La resolución del tribunal andaluz impuso las penas, conjuntamente para ambos delitos, de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, una multa de 15,1 millones de euros y otra multa de 15 millones, así como el comiso y destrucción de la droga intervenida, de la embarcación semirrígida y sus motores, de los teléfonos móviles y de la placa de matrícula.
Si bien la Audiencia Provincial de Cádiz les había absuelto del contrabando y condenado solo por el tráfico de drogas, el TSJ estimó el recurso del fiscal y condenó además por contrabando por tener la embarcación --era una planeadora semirrígida que medía 11,58 metros de eslora y 3,20 de manga-- tres motores fuera borda marca Yamaha y modelo FL350 AETX de 350 CV de potencia cada uno. Carecía además de matrícula o número de casco, era de tipo 'Crompton', y estaba valorada en 150.000 euros aproximadamente.
La droga intervenida, hachís, arrojó un peso neto de 3.874.969 gramos, de los cuales 1.597.028 gramos de polvo prensado tenían el 30,9 por ciento de T1-1C y 2.277.941 gramos de polvo prensado tenía el 21,3% de THC. Dicha droga tiene un valor de 6.1 millones de euros e iba a ser destinada finalmente a la venta a consumidores.
El Supremo en un comunicado declara que a raíz de la aprobación del RD 16/2018, la tenencia de este tipo de embarcación es ya un delito porque "es género prohibido" y "es contrabando la tenencia de género prohibido".
Añaden que si además se utiliza la misma para el narcotráfico, se pena en concurso medial de contrabando y narcotráfico. La Audiencia Provincial de Cádiz les había absuelto del contrabando pero no puede entenderse que el uso de la embarcación no es delito y debería quedar absorbido en el narcotráfico que es lo que alegaron los recurrentes ante el Supremo porque ello conllevaría la impunidad del contrabando y dejaría sin contenido alguno el RD 16/2018 que se aprobó, precisamente, para la lucha contra el contrabando.
Género prohibido
El Supremo concluye que así que la embarcación intervenida está incluida como género prohibido, y que es "irrelevante" que quienes se encuentran en la embarcación navegando con droga hagan labores de patrón, orientación, comunicaciones, asistencia técnica u otras, "ya que en este caso utilizan la embarcación para hacerla navegar, bien personalmente o bien por persona intermedia, llevando a cabo o impulsando su periplo a las costas peninsulares".
Resalta que el empleo de la embarcación intervenida es constitutivo del delito de contrabando y son autores los recurrentes como usuarios para el fin del tráfico de drogas por conducto de la embarcación. Y que la norma permite incautar este tipo de fuera borda incluso en tierra y sin carga ilícita e incoar los correspondientes expedientes sancionadores o formular las denuncias que resulten pertinentes.
El Alto Tribunal añade que la tenencia de la embarcación de las características del RDL 16/2018 determinan la reubicación en compartimentos estancos y separables entre sí del delito de contrabando respecto del delito contra la salud pública. "No cabe la absorción del contrabando en el tráfico de drogas", suma.
Y recuerdan que son género prohibido las embarcaciones neumáticas y semirrígidas susceptibles de ser utilizadas para la navegación marítima que cumplan alguna de las siguientes características: las que tengan un casco menor o igual a 8 metros de eslora total que dispongan de una potencia máxima igual o superior a 150 kilovatios; y aquellas cuyo casco sea mayor de 8 metros de eslora total.
Patronos y tripulantes
Añade la Sala que según el Real Decreto no hay exclusión de responsabilidad penal para patronos y tripulantes. "La inscripción o matrícula no determina la responsabilidad penal y su inexistencia su exclusión, sino el uso de la embarcación de las características típicas para el transporte de la droga", especifican. Y resaltan que este caso concurre el dolo exigido tanto para el delito de contrabando como para cometer el delito de tráfico de drogas. Se reduplica el dolo.
"No cabe absorción del contrabando en el tráfico de drogas, porque este último no conlleva asumir o reunir la totalidad del injusto del hecho probado y el desvalor de la acción desplegada en el modus operandi con el empleo de los mecanismos utilizados para el transporte de la droga y la existencia de la embarcación", inciden.
El Supremo explica que el incremento del contrabando, en especial de drogas y tabaco, es consecuencia "parcialmente" del uso cada día más habitual por parte de las organizaciones criminales de las denominadas embarcaciones de alta velocidad neumáticas y semirrígidas.
Impunidad
Y añade que esas embarcaciones especiales permiten la rápida introducción de géneros de contrabando "mediante el trasbordo o el alijo en la playa", lo que es una de las principales amenazas a la que se enfrentan diariamente el Servicio de Vigilancia Aduanera de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Y advierten de que también se usan para el transporte ilegal de inmigrantes.
Concluyen señalando que es "especialmente complejo" proceder administrativa o penalmente contra los patrones y tripulantes, y las embarcaciones continúan siendo utilizadas por las organizaciones criminales una y otra vez para sus actividades ilícitas.
Ello produce una sensación de impunidad en la ciudadanía y de cierta impotencia y desánimo entre los miembros de las fuerzas y cuerpos que tienen encomendada la represión del contrabando y el narcotráfico, generando la percepción de que existen ciertas áreas del litoral español -especialmente el más próximo a Gibraltar- en las que el control efectivo del Estado se ve muy mermado cuando no totalmente imposibilitado.
