Pensiones y subsidios

Incompatibilidad entre pensión por IPT y desarrollo de segunda actividad

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EDJ 2017/85739El Pleno del TS declara que los efectos de la IPT de un policía local se producen desde que cesa en su profesión, sea en primera o segunda actividad. Es incompatible la pensión con el ejercicio de la segunda actividad, pues su finalidad es compensar la pérdida de ingresos provenientes del desempeño de la profesión habitual y esta sigue siendo la misma, aunque limitada a funciones menos gravosas. La compatibilidad solo es posible con una actividad distinta (FJ 3-7). Formula voto particular el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agustí Juliá, al que se adhieren las Excmas. Sras. Magistradas Dª María Luisa Segoviano Astaburuaga y Dª Rosa María Virolés Piñol.


"...PRIMERO.- 1.- La sentencia recurrida.- La actora fue declarada en situación de IPT como Policía municipal por la sentencia que en 27/09/13 dictó el Juzgado de lo Social de Benidorm (autos 247/13), fijando efectos económicos «al momento en que se dé de baja en el Ayuntamiento de Benidorm». Se interpuso recurso de Suplicación por la trabajadora, instando que «se le reconozca el derecho a percibir la prestación reconocida "sin que sea necesaria su baja en el Ayuntamiento empleador, sin perjuicio de la incompatibilidad del percibo de la pensión para cualquier periodo en que haya permanecido o permaneciere en primera actividad». Y la STSJ Comunidad Valenciana 10/Junio/2015 (Supl. 3072/14) desestimó el recurso, si bien «aclarando que la prestación de incapacidad permanente total reconocida lo es con efectos económicos desde el cese en el trabajo».

2.- Recurso de casación que se formula.- En su recurso de casación, la representación de la actora invoca como contraste la STSJ Comunidad Valenciana 30/Junio/2011 (Supl. 360/11) y se denuncia la infracción de los arts. 137 y 141 LGSS -EDL 1994/16443-, así como 40 y sigs. Ley 6/1999 -EDL 1999/61542-, de la Comunidad Valenciana, sobre Policía local...

TERCERO.- 1.- La llamada «segunda actividad».- Existen determinadas profesiones (Cuerpo de Bomberos; Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; Policía Municipal...), que para su óptimo desempeño requieren de singulares condiciones psico-físicas que -inevitablemente- con la edad van minorando. Por tal circunstancia, las reglamentaciones respectivas de estos cuerpos, tanto a nivel nacional, como autonómico y municipal, disponen el establecimiento de una especial situación la «segunda actividad», que contempla precisamente la limitación de las funciones a realizar por los profesionales afectados, excluyendo las requirentes de mayores exigencias y manteniendo aquellas que sean compatibles con su estado psico-físico (particularmente las de tipo auxiliar, apoyo o burocráticas). Se trata del llamado pase a la «segunda actividad», que comporta el desenvolvimiento de aquellas tareas, igualmente necesarias para la viabilidad de los servicios, pero con una carga de exigencias físicas y psíquicas ostensiblemente menor, y que se produce tanto por cumplimiento de determinada edad, cuanto a petición propia concurriendo determinadas causas (singularmente con determinados años de servicio), como por apreciarse oficialmente insuficiencia de aptitudes psicofísicas; especial estado que comporta el mantenimiento de la situación activa y que igualmente acarrea el devengo básico de la misma retribución, excepto -como es lógico- de los complementos inherentes al puesto desempeñado...

CUARTO.- .- 1.- La concreta cuestión objeto de debate.- Lo que específicamente se discute en los presentes autos es la fecha de efectos que ha de atribuirse a la IPT declarada cuando la beneficiaria -Policía municipal- continúa prestando servicios en la «segunda actividad». Efectivamente:

a).- En su demanda, la accionante solicitaba con carácter principal que se le declarase en situación de IPA y de manera subsidiaria se le reconociese «Incapacidad Permanente Total para la Profesión Habitual, con el derecho al percibo de una pensión vitalicia, que no podrá ser inferior al 55 % de la base mínima de cotización, cantidad que tendrá que incrementarse en el porcentaje que reglamentariamente se determine». b).- La sentencia de instancia, dictada por el J/S nº 1 de Benidorm en 27/09/13 (autos 147/13) declaró a la trabajadora en situación de IPT cuyos «efectos económicos se fijaran al momento en que se dé de baja en el Ayuntamiento de Benidorm». c).- En el recurso de Suplicación, la beneficiaria solicita que «tiene derecho al percibo de la pensión correspondiente sin que sea necesaria su baja en el Ayuntamiento empleador, sin perjuicio de la incompatibilidad del percibo de pensión para cualquier periodo en que haya permanecido o permaneciere en primera actividad» y que la IPT «se reconoce con efectos desde el momento en que debió ser estimada, y en cambio fue desestimada, en la fecha 11 de diciembre y en los términos antes referidos». d).- La Sala del TSJ rechaza el recurso interpuesto si bien «aclarando que la prestación de incapacidad permanente total reconocida lo es con efectos económicos desde el cese en el trabajo...». La aclaración - un tanto críptica, ciertamente- ha de interpretarse en función de la argumentación precedente que la sentencia había realizado, de la que se colige sin mayor duda que para el inicio del devengo económico, la Sala del TSJ excluye -con toda razón- que sea precisa la baja como empleado del Ayuntamiento, bastando para ello -coincidimos nuevamente con la recurrida- con que se produzca su cese como Policía municipal; con lo cual viene a sostenerse la incompatibilidad de la prestación económica reconocida con el ejercicio remunerado de la segunda actividad. e).- En el recurso de casación interpuesto se reitera y concreta la pretensión, insistiendo en que por la Sala se declare su derecho «a recibir el cobro de la pensión de incapacidad permanente total y, a la vez, prestar servicios como policía local en segunda actividad, sin que, por tanto, tenga que "darse de baja" (o "cesar") definitivamente en el Ayuntamiento de Benidorm, y con efectos económicos desde que se reasentó en segunda actividad»...

2.- Básica incompatibilidad pensión/salario de la «profesión habitual».- El punto de partida para resolver el tema litigioso ha de ser -por fuerza- el régimen ordinario en la dinámica del derecho a prestaciones en la IPT, que -por definición- tiene por principio básico la absoluta incompatibilidad entre la prestación a ella debida y el desempeño de la misma profesión para la que se proclama la incapacidad, pues no hay que olvidar que la pensión de IPT se satisface precisamente para compensar la pérdida de ingresos provenientes del desempeño de la profesión habitual del trabajador, por lo que -sostiene la doctrina autorizada- «entre éste y aquélla existe una incompatibilidad esencial». Y en tales términos se ha manifestado esta Sala, al afirmar que «la pensión de invalidez permanente total tiene por finalidad, de modo análogo a lo que sucede en otras pensiones de invalidez o incapacidad y en los subsidios periódicos por incapacidad o imposibilidad de trabajo, la de suplir el defecto de rentas de trabajo que genera en un asegurado la pérdida definitiva (supuesto del art. 49.1.e. del ET) o temporal (supuesto excepcional del art. 48.2 del ET) del empleo en el que desempeñaba la profesión habitual para la que se le ha reconocido incapacitado. La pensión de invalidez total tiene, por tanto, una función de sustitución de las rentas salariales que ya no se pueden obtener en el ejercicio de la profesión habitual. Ello comporta su compatibilidad con el ejercicio de una actividad distinta de la habitual para la que sí tenga habilidad o capacidad física, pero no su compatibilidad con el desempeño retribuido (se supone con esfuerzo desmesurado, o con rendimiento anormalmente bajo, o con una y otra cosa a la vez) de la misma profesión habitual respecto de la que se ha declarado la invalidez» (STS 18/01/02 -rcud 2479/01).

QUINTO.- 1.- Determinación de la «profesión habitual».- Ha de tenerse en cuenta que las declaraciones de incapacidad total -al menos hasta el momento- han venido refiriéndose siempre a una concreta profesión, la que a la luz de la trayectoria profesional del sujeto merezca la consideración de «habitual». Y como es lógico, la concreción de esta incompatibilidad absoluta pasa ineluctiblemente por el enunciado de reglas precisas que permitan la certera identificación de la profesión habitual en cada caso. En este sentido, el art. 194.2 LGSS /TR 2015 (DT Vigésima sexta) dispone que «se entenderá por profesión habitual, en caso... de enfermedad común... aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine».

Así las cosas, en caso de enfermedad -profesional o común- la profesión habitual será «aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria (incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente) de la que se deriva la invalidez» (determinación reglamentaria -en defecto de otra- que se localiza en el art. 11.2 OM 15/Abril/1969). Definición legal ciertamente imprecisa, y partiendo de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la «definición legal», ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el «grupo profesional»...

2.- Los efectos iniciales de la pensión por IPT.- Coherentemente con ello, la constante jurisprudencia de la Sala ha sido la de entender que en el supuesto de que se acceda a la IPT desde la situación de activo laboral, la fecha de inicio de los efectos económicos de la pensión coincide con la del cese efectivo en el trabajo, tanto si la causa es una EP... cuanto si se trata de EC...

3.- Aplicación de la doctrina al caso debatido.- Como es fácil colegir, el empleo de los precedentes planteamientos al supuesto de autos, por fuerza ha de pasar por la consideración profesional que haya de merecer la «segunda actividad», o lo que es igual, si el ejercicio de tales funciones integra la profesión de «Policía local», y ello no puede sino hacerse tras pronunciarse sobre su naturaleza jurídica, lo que únicamente resulta alcanzable tras el estudio de su régimen jurídico, que -como es lógico- no puede hacerse sino en atención a la normativa concretamente aplicable a la reclamante en autos, la propia de la Comunidad Valenciana,...

SEXTO.- 1.- Regulación de la «segunda actividad» en la Policía local de la Comunidad Valenciana.- Efectivamente, su régimen jurídico de la misma viene contenido en los arts. 40 a 44 de Ley 13/2001 y en los arts. 24 a 29 del Decreto 19/2003 -EDL 2003/3541-, en los que la «segunda actividad» de la Policía local:

a).- Se define como «situación administrativa especial que corresponde a los funcionarios de los Cuerpos de Policía local de la Comunidad Valenciana por razones de edad o por enfermedad» (art. 40 Ley; art. 24 Reglamento) b).- Se produce por el cumplimiento de las edades que se determinen para cada escala (55 años, para la Escala básica), la disminución de las aptitudes psicofísicas para el desempeño de la función policial, y estado de gestión (art. 41 Ley; art. 25 Decreto) c).- Se caracteriza por desarrollarse en otro puesto de trabajo para prestar «servicios de policía administrativa, vigilancia de edificios públicos e instalaciones» (art. 27); por no suponer disminución de las retribuciones básicas y complementarias, en tanto que se conserva el derecho a percibir la «totalidad de las retribuciones básicas que correspondan a su categoría en activo, las de carácter personal que tenga reconocidas y las específicas inherentes al puesto de trabajo de procedencia» (art. 44 Ley; art. 28 Reglamento); y por estar los trabajadores sujetos a idénticos regímenes disciplinarios y de incompatibilidades que en servicio activo (art. 29 Reglamento).

2.- Naturaleza jurídica de la «segunda actividad».- A lo que entendemos, aunque la regulación autonómica de que tratamos -lo mismo que la de las restantes Comunidades Autónomas, pues entre ellas no hay una diferencia significativa- considere la segunda actividad como una «nueva» situación administrativa o una situación «especial», lo cierto y verdad es que la misma se halla integrada en el servicio activo del Cuerpo de la Policía local,...

3.- Trascendencia de esa naturaleza a la cuestión debatida.- Si, por lo dicho, el Policía local que ha pasado a la segunda actividad sigue manteniendo idéntica cualidad profesional de Policía, siquiera limitando sus funciones a las menos gravosas de entre todas las que le correspondan a su categoría, y a la par mantiene sus correlativos ingresos como Policía local en activo, es consecuencia obligada de ello entender que persiste en el ejercicio de la misma profesión y que el mantenimiento de su retribución es incompatible -por definición y en la legislación aplicable a la fecha del hecho causante- con una pensión de IPT que tiene naturaleza de renta sustitutoria de salarios dejados de percibir. Conclusión diversa no sólo desconocería el significado finalista de la protección por IP, sino que esa situación de compatibilidad pensión/salario parecería escasamente justificable tanto frente a otros compañeros en la misma situación de segunda actividad, pero generada por el cumplimiento de la edad (55 años en el caso), como respecto de los que se encuentren la primera actividad y mantienen el trabajo más exigente de la profesión. Con lo que entramos en el ámbito del argumento apagógico - ad absurdum -, conforme al cual en los supuestos de duda interpretativa la opción correcta es decantarse por el sentido que satisfaga la finalidad que la norma persigue, excluyendo siempre la que conduzca a un resultado absurdo o contrario a aquélla...

...La lógica más elemental se opone -como acertadamente resolvió la sentencia recurrida- a que pueda percibir pensión por incapacidad para ser Policía local quien mantiene esa condición profesional, realiza los cometidos propios de ella -en primera o segunda actividad- y por tal actividad recibe la correspondiente retribución.

SÉPTIMO.- 1.- Posible incidencia de la nueva regulación sobre compatibilidades.- Tales conclusiones son las que impone -sin lugar a dudas- la normativa existente en la fecha del hecho causante, que es el que determina la normativa aplicable... y que en el presente caso sería la previa a la Ley 27/2011 -EDL 2011/152630-...

Ahora bien, como el derecho a pensión es de tracto sucesivo y como tal puede/debe verse afectado por las vicisitudes normativas que se refieran a la dinámica de su devengo, tampoco cabe duda que la reforma del art. 141 TR LGSS/1994 -EDL 1994/16443-, (art. 198.1 TR LGSS/2015) por la Ley 27/2011 -EDL 2011/152630- pudiera incidir en la cuestión de que se trata, pese a que la norma inicia vigencia con posterioridad al HC...

2.- Significado del nuevo régimen de compatibilidad.- Es innegable que la redacción del art. 141.1 LGSS/94 -hoy art. 198.1 LGSS/2015- tras su modificación por el art. 3 de la Ley 27/2011, de 1/Agosto, en su estricta literalidad no parece innovar nada trascendente en lo que toca al planteamiento básico de incompatibilidad pensión/salario en la misma profesión que más arriba hemos sostenido (FJ Tercero.2), siendo así que admite su percepción simultánea «... siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total», y la referencia legal bien pudiera entenderse alusiva -así lo impone el componente lógico/sistemático que debe imperar en la exégesis- a la coincidencia de «funciones» entre profesiones diversas, tal como impone la intelección del precepto en relación con la definición de IPT que previamente hace el art. 137.

Ahora bien, esa lectura se ensombrece si se atiende a la Exposición de Motivos (EM) de la Ley, en la que se mantiene que «(a)simismo, se clarifica la compatibilidad en el percibo de la pensión a la que se tenga derecho por la declaración de incapacidad total en la profesión habitual con la realización de funciones y actividades distintas a las que habitualmente se venían realizando, tanto en la misma empresa o en otra distinta, como es el caso de los colectivos que tienen establecida y regulada funciones denominadas de segunda actividad». Pero frente a ello no puede pasarse por alto:

a).- Que la reforma no alcanzó al art. 137 LGSS /94-hoy todavía vigente, por aplicación de la DT Vigésima Sexta TR/20015- y el concepto de IPT que la misma define es el tradicional, de aquella que «inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que el sujeto pueda dedicarse a otra distinta». b).- Que, por ello, el legislador mantiene el referido concepto general de IPT y por lo tanto conecta tal grado incapacitante con los cometidos laborales propios de la profesión -los que el trabajador afectado está obligado a realizar conforme al «ius variandi» empresarial - y no con las concretas funciones ejercidas. c).- Que no parece admisible -y menos desde la perspectiva del principio de igualdad, según veremos- la coexistencia de dos conceptos diversos de IPT, uno para su reconocimiento y de aplicación general (art. 137) y otro a efectos de compatibilidad con el salario y de exclusiva aplicación a determinados colectivos (art. 141). d).- Que el entendimiento de la norma en los referidos términos -que rechazamos- de coexistencia de conceptos diversos de IPT, que ciertamente pudieran inferirse de la indicada referencia que se hace en la EM, comportaría -señala la doctrina- un privilegio sin ninguna justificación razonable para los citados colectivos, los que en situación de IPT tienen garantizado un nuevo puesto de trabajo en la misma categoría y con las mismas retribuciones, dada la finalidad de la pensión de sustituir las rentas de activo. e).- Que ello es, además, no sólo contrario a la ya referida progresiva flexibilidad funcional perseguida por la Ley 3/2012, sino también opuesto a la lógica de la también aludida racionalización del gasto que inspira la misma Ley 27/2011. f).- Que tampoco es prescindible la idea -común en autorizada doctrina- de que la IPT tiene una cobertura «excesiva» cuando los beneficiarios continúan en activo y contrariamente comporta una innegable infraprotección cuando no encuentran nuevo empleo.

Bajo todas estas consideraciones creemos que la novedosa regulación legal ha de ser objeto de una interpretación sistemática, en la que primando una exégesis que atienda a la obligada búsqueda de la deseable igualdad y atendiendo a la conveniente lectura finalista de la norma (el objeto de la prestación es ser sustitutiva del salario perdido), nos lleva a entender el nuevo precepto en el único sentido que permite su aplicación sin contradecir el conjunto inmodificado de la regulación legal, cual es que la referencia legal alude -como dijimos arriba- a la coincidencia o diversidad de «funciones» entre profesiones diversas, y no en la misma; y, además, que la expresión «...funciones... que dieron lugar» a la IPT ha de entenderse referida a las funciones conjuntas de la profesión y no a las específicas obstadas por la patología, tal como la Sala ha venido entendiendo que procede hacer al calificar la posible IP en las profesiones con «segunda actividad» (nos remitimos a los precedentes arriba citados, en el punto «2» del FJ Tercero). En otras palabras, la necesaria interpretación sistemática por fuerza nos lleva -utilizando terminología tradicional- a atribuir prevalencia a la «mens legis» frente a una hipotética o posible «mens legislatoris», siendo así que ésta -la que en su caso pudiera inducirse de la EM- colisionaría con diversos preceptos de la institución legal a la que se refiere y distorsionaría su correcto funcionamiento. Aparte de que la supremacía de la Constitución sobre la Ley -unánimemente declarada desde la STC 9/1981, de 31/Marzo- determina que los órganos judiciales deban rechazar «toda regla hermenéutica que conduzca a un resultado opuesto a los valores y mandatos constitucionales... O lo que es igual, siendo posibles dos interpretaciones de un precepto, una ajustada a la CE y otra no, la que debe admitirse es la primera»...

...y ya hemos visto más arriba que esa interpretación en cierto modo propiciada por la EM se opone en no escasa medida al principio de igualdad -el tratamiento privilegiado a determinados colectivos ni se presenta justificado ni tampoco se pretende justificar-, por lo que debe imponerse un entendimiento del precepto -art. 141- que no solamente es más respetuoso con el principio constitucional, sino que es el único coherente con el concepto - mantenido- de IPT que con carácter general define la propia Ley en su art. 137 y por ello es también precisamente el que permite el normal funcionamiento de la institución de IP.

3.- Conclusión desestimatoria del recurso.- Las precedentes argumentaciones nos llevan a coincidir plenamente con la decisión del TSJ respecto de que - efectivamente- el inicio de la pensión por IPT reconocida en autos no puede tener otra fecha de efectos económicos sino la del cese en funciones de Policía local, siquiera sea en segunda actividad..."