En el primer supuesto (sentencia del TS de 31-1-2017 EDJ 11130), el trabajador presta servicios en una empresa sin permiso de trabajo ni de residencia desde el 22-2-2010 al 25-10-2011, y posteriormente, ya en situación regular, es contratado por otra empresa del 16-7-2012 al 15- 11-2012.
En el otro supuesto (sentencia del TS de 31-1-2017 EDJ 11132), el trabajador en situación irregular es contratado por una empresa el 6-10-2007. El 31-3-2010 obtiene el permiso de trabajo, y firma con la misma empresa un contrato de duración determinada, a tiempo completo, posteriormente convertido en indefinido a tiempo parcial, extinguiéndose por despido el 25-1-2012.
En ambos casos, tras la extinción de la relación laboral, los trabajadores solicitan la prestación por desempleo. En el primer supuesto es denegada por el SEPE, al considerar la entidad que no reunía la cotización suficiente y en el segundo reconoce únicamente 300 días de prestación. En ninguno de los supuestos se ha tenido en cuenta, a efectos del cálculo, la cotización correspondiente a los periodos en los que el extranjero se encontraba en situación irregular por carecer de permiso de trabajo y residencia.
Por tanto, en ambos supuestos la cuestión debatida consiste en determinar si el periodo trabajado en situación irregular debe computarse a efectos de acreditar la prestación por desempleo, cuando precede con o sin solución de continuidad, a otro periodo de trabajo en situación regular.
La jurisprudencia del TS (18-63-08 y 12-11-08) ha establecido que los extranjeros en situación irregular, aunque quieran, no pueden trabajar legalmente puesto que no pueden obtener la correspondiente autorización administrativa, que sólo se concede a los extranjeros residentes en España o incluidos en el contingente anual; y respecto de la protección de la SS, aunque todos los extranjeros, sea cual fuere su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas, cuando carecen de autorización de residencia y trabajo no puede obtener prestaciones por desempleo, lo que supone que el tiempo trabajado en situación irregular no puede computarse, y en consecuencia, y tampoco puede adicionarse a otro distinto.
El TS considera, que no se puede considerar sanada la irregularidad y computable el primer período trabajado por seguirle un segundo período legalmente regular de actividad laboral, ya que la etapa profesional en situación irregular es un compartimento estanco del que puede derivar responsabilidad civil o penal de la empresa, pero que no varía su carácter irregular, aunque con posterioridad el trabajador se encuentre en situación regular, ya que son 2 periodos distintos, y la suma sólo es posible cuanto ambas etapas correspondan a periodos en situación regular.
Por ello, en el primer supuesto el derecho a la prestación sólo nace a la finalización de la nueva actividad, siempre que acredite un mínimo de ocupación cotizada de 360 días en los 6 años anteriores, periodo que el supuesto enjuiciado no se reúne al acreditar únicamente 129 días.
Y, en el segundo supuesto, para el cálculo de la prestación, sólo ha de considerarse el periodo en cotizado a partir de la obtención del permiso de trabajo y de residencia (31-3-2010), sin tener en cuenta el periodo desde el 6-10-2007 al 21-3-2010, por lo que fue adecuado el cálculo efectuado por el SEPE que únicamente reconoció derecho a las prestaciones generadas por el período trabajado legalmente y cotizado.
Ambas sentencias presentan votos particulares.
Nota
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