuelgue de condiciones pactadas en convenios colectivos, con la finalidad de favorecer la adaptabilidad de la empresa: uno, el genérico, de modificación de las condiciones pactadas en convenio colectivo, ex art.41.6 -EDL 1995/13475-; y otro, el específico de descuelgue salarial, ex ET art.82.3.
Tal posibilidad se ha unificado ahora, al establecerse una única regulación, ya que remite el art.41.6 al ET -EDL 1995/13475 art.82.3: «La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente Ley deberá realizarse conforme a lo establecido en el art.82.3».
Por ello, en el caso del descuelgue, o inaplicación del convenio, no se está ante un simple procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, previsto en el ET art.41.2 -EDL 1995/13475-, que solo es apto para modificar las condiciones «reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutados por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos» y que no se puede utilizar para modificar lo pactado en convenio colectivo.
En el supuesto del ET art.82.3 -EDL 1995/13475 existe, en cambio, una pérdida de vigencia de la fuerza vinculante del convenio colectivo, descuelgue, que exige el acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores; no basta, por tanto (como ocurre en general con la modificación de las condiciones sustanciales de contrato ex ET art.41.4) con seguir el periodo de consultas.
La extinción indemnizada del contrato de trabajo, con amparo en el ET art.50 –EDL 1995/13475-, se refiere entonces a este tipo de modificaciones «menores» del art.41, como se deduce de su tenor literal, y no a lo pactado en un convenio colectivo.
Pero, además, tras la aprobación del RDL 3/2012, de 10 de marzo -EDL 2012/6702 el único daño que fundamenta la resolución de la relación laboral por esta vía es el que atañe a la «dignidad» del afectado, y ha desaparecido la alusión al perjuicio de la formación. En sentido amplio, la vulneración de la dignidad se viene entendiendo como toda falta de respeto, vejación o descrédito de carácter grave que sufre el trabajador ante sus compañeros de trabajo, sus jefes y su entorno socio-familiar, como persona o como profesional. Los tribunales no admiten cualquier atentado contra la dignidad del trabajador como causa de extinción, ya que este tipo de perjuicio cualificado tiene que tener cierta entidad y ser objetivamente reconocible, sin admitirse meras apreciaciones subjetivas
Con estos rasgos que la definen, tal vulneración de la dignidad es difícilmente reconocible en el descuelgue, dado el ámbito de aplicación subjetivo de un mecanismo de amplio alcance, que es colectivo. El legislador omite toda referencia a los trabajadores que se verán afectados por la medida, pero lo normal es que afecte a toda la plantilla de la empresa. Desde esta perspectiva, como ha expuesto un sector de nuestra doctrina científica, apoyado por algún concreto jurisprudencial, tales situaciones generales no son susceptibles de fundamentar la extinción del contrato por la vía del ET art.50.1.a) -EDL 1995/13475-.
Permitir que el trabajador extinga su contrato en este contexto supondría reconocerle, además, una situación de privilegio frente a los compañeros que permanecen en su puesto. Y es que esas medidas novatorias, colectivas, buscan, en realidad, la pervivencia de la empresa afectada, y la superación de una comprometida situación con un reparto equitativo de los sacrificios requeridos para el restablecimiento del equilibrio empresarial
En segundo lugar, ya en el supuesto del ET art.41 -EDL 1995/13475-, la modificación sustancial de las condiciones se produce por decisión unilateral del empresario, y, con independencia de que ésta pudiera ser hipotéticamente considerada como justificada o injustificada, es susceptible de generar la extinción del contrato con percibo de la indemnización prevista en el LET art.41.3, veinte días por año, siempre que se cumplan los requisitos exigidos por este precepto.
Sin embargo, no sucede lo mismo con la alteración de las condiciones acordadas en los convenios colectivos estatutarios, que, según indicábamos, desde la entrada en vigor del RDL 3/2012 -EDL 2012/6702-, debe realizarse conforme a lo establecido en el LET art. 82.3 -EDL 1995/13475-, sobre inaplicación de convenios, que nada dice a propósito de la posibilidad de que los trabajadores obtengan la extinción indemnizada.
Se trata, por tanto, de dos procedimientos diferenciados, como no podría ser de otro modo, puesto que el procedimiento para la inaplicación de cláusulas convencionales estatutarias exige el acuerdo de la representación de los trabajadores o, en caso de desacuerdo en el período de consultas, mediante los procedimientos citados: resolución de la comisión paritaria, procedimientos extrajudiciales regulados en los acuerdos interprofesionales y Comisión Consultiva Nacional de Convenios o el órgano autonómico correspondiente. Por el contrario, en los supuestos de modificación sustancial de condiciones disfrutadas por los trabajadores en virtud de acuerdos o pactos colectivos, o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos, no es necesario el acuerdo.
Ambas instituciones, se asemejan, sin embargo, en que la medida empresarial debe estar fundada en causas, aunque no sean las mismas y deba seguirse un período de consultas en el que ambos interlocutores negocien de buena fe.
Coinciden ambas instituciones, es cierto, en que si se alcanza acuerdo con los representantes de los trabajadores, se presumirá que concurren las causas justificativas y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Existen, en cambio, diferencias en los efectos de una y otra institución, puesto que la modificación colectiva puede mantenerse indefinidamente, mientras que la inaplicación del convenio tiene como fecha límite la vigencia del convenio.
Pero se produce, además, otra diferencia sustancial, y es la cuestión a la que hace referencia la pregunta, ya que los trabajadores, afectados por la modificación colectiva del ET art.41.4 -EDL 1995/13475-, pueden ejercitar la opción extintiva, prevista en el párr.2, aptdo.3 del artículo citado, mientras que no podrán hacerlo los trabajadores afectados por la inaplicación del convenio.
Ésta es la cuestión que se nos suscita: la sustracción, para las modificaciones sustanciales que afecten a convenios colectivos estatutarios, de la extinción indemnizada del contrato (a razón de veinte días de salario por año de servicio con nueve mensualidades de tope), de tal forma que al trabajador sólo le cabe resignarse a lo que haya podido pactarse o impugnar en vía judicial esta decisión. Compartimos en este sentido la respuesta negativa, que a esta posibilidad extintiva, ofrece la Audiencia Nacional (S 21-9-12. Proc.240/12 -EDJ 2012/230139-).
En realidad, los trabajadores afectados por el descuelgue no están legitimados para impugnar individualmente la medida por el procedimiento del artículo de la LRJS, vía art.138 -EDL 2011/222121-, precepto que no prevé esta posibilidad, sin perjuicio de que se cuestiones su validez en el proceso ordinario o de otro tipo (despido, por ejemplo) en el que va a operar, sin embargo, la presunción de la concurrencia de las causas, de haber mediado acuerdo en el período de consultas.
Pero si optan por la extinción, lo que no es posible, su comportamiento se calificaría, ni más ni menos, y en su perjuicio, como una simple dimisión.
No puede obviarse que el pacto de inaplicación o descuelgue es una verdadera novación que legitima la minoración de derechos, como sucede también en los supuestos de sucesión de convenios, pero sin que pueda ser reconocido un derecho adquirido ni que el convenio sea fuente de condiciones más beneficiosas (TS 6-5-09. Rec.69/2008 -EDJ 2009/101850-) y sin que pueda obtenerse tampoco, por la efectividad de aquel descuelgue o inaplicación, la extinción indemnizada de importe menor.